【《电信网络诈骗行为定罪的实践考察分析》14000字】

电信网络诈骗行为定罪的实践考察分析目录TOC\o"1-3"\h\u25441电信网络诈骗行为定罪的实践考察分析 162861.1电信网络诈骗行为认定的基本情况与问题 1310551.1.1认定电信网络诈骗行为的规范依据 241921.2电信网络诈骗罪名适用的基本情况与问题 7124462.1.1实行行为的罪名适用 7110781.2.2帮助行为的罪名适用问题 9179421.帮助行为罪名适用的规范依据 9159962.司法实践中帮助行为罪名适用的认定情况 11325673.司法实践中帮助行为罪名适用的问题 13291671.3电信网络诈骗行为中主从犯认定的基本情况与问题 1389571.3.1电信网络诈骗行为中主从犯认定的规范依据 13154611.3.2司法实践中电信网络诈骗行为中主从犯的认定情况 14209641.3.3司法实践中电信网络诈骗行为中主从犯认定的问题 16301941.4电信网络诈骗行为罪数认定的基本情况与问题 17笔者对电信网络诈骗犯罪进行了实证分析研究，以真实的裁判决文书作为研究对象。笔者在裁判文书网上以分类“刑事案件”，关键字“电信网络诈骗”，裁判年份为“2021年”，搜索已公开的生效裁判文书，搜索结果共计4173份，笔者采用随机等距抽样的方法，抽取了100份裁判文书，以考察电信网络诈骗行为在司法实践中的定罪情况。1.1电信网络诈骗行为认定的基本情况与问题在此主要考察司法实践中在对电信网络诈骗行为定罪时的两方面问题：一是对于相同的犯罪行为方式，法院认定为是构成普通诈骗行为还是电信网络诈骗行为。二是在认定诈骗罪时，除了以诈骗数额为中心标准外，对其他的非数额标准的适用情况。1.1.1认定电信网络诈骗行为的规范依据对于电信网络诈骗行为的认定，主要的根据是其概念与特征。对此，《解释》第二条中指明了电信网络诈骗行为的技术手段特征与犯罪对象不特定性的特征。《指引》中对电信网络诈骗犯罪的概念作出了明确的规定，即电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。在定罪标准上，根据《解释》第一条的规定，诈骗公私财物数额达到“三千至一万元以上”才成立诈骗罪，具体数额标准要结合各地经济发展情况来确定。2016年《意见》发布后，根据其第二条第（一）项的规定，诈骗数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。此外，《意见》第二条第（二）项中规定了十种从重处罚情节，《意见》第二条第（二）项规定：“实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4.在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。”具有十种情节之一并且诈骗数额在“数额巨大”“数额特别巨大”标准的百分之八十以上的，也认定为相应的犯罪。《意见》第二条第（二）项规定：“实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4.在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。”《意见》第二条第（三）项规定：实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。长期以来，电信网络诈骗行为都是仅以诈骗数额为定罪标准，由于电信网络诈骗的犯罪对象具有不特定性，且犯罪行为也具有跨区域性，所以被害人不仅数量众多，还可能分布在不同的地域范围内，有时难以明确所有犯罪对象的身份，因此难以将全部的诈骗数额查清。而且在信息化时代，由于技术手段之发达，犯罪分子在实施诈骗行为后又会对相关证据进行销毁，这提高了司法机关的侦查难度，难以查清诈骗数额。对此，根据《解释》第五条的规定，实施电信网络诈骗，在发送诈骗信息数量或拨打诈骗电话人次达到规定数量标准，或者诈骗手段恶劣，危害严重的情况下，可以以诈骗罪（未遂）来定罪处罚。《解释》第五条的规定:“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(一)发送诈骗信息五千条以上的;(二)拨打诈骗电话五百人次以上的；(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”《解释》第五条的规定:“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(一)发送诈骗信息五千条以上的;(二)拨打诈骗电话五百人次以上的；(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”陈家林，汪雪城.