我国行政代履行制度研究

PAGE5论文题：我国行政代履行制度研究摘要行政与人民群众生活密切相关，调整对象十分广泛，涉及到社会生活和人们群众的个个领域。行政强制可分为两种，一种是直接强制，另一种是执法方式比较“温和”的间接强制。由于直接强制具有执行方式简单粗暴，执行对象单一的特点，迫切需要一种执法“温和”的执法方式。间接强制与直接强制最大的不同之处在于，间接强制通过督促的执法方法使怠于履行法定义务的人承担给付义务和行政机关代替法定义务人履行义务，并由法定义务人承担费用的执法方式。本文意在通过对行政代履行制度的研究探讨，为我国行政代履行制度的完善提供建议，为解决行政代履行实施过程中易发生的一些争议提出解决思路。本文正文分为三个部分：第一部分主要针对行政代履行的主体以及制度现状等基本情况进行阐述。第二部分梳理我国行政代履行存在的基本问题。第三部分针对代履行费用的征收问题提出一些改进建议。关键词行政强制措施代履行行政执法目录1.前言………………………12.我国行政代履行法律规制的现状及主体…………………12.1我国行政代履行的理论背景及基础………………12.2我国行政代履行主体……………32.3我国行政代履行的含义…………42.31我国行政代履行的概念辨析………………42.32代履行与相关概念的区别…………………43.我国行政代履行法律规制存在的基本问题……………53.1委托机关与“行政代履行”之间的法律关系性质问题…………53.11公法上的委托关系…………53.12私法上的委托关系…………63.2行政代履行的代履权行使…………63.21“行政代履行”代理权内容的确定…………63.22“行政代履行”在履行中的实践手段………73.23“行政代履行”代理权的行使原则…………73.3行政代履行收取代履行费用引发的问题…………83.31行政代履行人如何收取代履行费用………83.32当事人不履行代履行费用时，行政机关承担的相应义务…84.我国行政代履行法律规制之完善…………94.1监督和保障原则…………………94.11行政机关的监督措施………94.12委托行政机关对行政相对人的救济和保障措施…………94.2行政代履行费用之完善…………104.21代履行费用收取的范围……………………104.22费用征收的时间……………105.结语………………………116.参考文献………………11PAGEPAGE5前言我国的《中华人民共和国行政强制法》（以下称《行政强制法》）自2012年1月1日起施行，其中第一次正式对行政代履行制度进行了规定，这足以体现代履行问题在社会已经引起足够的重视。《行政强制法》的出台，关于代履行的规定给予了行政工作人员进行执法活动、实现行政管理目标合法依据。我国关于代履行的规定分布十分广泛，内容涉及环境、森林、铁路养护、海上沉船打捞等多个领域。虽然代履行制度在我国实践中运用得越来越频繁，行政代履行制度发挥出越来越明显的制度优势，但是因为种种原因，我国现有法律对行政代履行的规定还不完善，在代履行具体操作细节中有很多立法空白，存在理论研究不够深入、司法适用混乱等问题。相对于国外代履行制度理论与实践的成熟而言，我国的行政代履行制度的理论以及实施仍显薄弱，实际执法过程中亦显现出种种弊病，如行政主体不明确，在行政执法过程中出现管理混乱和较易损害公民的合法人身和财产权益，代履行费用的征收范围和法律救济问题等。目前我国设计代履行的法律主要有《森林病虫害防治条例》第二十五条、《海域使用管理法》第四十七条、《防洪法》第五十七条、《道路交通安全法》第一百零六条，这些法律、法规规定的代履行制度主要设计环境污染、保护自然资源和维护交通安全等事项，行政代履行制度作为一项重要的行政手段已经在实践中发挥了重要作用。然而通过资源检索发现我国鲜有以行政代履行为主题的专著，足以看出我国在该领域制度研究的空白。在此背景下，笔者以法律规制为切入点对代履行制度进行探讨，就代履行制度在中国的完善提出自己的意见。通过对行政代履行制度的研究探讨，为我国行政代履行制度的完善提供建议，具有一定的理论价值。同时，为解决行政代履行实施过程中易发生的一些争议提出解决思路，亦具有相应的实践价值。