广东女职工三期保护

女职工三期保护暨南大学苏律师【前言】在劳资关系法律上，女职工的孕期、产期、哺乳期（合称“三期”）福利待遇问题是实务中的常见法律问题之一。实践中，不少女性劳动者遭遇孕期被辞退、“三期”停发工资、无法享受生育津贴等问题，给女职工的合法权益造成严重的损害；同时，部分用人单位法律意识欠缺，在处理女职工“三期”问题上缺乏合规性。本文通过归纳、整理女职工“三期”的相关法律、行政法规、地方性法规等规定，一方面为劳动者普及必要的“三期”法律知识，给有需要的劳动者提供维权法律支持；另一方面，做好女职工三期劳动关系维护工作，是每一个用人单位人事合规必须经历的过程，本文亦给用人单位妥善维护女职工“三期”劳动关系提供一定的操作规范。【一、“不怀孕”承诺的法律效力】实践中，不少用人单位在录用女职工时，会要求女职工在入职时签署“保证在职期间不怀孕”承诺，或者在劳动合同中约定“承诺在职一年内不生育、不结婚”等条款，如劳动者违反该承诺，用人单位可单方解除劳动合同并不予补偿。在法律效力上，该类承诺无疑剥夺了公民的基本权利——生育权，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。如用人单位依此单方解除劳动关系，则可能构成违法解除劳动关系，劳动者可依法追究用人单位违法解除的法律责任。法规依据：《妇女权益保障法》第三十二条

妇女依法享有生育子女的权利，也有不生育子女的自由。第四十三条

用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为：……（四）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；……。第四十四条

用人单位在录（聘）用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中应当具备女职工特殊保护条款，并不得规定限制女职工结婚、生育等内容。《民法典》第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。【二、女职工“三期”的期限】1、孕期我国法律并未规定孕期，从医学意义上讲，孕期一般为40周，天数约为280天。对于处在孕期的女职工，用人单位不得安排从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。2、产期我国现行法律规定的产期为98天，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。此外，有一些地方还会规定奖励假。如《广东省人口与计划生育条例》规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假；《江苏省人口与计划生育条例》规定，符合本条例规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定产假的基础上，延长产假不少于三十天，男方享受护理假不少于十五天。3、哺乳期根据《劳动法》等法律规定，法定哺乳期为哺乳未满1周岁婴儿的期间。在女职工哺乳期内，用人单位不得安排从事强体力劳动以及禁忌劳动，也不得安排加班和夜班，且每天应当给予1小时哺乳时间。法规依据：《劳动法》第六十二条

女职工生育享受不少于九十天的产假。第六十三条

不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。《女职工劳动保护特殊规定》第七条

女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。【三、女职工“三期”福利待遇】1、工资我国法律明确规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。亦即，女职工孕期的工资仍应照常发放，这也是用人单位常见的容易违法的情形。不少用人单位或出于节约成本考虑，在女职工“三期”期间不予发放或者少发放工资的情况，用人单位该种行为已违反了法律的明文规定。2、生育津贴女职工产期依法享受生育津贴，如已参加生育保险即缴纳社保的，由生育保险基金支付，支付标准为用人单位上年度职工月平均工资；如女职工未参加生育保险的，则由用人单位按照上述标准向劳动者支付。对于生育津贴的发放，各地政府部门有相应的细化规定，以广东省为例，《广东省职工生育保险规定》规定，职工按照规定享受的生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医疗保障经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的地级以上市可以由医疗保障经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。如果生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。同时，《广东省职工生育保险经办规程》规定了生育津贴的具体核算方法：生育津贴=职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资÷30×规定的假期天数。3、生育医疗费用除生育津贴外，女职工可以享受生育或者流产的医疗费用。医疗费用按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；未参加生育保险的，则由用人单位支付。法规依据：《社会保险法》第五十四条第二款

生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。第五十六条

职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《女职工劳动保护特别规定》第五条

用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《广东省职工生育保险规定》第十一条

生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴，所需资金从职工基本医疗保险统筹基金中支付。【四、劳动合同在“三期”内到期的处理】根据《劳动合同法》规定，劳动合同期满，若女职工处于孕期、产期、哺乳期的，则劳动合同续延至相应的情形消失时终止，用人单位不得以劳动者在医疗期、孕期、产期或者哺乳期内为由，解除劳动关系。也就是说，女职工的劳动合同在孕期、产期、哺乳期内期满的，无论用人单位是否同意续签劳动合同，劳动合同均自动延续，用人单位依此解除劳动合同的，则可能构成违法解除，应当承担相应法律责任。关于劳动合同自动延续的期限，根据法律规定并结合人力资源和社会保障部在2024年10月对网民咨询的答复，无论劳动合同是在孕期、产期还是在哺乳期内期满的，劳动合同均自动续延至孕期、产期、哺乳期结束（以在后发生的期限为准）。法规依据：《劳动合同法》第四十二条

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。第四十五条

劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。【五、用人单位辞退孕期劳动者的法律后果】如前所述，用人单位不得降低“三期”女职工的工资、福利待遇，更不得以女职工怀孕为由解除劳动合同，否则就会构成违法解除劳动合同。用人单位违法解除“三期”女职工，除了应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金外，还可能承担以下法律责任：1、“三期”工资损失女职工在“三期”内被用人单位解除劳动关系导致的工资损失，可依法向用人单位主张。首先，产期工资一般情况下由生育津贴发放，与生育津贴之间按照孰高原则予以补偿，如按照工资水平计算的金额高于生育津贴的，则可主张工资损失，反之则可主张生育津贴损失；其次，孕期工资和哺乳期工资损失，用人单位需承担补偿责任，对于具体的补偿标准，各地司法实践有不同的规定，如《广州市中级人民法院民事审判若干问题的解答》第三部分第十五条：“女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待遇损失的，如何补偿？答：产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准”。2、生育保险待遇损失如女职工因违法解除劳动关系而未能享受生育保险待遇（包括生育津贴、生育医疗费用）的，则由用人单位代偿，劳动者可依法向用人单位主张支付。需要注意的是，生育津贴视同工资，原则上和产期工资不可兼得，按照“多不退少补”的原则，生育津贴高于工资的，按照生育津贴补偿；生育津贴低于产期工资的，低于部分由用人单位补偿。法规依据：《劳动合同法》第八十七条

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《女职工劳动保护特别规定》第十五条

用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。《广东省人口与计划生育条例》第三十条

符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款

职工已经享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用