网络诈骗刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入[J].政治与法律,2017(3):60-75.1.1.2电信网络诈骗行为的认定情况1.电信网络诈骗行为的认定在笔者所搜集的100份裁判文书中，有7份涉及是否为电信网络诈骗行为的认定问题。在这7个案件中，犯罪行为人都利用了电话、网络等电信网络技术，实施了远程、非接触式的诈骗。总的来说，主要的行为方式有两种：第一种是在网络或者社交平台上发布虚假交易信息，待有被害人与其联系，达成交易后，再以退款、预付定金等理由骗取对方钱财。第二种是伪造身份通过某交友软件，与某一被害人建立一定的网恋关系，再编造各种理由诱骗被害人转账或者引诱被害人在虚假平台。其中，第一种行为方式的裁判文书有3份，均认定为是电信网络诈骗行为。第二种行为方式的裁判文书有4份，其中有2份认定成电信网络诈骗行为，还有2份认定成是普通的诈骗犯罪行为，不是电信网络诈骗行为。在第一种行为方式的3个案件中山东省临沂市中级人民法院(2021)鲁13刑终507号。四川省内江市中级人民法院(2021)川10刑终116号。山东省临沂市中级人民法院(2021)鲁13刑终507号。四川省内江市中级人民法院(2021)川10刑终116号。福建省福州市中级人民法院(2021)闽01刑终1240号。表2-1电信网络诈骗行为的认定情况案号认定结果裁判理由(2021)辽12刑终241号不构成电信网络诈骗行为，是普通诈骗行为。被告人未向不特定的多数人发布虚假信息，而是在被害人通过网络工具与其主动建立联系后，与被害人发展为网恋关系，进而骗取财物。其在行为实施阶段和诈骗既遂阶段指向的均是明确特定的人。(2021)粤06刑终973号构成电信网络诈骗行为。被告人利用电信网络技术，通过远程、非接触的方式，以各种虚假理由，骗取他人财物。(2021)青01刑终179号不构成电信网络诈骗行为，是普通诈骗行为。被告人以非法占有为目的，虚构各种理由骗取被害人处分财物，致使被害人财产受损，构成诈骗罪。但被告人并非是利用电信网络技术实施诈骗，而是基于与被害人的网恋关系进而实施诈骗的，不属于电信网络诈骗行为。(2021)苏0582刑初1104号构成电信网络诈骗行为。以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，多次诈骗他人财物，数额巨大。根据上述裁判文书中载明的案件事实与认定情况，笔者认为表2-1中的4个案件，其中第1个案件与第4个案件的认定结果与裁判理由是正确的。第2个案件的认定结果与裁判理由存在一定问题，第3个案件认定结果正确，但裁判理由存在不合理之处。具体分析如下：在第2个案件中，被害人事先并未在网络上发布或者群发虚假信息，其伪造女性身份与该被害人交往，进而骗取财物，行为人在这个这过程中针对的始终是一个特定的被害人，与被害人建立的是“点对点”的关系。虽然被害人利用了QQ等网络社交工具，但并非所有利用该种技术实施诈骗的行为都是电信网络诈骗，在这里还要同时具备犯罪对象的不特定性。可以与第4个案件相比较来看，在第4个案件中的被告人虽然也是利用了网络交友软件实施诈骗，但其事先在百度贴吧等处发布了交友贴，并且最终有多名被害人受到了财产损失。由此可知，其行为具有犯罪对象的不特定性，同时也满足电信网络诈骗的其他特征，因此认定为是电信网络诈骗行为是正确的。综上，笔者认为第2个案件不具备电信网络诈骗行为犯罪对象的不特定性这一行为特征，不是电信网络诈骗行为。在第3个案件中，法院仅以被害人不是利用电信网络技术实施诈骗作为裁判理由，笔者认为这是不合理的，在此案中，被告人与被害人先是在微信群内相识，之后发展成网恋关系，被告人才进而通过网上聊天实施诈骗行为的。据此，被告人仅针对一个特定的被害人实施诈骗，整个过程中并无其他潜在的被害人受影响，因此同样也不具备犯罪对象的不特定性，这才应是认定不构成电信网络诈骗的关键理由，但在法院的裁判理由中并未体现。2.定罪标准的适用情况在笔者所搜集的100份裁判文书中，犯罪分子实施电信网络诈骗行为被认定为诈骗罪的有76份，笔者根据文书内容与案件情况，对案件中的定罪事实进行了分类，并将犯罪事实中查明了相应定罪事实的案件数量与裁判理由中予以说明了相应定罪事实的案件数量分别进行了如下统计，以考察司法实践中电信网络诈骗行为定罪标准的相关适用情况。