我国行政代履行法律规制的现状及主体2.1我国行政代履行的理论背景及基础中国真正的法制进程开始于改革开放之后，中国的行政领域更是推缓不进。我国的行政法立法开始于1990年，这些法律规制虽然未成为一个法律体系，但其作用明显、意义重大，保护了老百姓的合法人身权和财产权，监督并防止行政机关滥用权力损害公民的合法权益。然而在行政执法中，有些行政机关的违法行为不能够得到有效制止和纠正。行政强制可分为两种，一种是直接强制，另一种是执法方式比较“温和”的间接强制。由于直接强制具有执行方式简单粗暴，执行对象单一的特点，迫切需要一种执法“温和”的执法方式。间接强制与直接强制最大的不同之处在于，间接强制通过督促的执法方法使怠于履行法定义务的人承担给付义务和行政机关代替法定义务人履行义务，并由法定义务人承担费用的执法方式。我国行政代履行的理论基础主要有两点：（1）最小侵害原则。代履行制度，受到了越来越多人的重视，行政代履行在立法和司法实践中可能出现的问题和环节也得到了人们的广泛关注。然而，规定行政代履行的规定不少，为行政工作人员执法和贯彻“为人民服务”理念提供了法律依据。在一些程度上完善了行政代履行制度，填补了法律上的漏洞。然而，本作者认为对行政代履行的规定还不够完善，并且有关行政代履行乃至整个行政强制领域的研究环节还比较薄弱，有很多问题需要作深入研究和探讨。直接强制能够及时实现行政相对人的合法、合理利益。然而，由于直接强制的特点和实践中出现的问题表明，直接强制在特定条件下会损害公民的切身和实际利益—人身自由和财产权利。实践应用也非常广泛。因此，在理论上进行研究，为完善立法提供根基是十分必要且意义重大。最小侵害原则在行政代履行的过程中，不仅体现了行政法原则的优越性和执法为民，还有深厚的理论渊源、完美的使用标准以及程序性制度上的划分。众所周知，最小侵害原则又可称为必要性原则，它的特点是在满足对相对人或者公共利益损害最小的前提下，采取必要的行政措施以此保证行政目的的实现。最小侵害原则最早出现在警察法学领域，它的概念特征是警察必须在危急关头、万不得已的时候才能行使警察权力，以此对公民的权力进行限制，从而保证公共权益的维护和行使。最小侵害原则源于德国，它从最初的以采取最温和的行政手段执法到德国理论界形成相对成熟的最小侵害原则体系，其影响不仅涉及到德国的行政法领域，还影响到了其他国家的立法活动。相对于德国的最小侵害原则，美国的最小侵害原则体现在了反垄断的执法过程中。由于正当程序简单粗暴，行政权力在行使过程中容易被滥用，它并不是行政管制中完美无瑕的执法手段，因此在执法过程中容易出现政府和公民、公共秩序之间关系的紧张。因此，最小侵害原则恰恰弥补了正当程序的漏洞，它不仅节约了行政成本，提高行政效率，还通过最温和的行政手段满足了对相对人和公共权力造成的损害达到最小的要求。最小侵害原则虽然不是成文的法律规定，其在法律条文中也没有加以解释，但其自身的优越性和先进性为大多数国家所青睐，其地位十分重要，已被大多数国家公认为是重要的公法原则之一。相比于其他国家，我国的最小侵害原则最早体现在其对行政机关内部要求，它是在我国行政法原则之一的合理性原则的基础上得到初步尝试的。此外，我国虽没在具体法律条文中明确规定最小侵害原则，但其立法活动和国务院有关规章制度中也提到了相关概念，有关最小侵害原则的具体实施纲要和细则体现在一些具体法律规范中。随着我国《行政强制法》的出台和问世，最小侵害原则在行政强制法的意义愈加重要和特殊，令人鼓舞的是最小侵害原则在我国行政法理论研究和进程上提上日程，其发展前景和在行政代履行制度上的地位也得到进一步加强。通过上文的解读，得知最小侵害原则的最大特点在其“最小侵害”这个特点上。那么，最小侵害原则有没有一套其适合自己的使用标准呢？答案是肯定的，并且这套使用标准是建立在解释学上的。所谓行政法上的“最后手段”，是指在其他任何手段都不能达成行政目的所采用的手段，它既满足最小侵害原则的性质特点，又是行政强制得以实施的必要条件。传统意义上的“最后手段”是建立在比较单一、单方的并且其地位是不平等的，而随着社会的发展进步和行政理论研究的不断深入和成熟，其行为特点已从单一到多边、从不平等到双方协商和探讨这一转变，它的满足条件要求更为苛刻，即行政目的的实现在得不到任何行之有效的方法时，才得以适用。