无效建设工程施工合同中约定的总包向分包收取的管理费是否应当支付

管理费是否应当支付?陈永昌陈永昌注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由上海办公室的合伙人武鹏、陈永昌、杨忠勤负责。杨忠勤杨忠勤《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定了建设工程施工合同无效的情形，但是现行法律法规尚未对合同无效后管理成本如何认定的问题进行规定。最高人民法院民一庭、民二庭等对相关问题进行了讨论，本文结合最高人民法院的会议纪要，就上述问题具体分析和讨论如下：21.司法实践主要采取“实际参与管理说”针对无效建设工程施工合同中约定的总包向分包收取的管理费是否应当支付的问题，目前司法实践观点采取“实际参与管理说”,即在建设工程施工合同无效的情况下，总承包方是否可以向分包方收取管理费，取决于总承包方是否实际履行了管理职责。最高人民法院多次专业法官会议纪要明确指出，当建设工程施工合同因存在违法分包、非法转包、挂靠等情形而无效时，对于管理费的处理，应当结合个案情况、合同目的进行具体判断。2.是否实际参与管理与管理费的分担如该管理费属于工程价款的组成部分，而主张收取管理费一方(除总承包方外，也包括违法分包单位、非法转包单位、出借资质单位；下同)也实际参与了施工组织管理协调的，应当考虑主张收取管理费一方的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失，可以参照无效合同中关于管理费的约定进行处理。如主张收取管理费一方并不实际参与工程施工，其既不投入资金，也不承担风险，该管理费并非是对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过违法分包、非法转包、出借资质等违法行为套取利益的行为。在此情形下，该等管理费属于违法收益，不受保护。3.实际参与管理的举证责任对于是否实际参与建设工程管理，应由主张收取管理费一方承担举证责任，具体应当证明的内容为：该方实际派出过管理人员对工程项目建设进行过管理，具体管理内容可以包括图纸会审、施工质量、施工安全、施工进度、劳动用工、农民工工资、劳动保护、企业形象等(能够举证证明管理过部分事项即可)。4.结论与建议无效建设工程施工合同中约定的总包向分包收取的管理费是否应当支付，主要取决于主张收取管理费的一方是否实际履行管理义务，即是否实际参与建设工程管理。为了使管理费的主张得到法院支持，主张收取管理费的一方应在施工过程中保存好图纸会审、施工质量、施工安全等有关工程项目管理的书面材料，以便完成举证责任，证明己方实际参与了建设工程管理。案例1:贵州甲建筑工程有限责任公司、李某某建设工程施工合同纠纷一案(案号：(2019)最高法民申763号)再审法院最高人民法院认为：一、二审中甲公司或冉某并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，且二审法院另查明在 (2017)黔03民终4669号民事判决书中甲公司明确称“被上诉人甲公司以内部承包的方式将工程款转包给冉某以后其完全退出该工程的管理，并收取管理费”,故二审法院认定其未对涉案工程进行管理，无权收取管理费，不缺乏证据证明。甲公司及冉某支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘某、李某应得之工程价款。故二审法院对甲公司提出李某、刘某应返还其超付工程款的主张不予支持，不缺乏事实依据和法律依据。案例2:中国甲工程局有限公司、广东乙集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(案号：(2021)最高法民终383号)二审法院最高人民法院认为：《施工合作协议》约定“甲公司负责施工过程中的质量、安全监督，按完成工程产值金额收取2%的管理费”。甲公司提交的证据能够证明其已经履行代扣代缴税金的合同义务，以及甲公司在某公路施工过程中派出相关管理人员参与施工管理。故一审法院根据双方合同约定和履行情况，认定乙公司承担案涉工程2%的管理费7,463,583.57元，并按双方认可的综合税率3.33%承担税金12,426,866.64元并无不当。案例3:福建甲工程有限公司、福建乙工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(案号：(2021)最高法民终842号)二审法院最高人民法院认为：甲公司认为双方签订合同无效，故其不应当向乙公司支付管理费8,259,400.27元。乙公司认为除8,259,400.27元管理费外，甲公司还应当再支付隧道部分等工程款对应的管理费。虽然双方签订的合同无效，但乙公司确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。案例4:潘某某、甲工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案(案号：(2021)最高法民终412号)二审法院最高人民法院认为：该事实合同虽然无效，但潘某某已完成部分工程，甲公司对潘某某已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格…因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘某某在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘某某应得工程价款中扣除。案例5:周拥某、甲建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案(案号：(2018)最高法民终587号)二审法院最高人民法院认为：《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周拥某也确认周良某系甲公司的项目负责人、张世某系甲公司项目副经理，故其对于甲公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周拥某没有资质而借用甲公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除甲公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。甲公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总