表2-2电信网络诈骗犯罪案件中的定罪事实统计序号定罪事实犯罪事实中查明的案件数量裁判理由中予以说明的案件数量1诈骗数额74742被害人人数5763拨打电话次数或发送信息条数554诈骗次数315一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外骗犯罪窝点116冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗217在境外实施诈骗948诈骗老年人或在校学生33由表2-2可知：首先，在这76份裁判文书中，有74份裁判文书在事实查明与裁判理由上均说明了诈骗数额，其中有2个案件的诈骗数额难以查清，未载明诈骗数额，但拨打诈骗电话均在5000次以上，法院以诈骗未遂定罪处罚。这表明司法实务中在对电信网络诈骗行为定罪上以数额为中心标准的现状。其次，在犯罪事实中查明被害人人数的案件有57个，这说明被害人数量是评价电信网络诈骗犯罪的重要事实标准，但在裁判理由中予以说明了的案件却只有6个，这体现了法院在定罪时，并未对被害人人数予以重视。在犯罪事实中查明存在拨打电话次数或发送信息条数、诈骗罪次数的案件也分别只有5个和3个，所占比例很低，这些体现了仅有少部分法院对这些定罪事实有所关注，但并未予以重视。再次，上表中第5至第8项定罪事实，在事实查明中存在的案件数量共有14个，但法官在裁判理由中予以说明了的案件数量仅有8个，两者在数量上存在一定的差异，体现了这些定罪事实仅得到了个别法院的认可。最后，法院在定罪时，以诈骗数额作为评价的中心标准，以第2至8种定罪事实酌定从重处罚，法官在裁判理由中多统一表述为“酌情从重处罚”，缺乏对各定罪事实从重程度、考量比重的说明。1.1.3电信网络诈骗行为认定中存在的问题综合上述的考察结果，在行为方式相同的情况下，司法实践中对不同案件是否为电信网络诈骗犯罪的认定结果与裁判理由存在着差异。并且在认定依据上的主要争议之处体现在“是否利用电信网络技术”与“是否具有犯罪对象的不特定性”两个特征上，由此可见，法院在具体案件事实中对这两个特征的把握还不够准确。此外，司法实践中在适用定罪标准上主要存在两方面的问题：一方面是法院在对电信网络诈骗行为定罪时，大多仅以犯罪数额为主要标准，忽视了其他的非数额标准。不同法院对电信网络诈骗行为刑事责任评价要素范围认识也不同，有的要素未得到广泛认可与应用。另一方面，除了数额作为定罪的中心标准外，当一个案件中出现两种以上非数额标准时，哪种标准位阶更高，应优先考虑等问题，司法实践中也没有统一的标准。而且在从重处罚要素中，有的法院只依据其中一种定罪事实对犯罪人酌情从重处罚，而有的法院依据两种及以上才进行从重处罚。不同法院对各要素的认识、考量也不同。陈家林,汪雪城.网络诈骗刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入[陈家林,汪雪城.网络诈骗刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入[J].政治与法律,2017(3):60-75.1.2电信网络诈骗罪名适用的基本情况与问题现如今，随着支付宝、微信等第三方支付平台的迅速发展与普及，电信网络诈骗犯罪往往呈现出“盗骗交织”的特点，因此在实行行为的罪名认定上，如何区分盗窃罪与诈骗罪是对案件准确定性的关键。此外，司法实践中电信网络诈骗犯罪活动主要是通过网络空间实施的，共犯主体的状态可能并不真实，可能相互之间也并未见过面。共犯人之间通常是通过网络载体进行交流，有时他们之间的犯意联络是单向的，意思联络内容模糊不清，具有隐蔽性，难以认定他们之间存在共同犯罪的故意。卢敏.电信网络诈骗共犯的责任区分[J].人民检察,2019(8):79-80.这也造成了在电信网络诈骗帮助行为的罪名适用上存在争议，主要体现在对帮助取款行为是应定为掩饰隐瞒犯罪所得罪还是诈骗罪。卢敏.电信网络诈骗共犯的责任区分[J].人民检察,2019(8):79-80.2.1.1实行行为的罪名适用1.实行行为罪名适用的规范依据在认定依据方面，刑法理论上盗窃罪和诈骗罪同属于侵犯财产型的犯罪，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。此外，根据《指引》第二条第（一）项的规定，对于利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件，可能同时存在秘密窃取的行为和虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，区分两罪的关键在于行为人是否是基于被害人对财物的主动处分意识而取得财物。如果行为人是通过秘密窃取的方式获取他人财物，则应认定为是盗窃罪。该规定为司法实践中区分两罪提供了标准，即被害人是否实施了处分财产的行为并且对财产是否具有主动处分意识。2.司法实践中实行行为罪名适用的认定情况司法实践中对类似案件的处理结果并不统一。