这一“最后手段”的认可不仅得到欧美法系的承认，也得到了大陆法系的认可。行为类型的划分是确立在行为模式之上的，行为类型体现出行为模式的内容和特点，行为类型是行为模式的真实写照。影响最小侵害原则的因素很多，其中包括对权力的程度和影响因素因素、行政行为的实行因素以及行政强制实行过程出现的可能性因素。行为类型的划分不是无根无据的，其划分和分类是建立在影响最小侵害原则因素的程度和大小上，其意义不言而喻，其影响十分深远，不仅丰富了我国行政强制法的内容，还为构建和完善行政代履行制度提供了理论依据和丰富材料。法律有实体法和程序法之分，其规范有实体法规范之分和程序法规范之分。行政强制法作为了我国重要的法律法规，其重要性、科学性、严谨性要求行政强制法必须具备实体法规范和程序法规范这一行为特征。虽然最小侵害原则更多体现的是一种实体上的限制，但其程序性价值不应忽略不计，应在实体上的基础上保证其程序上的价值以确保最小侵害原则在行政强制法上得以实施。最小侵害原则得以适用必须有程序上的保障，其包括：（1）随附义务。行政相对人或义务人因违反法律规定，行政机关作出行政决定，除此之外行政机关还有一些列的随附义务，如送达行政代履行决定书、在行政代履行期限三天前告知行政相对人、在实施行政代履行之前应催告。这一系列行政行为统称为告诫制度，它的存在不仅对行政相对人产生了心理强制作用，还对行政相对人或者义务人提出申辩或陈述提供了法律依据。（2）协商、引导。传统行政法理论认为，由于行政机关做出的行政决定的效力和其不可处分等特点，行政强制不适用和解。然而，在事实和统计数据来看，行政强制执行和解案件数量很大，且完成效用十分之高，超乎想象。不仅在国内有如此做法，在国外类似案例也屡见不鲜，在行政强制执行案件和解的特点是开放式和非公开式，这不仅为当事人协商、切磋提供了平台，也使行政目的得以顺利实现。和解制度，无疑是最先侵害原则在行政强制中的体现和贯彻，它可以促使行政机关在不损害公民和公共权力的前提下，与当事人顺利达成和解和磋商，使行政目的得以实现。行政机关是管理国家事务的总机关，行政权力是极为重要的国家权力，而行政强制法作为国家法律制度不可获取的法律法规，需要更大的完善和效用突出。笔者认为，立法机关应明确授权给行政机关以行政权力；此外，由于行政强制具有直接、易对公民权利造成损害的特点，必须构建有效机制来控制其对公民、公共权力的影响，实现国家权益、集体权益和个人权益统一的和谐局面。（2）行政效率原则。行政效率原则是我国行政机关依法为民、执政为民的具体表现，它为我国行政机关节约司法成本、提高行政效率，加强“为人民服务”理念提供了重要保障。公私协力在带给社会巨大的社会利益和经济利益的同时，也可能带来一些困扰。特别是在立法不完善、实践不适当的情形下。在司法实践和具体操作中，经常出现一些列问题。行政效率原则在我国行政代履行的具体体现和表现为，行政机关将代履行决定书送达行政相对人并进行合理催告后3日内，义务人仍不履行或拒绝履行的，行政机关可决定自己实施代履行或委托无利害关系第三人实施代履行，持续到行政代履行完毕状态，代履行费用由行政相对人支付。行政效率原则不仅是我国行政代履行的重要理论基础，还为我国行政代履行制度的构建和完善以及在代履行过程中出现的问题提供了理论依据、贯彻了“有法可依”的执法理念。2.2我国行政代履行主体我国行政强制法第五十条对行政代履行的主体进行了规定。行政代履行的主体既可以是行政机关，也可以是没有利害关系的第三人。行政机关作为代履行的主体仍存在一定争议。在行政强制法中，立法者直接将代履行规定为间接强制执行的一种执行方式，规定行政机关或者没有利害关系的第三人均可以代为履行。这就使得行政机关既可以作为直接强制执行的实施主体，也可以作为间接强制执行的主体，因而在实际执行过程中，对于行政机关作为执行主体的到底应当认定为直接强制执行还是间接强制执行存在一定争议。2.3我国行政代履行的含义2.31我国行政代履行的概念辨析代履行，又被称为“代执行”，是指由于行政相对人怠于履行或者拒绝履行法定义务或者行政决定，行政机关或者有资质的第三人代替相对人完成行政法义务至履行完毕状态。行政代履行作为强制执行中具有鲜明特点的强制执行措施之一，不仅仅在国内行政法理论领域和行政法著作中得以提及和研究，也是国外行政法行政法学著作中重要论述和科研的对象。行政代履行的概念由于不同国家的社会因素、经济因素、历史因素、文化因素以及行政法研究的不同，在不同国家的概念理解上存在很大的区别，但其争论的焦点和解决的问题是同一的：行政机关是否可以成为代履行的主体。最早对行政代履行的概念做出解释的是德国和中国台湾地区，两者在立法上对行政代履行是否可以作为代履行主体做出表述，即行政机关在行政相对人拒不履行已经生效的行政决定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取有第三人代替相对人履行并向其收取代履行费用的间接强制执行方式。但伴随着《行政强制法》的出台，行政代履行作为一种比较“温和”的行政强制执行方式得以在立法上得以最终确立，使行政代履行在社会上各个领域发挥的社会效用和经济效用价值得到最大的体现。在涉及公共财产权益和人民利益的公共领域，如自然环境、交通安全和环境污染治理方面，应采取行政机关或第三人代替相对人履行该义务并向义务人收取代履行费用的行政强制措施。中国关于行政代履行的而规定大量散布于法律法规、部门规章和法律条文中，在《行政强制法》立法活动中，参照的是德国对代履行概念的立法，即由行政机关委托的第三人代为履行。在《中华人民共和国行政强制法》颁布并生效后发现，在《行政强制法》法律条文中规定，行政机关可以自行履行，也可以委托无利害关系、有资质的第三人代为履行，采取的是日本立法中对行政代履行的观点。笔者认为，行政机关不应被排除在代履行主体之外.在代履行实施过程不可避免出现危害公共安全和扰乱秩序的的特殊领域，在处理代履行过程中出现的紧急情况下，行政机关发挥不可替代的作用，避免因第三人的延误而错过最佳时机，从而给国家和社会造成无可挽回的巨大损失。2.32代履行与相关概念的区别（一）行政代履行与直接强制的区别行政强制措施分为直接强制和间接强制。直接强制是指，行政相对人不履行或拒不履行行政法义务时，行政机关对义务人的人身或财产权益作出直接、暴力的强制措施，从而达到义务履行完毕或者与履行义务完成达到相同状态，完成行政机关已经作出生效的行政决定。代履行与直接强制存在很大的区别，由于直接强制的执法方式和执行对象直接对义务人的人身和财产造成不同程度的损害，很容易使行政机关与义务人关系越发紧张。按照行政法适当原则和最小侵害原则，行政机关在采取强制措施时，应采取对义务人合法权益损害最小的手段，在无法采取间接措施或者采取间接措施效果不明显的情况下，才可选择直接强制执行措施。这是行政代履行与直接强制的本质区别。然而，当对义务人的财产或者人身权益采取直接强制时，代履行和直接强制和代履行在概念上的区别并不是很大。以违章建筑的拆除为例，如行政机关直接作出行政决定令其拆除队予以拆除，不产生缴纳费用问题因为这是直接强制。如果是行政机关委托无利害关系的第三人拆除，应为代履行，雇工费用应向义务人征收。有学者认为，无论是行政机关代替义务人履行还是第三人代为履行，以此标准区别代履行和直接强制的没有必要的。因为行政强制的目的是完成行政目标，是行政决定得以履行，不管是行政机关代为履行还是第三人代为履行，在此状态下，代履行费用均应由义务人承担。（二）代履行与民法上代为履行的区别行政代履行在《行政强制法》中是一种具有鲜明特色的强制执行措施，它不仅可以大大提高行政效率、节约成本还能有效缓和行政机关与义务人的关系，大大缓和了直接强制带来的负面影响。代履行不仅仅在行政法领域得到广泛运用，民法领域对此也“情有独钟”。代履行在民法上的运用具体体现在《合同法》上，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当承担违约责任。”这种情况可被视为私人代履行，因为代履行主体针对的私主体之间债的转移，只约束合同双方当事人。有人认为，民法合同领域代履行的引入是行政法上代履行制度的借鉴和引用，两者都是通过引入第三人完成义务，从而完成行政目标或者经济目的，达到产生与义务人自己履行相同的效果。