通过下面两个案例可以进一步考察法院在审理过程中对相关案件定性存在的争议：案例一：被告人臧进泉等人在淘宝网上实施虚假交易行为，在骗取被害人金某195元后，以金某尚未成功付款为由，向其发送了一个1元支付链接，并向金某谎称点击这个链接就可以看到付款成功的记录，而实际上这个1元支付链接背后植入了支付305000余元的计算机程序。金某信以为真点击了虚假链接后，其银行账户内的305000余元即通过预先设计的计算机程序，进入了臧进泉预先注册的账户之中。法院认定臧进泉的行为构成盗窃罪。浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事判决书。浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事判决书。案例二：2016年6月26日，被告人余杰烽在网站上利用虚假购物广告骗取被害人周某1350元之后，以退款为名让周某添加蓝某的QQ号，蓝某在网上向他人要链接，他人将在虚假店铺里下单制作的购物链接9999元传送给蓝某，蓝某在虚假链接上绑定一元木马病毒，谎称给周某退钱，让周某点击，周某点击后发现银行卡中现金9999元被骗，法院认定此案构成诈骗罪。河南省漯河市中级人民法院(2017)豫11刑终115号刑事判决书。河南省漯河市中级人民法院(2017)豫11刑终115号刑事判决书。上述两个案例中的被告人都是向被害人发送了一元木马链接，被害人点击后，其银行卡中的钱款即可转入被告人账户之中，而案件的裁判结果却不同。在案例一中，被告人臧进泉提出上诉，认为其行为构成的是诈骗罪，法院定性错误。而二审法院驳回其上诉，依然认定成盗窃罪，理由是：臧进泉诱骗他人点击一元木马链接的行为是盗窃的辅助行为，其通过隐藏的事先预设的计算机程序窃取对方的银行存款，行为本质依然是通过秘密窃取的的方式获取钱款，因此构成盗窃罪。在案例二中，二审法院认定构成诈骗罪的理由是：被告人余杰烽主观上具有非法占有目的，利用网络以虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，成立诈骗罪。其中案例一最高法还于2014年作为指导案例发布，但在2017年法院审理案例二时对案件的定性依然不统一。笔者认为，案例二的裁判结果存在一定问题，不应将该行为定性为诈骗罪，而应是盗窃罪。法院在审理案件时并未关键去审查被害人是否具有主动处分意识，实施了处分行为，而是单纯看行为人是以欺骗方式实施犯罪就认定为诈骗罪。在案例二中，被告人以退款为由向被害人发送一元木马链接，被害人主观上并不具有主动处分9999元的意识，实施的也并非是诈骗罪中的处分行为，被告人诱骗被害人点击虚假链接的行为只是在为其秘密窃取财物创造条件，因此应构成盗窃罪。司法实践中实行行为罪名适用的问题综上可知，对于一元木马链接等“盗骗交织”案，法院在区分盗窃罪与诈骗罪上主要是单纯看犯罪行为人是实施了欺骗行为还是秘密窃取行为，并未重点去考虑被害人是否存在主动处分财产的意识，实施了处分行为，也并未比较分析在犯罪行为人主要采取的手段是秘密窃取还是诈骗，从而不能认清犯罪行为的本质，使得相同行为类型的案件在罪名的适用上存在一定的差异。这体现了司法实践中还未能准确把握区分两罪的关键，即处分行为与处分意识。1.2.2帮助行为的罪名适用问题1.帮助行为罪名适用的规范依据对于帮助行为的罪名认定问题，其中最为主要的就是帮助取款人的行为认定问题。根据《意见》第四条第（三）项的规定，如果行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而实施帮助取款行为，要以共同犯罪论处。这里的“帮助取款行为”并不单指取款，还包括取现、套现、转账等。然而并非所有的帮助取款行为都构成诈骗罪，对此《意见》第三条第（五）项专门规定，如果行为人主观上是明知钱款是电信诈骗犯罪所得及其产生的收益依然实施帮助取款行为的，构成的是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。只有在事前有通谋的情况下，才构成诈骗罪。2.司法实践中帮助行为罪名适用的认定情况在司法实践中，法院在对帮助取款人定罪时所涉及的罪名主要是诈骗罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，两罪所规定的法定刑具有较大差异，诈骗罪最高刑期为无期徒刑，而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高刑期仅为七年。准确定性帮助取款人犯罪行为具有重要意义。在笔者所搜集的100份裁判文书中，其中有21份涉及帮助取款行为，笔者对这21份裁判文书中的公诉机关、辩护方、法院适用罪名的意见进行了汇总，以考察帮助取款行为罪名适用中的争议问题。