代履行与民法中的第三人代履行的区别主要在以下几点：首先，在民法中的第三人代为履行中，双方的法律地位平等，存在着合法有效的债务;而在行政代履行中，行政机关与义务人是管理与被管理关系，双方法律地位不平等。其次，在民法上第三人代为履行中，债务人可以自由选择第三人代为履行债务人的债务；而在行政代履行中，代履行的实施与否不取决于当事人的意志，而是由行政机关视具体情况而定，代为履行的第三人是由行政机关选择且无需义务人的同意。最后，在第三人代为履行中，第三人既可代为履行债务人的债务，亦可拒绝履行；而在行政代履行中，第三人在特殊情况下不能拒绝代履行，且其代履行要受到行政机关的监督和指导。我国行政代履行法律规制存在的基本问题3.1委托机关与“行政代履行”之间的法律关系性质问题3.11公法上的委托关系一般者认为，行政机关无论是在主体资格，还是在实践操作中完全可以胜任代履行人这一角色的。有两种主张：第一种，行政机关成为行政代履行人会引起相对人的混淆—行政强制执行行为与代履行的行为；第二种主张，代履行制度建立的初衷在于便于行政机关在不损害行政相对人的合法权益前提下履行义务，，只要这一目的达到，代履行人不是我们要考虑的问题，并且中国已有大量明确的法律法规确认行政机关作为代履行人，在行政执法和行政管理中证明行政机关在特定情形下作为代履行人更加适合。在我国行政法领域有一种观点如下所示，“如果是行政机关自己代履行也并非一定是由行政机关及其工作人员具体实施代履行行为，只要是在执行机关的主持和指挥下惊醒，及时具体实施的执行机关以外的人员。”根据这段话，由于行政机关可以雇佣行政机关以外具有相应资质、无利害关系的公民、法人或其他组织，行政机关在具体操作中可能在所有的行政决定中都把自己作为第三人；第二种情况，由于法律规定行政机关对第三人享有法律监督权，行政机关作为代履行人时也享有对非公务人员的监督，无法清楚的辨别谁是代履行人，可能互相推卸责任。比较两者对公民人身和财产权利的影响程度以及其强制力的大小。从上述观点可以得出，行政强制执行应由执行机关的内部工作人员实施。故本作者认为，实施代履行主体应为行政机关内部人员，行政机关在作为代履行人时，具体实施行为的代履行人应为行政机关内部具有资质的行政执法人员。行政机关作为代履行人时，已经在向行政相对人代履行决定书明确载明代履行人为行政机关的，不得再雇佣行政机关一味的第三人实施代履行行为。若实施行政执法行为的是行政机关以外的、无利害关系的第三人，笔者认为无论行政机关是否书面委托了实际履行人，都应当将第三人视为代履行人。3.12私法上的委托关系如何对“利害关系”准确定位呢。从字面上来看，“利害”包括“利”和“害”，说明两者有权益统一的关系，也有权益对立的关系。很明显，我们应理解为权益一致的关系，不存在对立的关系。然而，在不同法律中对利害关系由于不同法律的显著特性，对利害关系的解释大有不同。但本作者认为无论是法人还是个人作为代履行人，都必须有相应的资质。但在实际操作中，对选择第三人的具体程序没有做出相应的标准，故行政机关在选择代履行人时有着很大的随意性。为了防止行政机关滥用公权力、在缔约时徇私枉法，徇私舞弊，提高招标信息的透明度和公开度，避免权利滥用的可能性。行政代履行的法律属性是委托，因为行政机关和第三人是通过签订行政合同来确定法律关系的，行政机关和第三人除了履行行政合同中规定的权利义务外，还应遵守法律法规的法定义务，行政机关和第三人不得恶意串通，损害国家、集体和相对人的合法权益。国家机关应通过立法、行政机关应建立健全对第三人的监督机制，为我国代履行的顺利实施和保护行政相对人的合法权益保驾护航。3.2行政代履行的代履权行使3.21“行政代履行”代理权内容的确定关于我国行政代履行的法律法规分布在不同法律之中。在全球化的大背景下和人民参与社会公共产品的趋势下，私人在公共权力的作用越来越明显，主要涉及的领域包括环境污染、消防、森林，其中最典型的，也最受到人们普遍关注的是是环境污染。我国首次在立法中肯定了代履行的地位。其中第50和第51条规定了一般代履行的内容.由于考虑到代履行“轻微”、“温和”的不同于直接强制的特点，代履行采取了普遍授权模式。作为一种比较缓和的间接强制行政措施，代履行比强制执行程序相比强制性较弱并以最大实现行政相对人合法权益为目的，基本不会涉及损害当事人身或财产权益的建设性代履行，而破坏性行为当然也被划出了代履行之外。因此行政机关在不全部掌握拥有行政强制权的同时，选择代履行。当然，行政机关在选择代履行时应遵循基本程序—“行政决定——当事人逾期不履行——决定代履行”。第51条则在第50条的基础上进一步对代履行实施程序、费用和实施方式等内容做了进一步细化。对于代履行费用做了更加细化的规定。在实施方式上则是有了更大的突破。除了对代履行制度做的专门规定外，《行政强制法》中确定的一些条款和行政法原则也对代履行制度的完善是必不可少的。既有在总则中对代履行规定的合法性原则、适当性原则和强制与教育相结合原则做保障，也有分则中法律责任中规定对行政机关及工作人员违法应负的行政责任、民事责任和刑事责任做支持，这些都彰显着我国的行政强制日益完善。3.22“行政代履行”在履行中的实践手段行政机关无权实施，另一种是根据法律保留概念，行政机关在特定条件下，满足了使用条件，即可实行代履行。在行政执法过程中，由于代履行具有很强的限制性和它的适用很窄，实施代履行应严格遵循法律程序和基本原则，在符合条件的情况下方可实施。其具体操作为：（1）制作代履行并送达当事人。行政机关制作履行决定书应在满足代履行实施条件的情况下实施，不得滥用权力。制作代履行决定书目的有二：一是可以使当事人事先知道代履行的确定内容，二是也有一定的心理强制作用，在一定程度上对义务人造成一定的压力。（2）进行催告。代履行的催告和直接行政强制执行中的催告不同之处在于，直接行政强制执行的催告时间实在行政机关作出行政强制执行决定前，而代履行的催告时间则是在实施代履行前三日，当事人经催告无正当理由逾期不履行的。（3）制作执行文书。。当事人不在现场的或者当事人拒绝签名盖章的，当场负责行政机关工作人员应当在执行文书中注明情况，并请有关人员签字盖章。在一般代履行之外，《行政强制法》还对代履行做了特别规定——即时代履行。在特定条件下，行政机关可以采取简易程序来处理即使代履行问题，但由于适用简易程序容易对相对人造成权益侵害，对保障当事人的合法权益、限制行政机关滥用权力具有重大的现实意义。即使代履行的适用场所主要在交通领域和公共场所。3.23“行政代履行”代理权的行使原则（1）比例原则代履行应遵循比例原则或最小侵害原则，行政机关应在考虑到具体事实情况、把对相对人的损害减到最低的基础上，全面衡量代履行可能对公共利益和利益造成的影响全面考虑，提高行政机关办事效率。（2）行政执行原则行政机关或者代履行人在实施代履行时除企业外，应文明执法、适当执行，明确除紧急情况，不得在夜间、法定节假日期间执行，也不得采取断水、断电等方式强迫行政相对人履行。与行政执法非法手段带来的后果相比，断水断电等危害公民基本生活状况采取的行政措施可能要比危害公民健康权、生存权的情况更要严重。如果行政机关仅是为了完成政治任务、在非紧急的情况下采取断水断电方式，是明显不合理的。《行政强制法》同时明确规定在采取代履行时应派员监督现场。（3）行政合法性原则代履行，在实施代履行行为时也要遵守合法性原则，是保障公民的合法权益的法律依据。合法性原则既属于形式法范畴又属于实质法范畴，在法律授权范围内行使行政执法行为，不得滥用权利，损害公民的人身权利和财产权益，其行为不仅要符合和遵守实体法规范，还要遵守程序法规范，遵循实施代履行的适用条件和代履行程序的基本原则，不得与行政机关恶意串通损害第三人的利益。（4）行政适当性原则在具体实践中应当首先考虑缓和、温和的行政强制手段，尽可能把对当事人的损害减到最低。是比例原则在代履行制度中的落实和彻底贯彻，其目的是为了防止行政机关滥用自由裁量权。从上述条款中可以得出以下结论：行政强制的手段和目的应当适当、合乎比例以及符合合理性原则。值得提出的是，在早先的草案中，专家曾建议把体现以人为本的现代罚制精神的最小伤害原则规定在本法中，“在必须实施强制手段是，应尽量采用最小伤害的强制手段”。由于一些不同意见以及立法机关的种种考虑，这一内容未能保留在最终的法律文本中。