具体认定情况如下：诈骗罪最高刑期为无期徒刑，而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高刑期仅为七年。表2-3帮助取款行为定罪的三方意见汇总案号公诉机关指控罪名辩护意见或上诉理由法院最终认定罪名(2021)湘0781刑初139号掩饰隐瞒犯罪所得罪无异议掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)新40刑终211号帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)青01刑终141号掩饰隐瞒犯罪所得罪不构成犯罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)湘0381刑初482号掩饰隐瞒犯罪所得罪无异议掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)浙0502刑初568号掩饰隐瞒犯罪所得罪无异议掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)黔05刑终416号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)新43刑终55号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)陕05刑终277号掩饰隐瞒犯罪所得罪帮助信息网络犯罪活动罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)苏1281刑初634号掩饰隐瞒犯罪所得罪无异议掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)鄂09刑终338号诈骗罪不构成犯罪诈骗罪(2021)桂07刑终173号掩饰隐瞒犯罪所得罪帮助信息网络犯罪活动罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)粤12刑终212号掩饰隐瞒犯罪所得罪帮助信息网络犯罪活动罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)豫09刑终246号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)陕03刑终95号掩饰隐瞒犯罪所得罪不构成犯罪掩饰隐瞒犯罪所得罪(2021)闽04刑终58号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)川06刑终39号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)黑10刑终26号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2021)湘0412刑初34号诈骗罪无异议诈骗罪(2021)浙0418刑初17号诈骗罪不构成犯罪诈骗罪(2020)鲁1602刑初134号诈骗罪掩饰隐瞒犯罪所得罪诈骗罪(2020)苏0117刑初402号诈骗罪不构成犯罪诈骗罪3.司法实践中帮助行为罪名适用的问题由表2-3可知，司法实践中公诉机关、法院、辩护律师三方对于帮助取款行为的罪名适用存在较大争议，从最终结果来看，有的法院将其认定为诈骗罪，有的法院将其认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。结合裁判理由来看，在成立诈骗罪上，法院主要考虑的是帮助取款行为是电信网络诈骗犯罪行为的组成部分，帮助取款人成立的是共犯。而在成立掩饰隐瞒犯罪所得罪上，法院则是认定取款行为具有独立性。法院在区分两罪上关键还是看帮助取款人的主观方面，即是否明知他人实施电信网络诈骗犯罪或者事先是否与诈骗分子存在通谋。对帮助取款人主观方面的认定存在一定难度，具体还要结合案件事实进行分析。因此有必要丛主客观两方面对帮助取款行为成立诈骗罪的条件进行研究，从而与掩饰隐瞒犯罪所得罪相区分。1.3电信网络诈骗行为中主从犯认定的基本情况与问题电信网络诈骗犯罪的团伙组织和犯罪集团内部分工明确、层级分明，既有着各自相互独立的工作，又在整体犯罪中相互联系。笔者根据裁判文书中的案件事实，按照犯罪成员的不同分工，将共同犯罪人划分为以下几类：一是组织领导者或积极参与者；二是诈骗小组管理者或团队队长；三是负责招募他人来实施电信网络诈骗的招募人员；四是负责拨打诈骗电话或发送诈骗短信等具体业务的业务员；五是后勤保障人员；六是负责架设、维护电信网络通讯设备，维护平台运营等提供技术支持的人员、七是帮助取款人。笔者对以上七类人员在司法实践中的主从犯认定情况进行了考察，以发现司法实务在主从犯区分上存在的问题。