（5）不得滥用行政强制的原则按照社会契约论和法治国家的原理，行政权力的设定的是为了实现公共利益的最大化。行政机关代表国家行使行政权力，全面管理和组织国家各种活动。在我国特色社会主义市场经济制度的体系下，行政机关作为我国重要的政府职能部门履行国家宏观调控的职能，扮演着对市场主体进行监督和管理的角色，其更不应该参与到市场经济中去，这是由中国共产党的性质和中国特色社会主义的优越性所决定的。不管是为了单位谋求集体利益，还是滥用行政权力为个人牟利。国家及其人民群众应监督和督促行政机关的执法活动，防止行政机关在行政实务中以公谋私，滥用行政权力损害公民的合法权益，遏制行政机关把人民授予的权力作为私人敛财的工具，更要制止其规模和范围，以免形成不良的社会风气，有的还在实施代履行过程非法执法、强制执法，损害当事人的合法权益。3.3行政代履行收取代履行费用引发的问题3.31行政代履行人如何收取代履行费用行政机关与行政第三人两者在法律的地位并不平等，行政相对人负有相应的义务；虽然行政第三人与第三人并无直接上的法律关系，但行政相对人对第三人同样负有相应的义务。我国《行政强制法》规定，代履行费用的征收要依据“成本合理”的标准，然而何为“成本”？何为“合理”？我国《行政强制法》并未对此由有明确的规定，成本的制定标准是按照当时社会履行义务的价格，还是由法律、行政法规按照国家标准、地方标准或者当地的最低工资来制定，这些问题都不是十分明确。近年来出现的“天价拖车案”引起广大人民群众的高度关注，说明公私两方的权利都需要法律的规范。代履行费用实际上是行政相对人消极不履行行政机关依法作出的行政决定而产生的相关费用，应有当事人自己承担而不应该纳入财政预算。行政机关可以委托有资质和条件的法人或个人作为代履行人，但法律、行政法规明确规定不得授权的除外。当行政机关作为代履行人时，行政相对人所支付的费用实际上应当是行政机关所支付的人力、物力等费用，以实际支出为标准。行政机关在代履行时所支出的“物力”如果以单纯的人力成本收取费用容易计算，那么“人力”该如何计算呢？由于市场中的人力包括成本及其利润，如果收费的话代履行费用会比较低，如果不收的话会违背代履行的精神，故在进行人力代理这一块建议把行政机关排除在外。3.32当事人不履行代履行费用时，行政机关承担的相应义务如果行政当事人消极不履行金钱给付义务，虽然法律没有明确规定具体处理办法，但本人认为可以参照《行政强制法》第四十五条、四十六条关于金钱给付义务的执行规定，对此台湾地区对代履行费用的征收依照金钱给付义务的规定收取的规定。义务人与代履行人在法律上并无直接法律关系，代履行人无权要求行政相对人支付代履行费用，行政相对人应按照代履行决定书上记载的金额、数量以及支付方式及时缴纳代履行费用，并且行政机关与代履行人在法律上是行政合同关系，行政机关与行政第三人在公法上是不平等的第二性质隶属关系，行政机关请求行政相对人缴纳费用的权力属于公法性质，行政机关可以适用执行罚等强制执行。国外对不缴纳代履行费用的立法和处罚标准是不同的，如葡萄牙队代履行费用不及时缴纳的标准是参照税务执行程序的。第三款,如“代履行人为第三人代为履行其应履行的义务时，须严格遵守程序法上的规定。”这一点上与中国大陆关于代履行费用不缴纳适用执行罚等强制方式的处理办法类似。根据国外立法例，代履行费用的征收程序包括事先预缴和事后缴纳。行政相对人不及时缴纳代履行费用，行政机关可以参照事后缴纳的征收方式，一次征收便可以完成，更加便于结算，可以省去事先估算程序和避免事先预收带来的多退少补，也解决了代履行征收关系中个人利益与公共利益、效率与公平之间冲突的一条比较理想的出路。我国行政代履行法律规制之完善4.1监督和保障原则4.11行政机关的监督措施行政机关应当依法履行对第三人的监督权，可以有效避免第三人在执法过程违法和不正当行为.应当场停止。笔者认为，行政机关对第三人的监督权应该从以下几个方面进行理解：（1）对代履行的实施进行监督，既是行政机关享有的权力，也是行政机关应当履行的职责。根据该条文意思，对代履行的实施进行监督不仅是行政机关的权力，同时也是行政机关必须履行的职责。如果行政机关能够认真履行监督职责，必将有效减少代履行过程中的违法现象，使代履行的实施更加规范化、合法化。但是，若行政机关未派员进行监督，该导致何种法律后果，草案并未作出相关规定。笔者认为，应认定为代履行程序违法，行政机关及其工作人员应承担由此产生的不利后果。（2）行政机关不仅要对第三人代履行行为是否合法进行监督，还要对第三人履行行为的适当性进行监督。对于第三人在代履行实施过程中采取的违法行为，行政机关必须及时加以制止，否则应依法承担相应的责任。同时，若经义务人提出第三人在代履行实施过程中采取了不适当履行的行为，或者行政机关发现第三人的履行行为明显有损于义务人的合法权益，即使该履行行为没有违法，行政机关也应及时加以制止。4.12委托行政机关对行政相对人的救济和保障措施对于行政代履行的具体实施行为,有两种实施主体,一种则是行政机关委托具有条件和资质的第三人来施行代履行。如果出于行政机关的责任,侵犯了相对人的合法权益,相对人可以依法申请国家赔偿。但是,在另一种情况下,行政机关与具有资质和条件的第三人签订行政合同,委托其具体实施代履行行为,如果第三人在实施过程中对义务人的人身或者财产造成重大侵害,义务人是否可以申请国家赔偿,由行政机关赔付其损失。通过上文中对行政代履行过程中三方法律关系的探讨,我们认为,第三人只是基于与行政机关之间的行政合同,而代替义务人履行义务,达到履行效果。因此,通常义务人是不能因第三人的错误履行而要求第三人赔偿其损失的。义务人应当通过申请国家赔偿的方式请求行政机关赔偿其损失,之后行政机关再根据与第三人签订的合同,向第三人追偿,要求其按要求履行合同义务。在由行政机关自为履行的情况下，执行人员在实施代履行时，如故意或过失对公民的合法权益造成侵害，受害人可以依法向国家请求损害赔偿是没有疑问的。对违法或不当的行政强制执行进行国家赔偿，世界各国都概莫能外。对于执行人员因故意或重大过失造成义务人损失的，行政机关应先予赔偿，然后向违法执行人员追偿。但是，行政机关通过私法契约委托第三人实施代履行，若第三人在履行过程中因故意或者过失导致义务人财产的损失，义务人该如何获得赔偿？根据前文对代履行参与者之间法律关系的分析，可知第三人的执行事务是基于行政机关的委托，其缺乏必要的管理他人事务的意思。因此，学界认为一般不能由于拖吊第三人触犯了执行业务的责任而要求其予以赔偿。对于车辆毁损造成的损失，义务人应当请求行政机关赔偿。在实务中，为了维护公民的合法权益，也多认为应该对这种情况予以赔偿。代履行的实施势必会对义务人的权益造成影响，为尊重义务人的权利，除紧急情况外，通常要求以行政处分为前提。代履行的实施与基础行政处分具有密切的关系，因此，笔者认为在此有必要把基础处分的可诉性附带进行讨论。理论上一般认为基础处分是义务赋课行为和代执行程序中的行为，不承认违法的继承，所以不能在这些诉讼中主张义务赋课行为的违法。至于是否可以以行政机关不行使代履行违法为由而提起国家赔偿诉讼，日本判例上只有驳回的先例。如前文所述，是否决定实施代履行属于行政机关自由裁量权的范畴，即使符合代履行的条件。相对人不得以行政机关不实施代履行造成其损害为由认定行政机关不作为。4.2行政代履行费用之完善4.21代履行费用收取的范围根据我国《行政强执法》有关规定，行政机关收取代履行费用应按照代履行行为的成本为标准，不得滥用行政权力向义务人收取不合理的费用。更有学者认为，代履行的目的是行政相对人义务得以实现和履行完毕，不能把代履行作为创收的工具，代履行费用的收取应以代履行实际支出的成本为标准。但在社会主义市场经济体制的框架下，市场经济主体的目标是追求利润最大化，如果代履行费用的收取仅限于代履行实际支出成本，则会大大打击第三人作为行政代履行的积极性和热情。笔者认为，应依据代履行主体的不同来确定代履行费用的征收。行政机关作为代履行人应按照代履行行为实际支出的成本收取费用，这在我国《行政强制法》法律条文是明确规定的，也是社会大众所认可的。行政机关作为管理国家日常事务的重要国家机关，其权利的行使应时时刻刻代表着人民群众的利益，在行使行政权力时应以最小侵害公民的权利方式实现行政目标，如果国家机关在实施代履行时乱收费，不仅