1.3.1电信网络诈骗行为中主从犯认定的规范依据根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小，我国刑法将共同犯罪人划分为主犯和从犯。同样在电信网络诈骗犯罪中，根据《刑法》第二十六、二十七条以及《意见》第四条第（一）、（二）项的规定，以行为作用为标准，主犯包括组织、领导犯罪集团的首要分子和起主要作用的共同犯罪人，从犯则是起次要或辅助作用的共同犯罪人。此外，《指引》中第二条第（四）项规定，对于被招募来拨打诈骗电话、发送诈骗短信的人员，如果参与犯罪的时间较短、发送诈骗短信和拨打诈骗电话数量较少，诈骗的数额较低，可以将其认定为是从犯。对于帮助取款人的主从犯认定，应具体分析其在共同犯罪中的作用，不能一律将其认定为从犯。《指引》第二条第（四）项规定：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”《指引》第二条第（四）项规定：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”1.3.2司法实践中电信网络诈骗行为中主从犯的认定情况笔者在所搜集的100份裁判文书中，选取出实施电信网络诈骗行为构成诈骗罪，主体为犯罪集团或诈骗团伙的裁判文书共计46份，另外还在涉及帮助取款行为的21份裁判文书中选取出其中构成诈骗罪的文书共计11份。笔者以这57分裁判文书为样本，研究司法实践中对电信网络诈骗共同犯罪人主从犯的区分情况。具体内容如下：表2-4电信网络诈骗共同犯罪中不同人员类别的主从犯认定情况人员类别涉及到的案件数量认定为主犯的案件数量认定为从犯的案件数量组织领导者、积极参与者17170小组管理者或团队负责人1165招募人员761业务员28028后勤保障人员404提供技术支持的人员12210表2-5帮助取款人的主从犯认定情况人员类别行为方式认定为从犯的案件个数认定为主犯案件个数既有认定为主犯也有认定从犯的案件个数帮助取款人仅实施帮助取款行为510同时还存在实施纠集他人共同参与帮助取款的行为302由表2-4可知，法院在认定主从犯上，比较统一的认定情况主要包括以下几种：在认定主犯上，在涉及到诈骗团伙或犯罪集团的组织领导者、积极参与者的17个案件中，法院全部将其认定成主犯。在认定从犯上，在涉及到业务员的28个案件以及后勤保障的4个案件中，法院全部将其认定为是从犯。因此司法实践中对这三类人员的主从犯区分认定较为统一。笔者认为法院的认定结果是正确的。组织领导者是犯罪集团的首要分子，积极参与者也在犯罪中起到主要作用，无疑应被认定为是主犯。而单纯从事具体诈骗工作的业务员和后勤保障人员起到的也是次要作用，应被认定为是从犯。在表2-4中认定主从犯上差异最大的是诈骗团伙或犯罪集团中各诈骗小组管理者或团队负责人。对于负责招募的人员，法院大多将其认定成主犯，只有个别法院将其认定为是从犯。对于提供技术支持的人员，法院大多将其认定为是从犯，也有个别法院认定为是主犯。对于以上三类人员的主从犯认定，相关的法律规范也没有具体规定，这也使得法院审理过程中对其主从犯的区分存在较大差异。由表2-5可知，在将帮助取款人认定成从犯的8个案件中，仅提供银行账户，实施帮助取款行为的案件有5个；还存在发展下线一起实施帮助取款行为的案件有3个，法院均以上述被告人在共同犯罪中起次要作用将其认定成从犯。对此，笔者认为上述案件中法院将仅实施帮助取款的行为人全部认定成从犯，存在一定的不合理之处，具体应当根据案件事实全面认定，要结合帮助取款人的作用、获利情况等。此外，对于将同时还实施发展纠集他人一起参与犯罪行为的3个案件中的帮助取款人均认定成从犯，并未对其进行主从犯的区分，只是在量刑的轻重上有所差异，笔者认为存在一定的问题，主要体现在其中的2个案件上，新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院(2021)新43刑终55号刑事判决书。新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院(2021)新43刑终55号刑事判决书。河南省濮阳市中级人名法院(2021)豫09刑终246号刑事判决书。在既有主犯又有从犯的2个案件中，法院都认为纠集或邀约他人帮助取款的纠集者或邀约者起主要作用，将其认定成主犯，其他被纠集者或被邀约者起次要作用，将其认定成从犯。笔者认为其认定结果是合理的，与上面3个均认定成从犯的案件存在一定差异。最后，对于1个将帮助取款人认定为是主犯的案件，四川省德阳市中级人民法院(四川省德阳市中级人民法院(2021)川06刑终39号刑事判决书。1.3.3司法实践中电信网络诈骗行为中主从犯认定的问题综合以上考察结果，司法实践中在认定共同犯罪人的主从犯问题上主要存在以下问题：一是对于诈骗团伙或犯罪集团中各诈骗小组管理者或团队负责人主从犯的认定存在较大争议。二是对于招募人员以及提供技术支持的人员，个别法院在主从犯认定上存在差异。三是对于帮助取款人的主从犯认定存在一定的问题，具体来说主要包括以下几点：第一，大多将帮助取款人认定为是从犯，尤其是对于仅实施帮助取款行为的犯罪人。第二，对于存在纠集与被纠集关系的帮助取款行为的主从犯认定，不同案件的认定结果存在一定差异，有的将纠集者认定成主犯，有的将纠集者与被纠集者一起认定成从犯，笔者认为应当对其进行主从犯的区分。第三，在有的犯罪事实清楚，可以区分主从犯的案件中并未对帮助取款人进行主从犯的区分。1.4电信网络诈骗行为罪数认定的基本情况与问题由于电信网络诈骗犯罪多为共同犯罪，以及其犯罪手段具有多元性，因此电信网络诈骗通常伴随着大量的上下游犯罪，诈骗分子在实施诈骗活动之前，通常要先进行使用伪基站、黑广播等设备、非法获取公民信息、持有或购买大量信用卡等违法犯罪活动，在构成诈骗罪的前提下，还可能触犯其他罪名，司法实践中通常只是注重对电信网络诈骗犯罪环节的打击与处罚，对于关联犯罪的打击相对较少，而且即使存在对于关联犯罪的处罚，在相关罪名的适用、一罪与数罪的认定也存在着较大争议。1.4.1电信网络诈骗行为罪数认定的规范依据关于关联犯罪罪数的处理问题，《意见》第三条中有相关的规定，主要分为以下几种情况：第一，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，构成犯罪的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任；同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪和诈骗罪的，从一重罪处罚。第二，使用非法获取的公民个人信息进行电信网络诈骗犯罪活动的，构成数罪的，应当并罚。第三，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪与招摇撞骗罪，从一重罪处罚。第四，对于非法持有他人信用卡的行为，若没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，则以妨害信用卡管理罪处罚。以上四种情况，有的规定从一重罪处罚，有的规定数罪并罚。对于“从一重罪处罚”的情况，《意见》并没有说明具体适用的是哪种罪数形态理论。1.4.2司法实践中电信网络诈骗行为的罪数认定情况在笔者所搜集的100份裁判文书中，除前文已讨论过的掩饰隐瞒犯罪所得罪外，还涉及其他关联犯罪的案件共11个，其中涉及侵犯公民个人信息犯罪的案件有3个，涉及非法使用伪基站的案件有4个，涉及妨害信用卡管理犯罪的案件2个，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪的案件有2个。1.诈骗罪与侵犯公民个人信息罪对于涉及侵犯公民个人信息犯罪的3个案件，案件的裁判结果并不一致，其中有2个以诈骗罪予以定罪处罚,1个以侵犯公民个人信息罪和诈骗罪并罚。具体认定情况如下：表2-6电信网络诈骗犯罪中有关侵犯公民个人信息的案件认定情况案号行为方式公诉机关指控罪名辩护意见或上诉理由法院最终认定罪名(2020)浙0483刑初724号明知他人实施电信网络诈骗，仍向其出售非法购买的公民个人信息。同时构成侵犯公民个人信息罪和诈骗罪。仅构成侵犯公民个人信息罪。诈骗罪(2021)粤02刑终55号使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗行为。同时构成侵犯公民个人信息罪和诈骗罪。构成牵连犯，应从一重罪处罚，仅以诈骗罪评价。侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，数罪并罚。(2021)鄂09刑终348号使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗行为。诈骗罪对罪名的认定无异议。诈骗罪在表2-6中，第2个案件中的辩护人认为被告人使用非法获取的公民个人信息是手段行为，应构成牵连犯从一重罪处罚。广东省韶关市中级人民法院(2021)粤02刑终55号刑事判决书。法官在裁判理由中说明非法获取公民信息与实施电信网络诈骗行为并不存在牵连关系，也不符合《意见》中的规定，应构成侵犯公民个人信息罪与诈骗罪，依法予以数罪并罚。笔者认为案件的裁判结果与理由是正确的。对于第1个案件，法院仅认定其为诈骗罪，并在裁判理由中说明被告人明知他人实施电信网络诈骗，仍向其出售微信号或电话号，并从中获利，依据相关规定应以诈骗罪共犯来论处。对此，笔者认为对该案件的认定存在不合理之处，被告人实施的是两个犯罪行为，先是非法购买了公民个人信息，然后在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，向其出售公民个人信息，这两个行为并不是手段与目的行为的关系，不构成牵连犯，分别构成侵犯公民个人信息罪与诈骗罪，应当数罪并罚。同理，对于第3个案件的裁判结果，笔者也认为不合理，被告人先是实施了非法购买公民个人信息的行为，然后又利用这些信息实施电信网络诈骗，也应当予以数罪并罚，而不是仅以诈骗罪论处。广东省韶关市中级人民法院(2021)粤02刑终55号刑事判决书。综上，对于非法获取公民个人信息并用于实施电信网络诈骗活动或为他人实施电信网络诈骗提供非法获取的公民个人信息的行为，司法实践中主要存在两方面的争议问题：一是应构成一罪还是数罪，二是是否构成牵连犯，应适用何种罪数形态理论。1.诈骗罪与非法使用伪基站设备的犯罪对于涉及非法使用伪基站的4个案件，法院的认定结果也存在一定的差异：其中有2个案件的裁判结果认定为构成诈骗罪，有1个案件的裁判结果认定构成诈骗罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪两罪，数罪并罚。其余1个案件的裁判结果认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。具体认定情况如下表所示：表2-7电信网络诈骗犯罪中有关使用伪基站设备的案件认定情况案号行为方式公诉机关指控罪名辩护意见或上诉理由法院最终认定罪名(2021)鲁02刑终163号利用伪基站设备实施电信网络诈骗行为诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，使用伪基站设备是手段行为应予以吸收。诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪(2020)湘0522刑初341号、(2021)浙1022刑初27号明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍为其建立伪基站。诈骗罪对罪名认定无异议。诈骗罪(2021)川0502刑初21号明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍为其建立伪基站。帮助信息网络犯罪活动罪对罪名认定无异议。帮助信息网络犯罪活动罪在表2-7中，第1个案件中的被告人利用伪基站实施了电信诈骗，法院认定构成数罪的裁判理由是：被告人在2019年4月15日、16日利用伪基站实施电信网络诈骗行为，同时构成诈骗罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪，根据《意见》的规定，应当从一重罪处罚。其中，发送的诈骗信息条数、被害人人数以及诈骗数额均已查清，达到入罪标准，以诈骗罪处罚。但在2019年4月15日之前利用伪基站多次发送诈骗信息的行为，因未查实有被害人被骗取钱财，达不到诈骗罪的入罪标准，但使用伪基站发送诈骗信息的行为，情节严重，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，故法院以两罪数罪并罚。笔者认为法院的裁判结果和理由是正确的，但并未说明非法使用伪基站与实施电信网络诈骗行为，从一重罪处罚适用的是何种罪数形态理论。对于上表中的其余3个案件，行为方式均是为他人实施电信网络诈骗提供建立伪基站的帮助行为，但法院最终适用的罪名却存在一定差异，有2个案件最终适用的是诈骗罪，笔者认为是裁判结果正确的。而最后1个案件最终适用的是帮助信息网络犯罪活动罪，法院的裁判理由是被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其提供通讯传输技术支持，致使他人遭受严重财产损失，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，笔者认为该裁判结果是错误的。因为被告人已经明确知道犯罪行为人实施的是电信网络诈骗，因此均应构成诈骗罪。对此，不同法院的认定结果之所以存在差异，是因为未能准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与电信网络诈骗犯罪的帮助犯，对于该种行为方式，应当认定为是诈骗罪。综上所述，对于利用伪基站实施电信网络诈骗或为他人实施电信网络诈骗提供建立伪基站帮助的行为，司法实践中主要存在以下三方面争议问题：一是应构成一罪还是数罪；二是在构成一罪的前提下，应适用何种罪名；三是两行为之间是否存在牵连关系，应适用何种罪数形态理论。3.诈骗罪与妨害信用卡管理罪在电信网络诈骗犯罪中，为实施诈骗活动及将诈