论行贿行为的刑法规制

引言行贿行为是导致腐败现象产生的重要原因，一直是各国刑法规制的重点。在我国行贿行为的危害性体现在侵蚀公权力的廉洁、破坏市场秩序、损害社会公众对于法治的信任等方面。在当下随着社会经济、科技的迅速发展，行贿行为不断显现出多样化、隐蔽化的特征从而给我国刑法规制带来了严峻挑战。然而刑法本身作为保障社会公平正义的“最后手段”，应当对行贿现象进行有效遏制，强化行贿行为的刑法规制具有必要性。本文的行文以行贿行为的基础理论、行贿行为的规制现状、规制中存在的问题和完善行贿行为刑法规制的路径四个方面展开论述。希望能为完善行贿行为刑法规制提供一些可行的思路与完善建议，助力营造风清气正的社会环境。第1章行贿行为概述1.1刑法中的行贿行为1.1.1行贿的概念《中华人民共和国刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”从刑法对行贿罪的规定中，我们可以得出构成行贿罪需要满足主客观相统一，主观要件与客观行为是构成行贿罪的核心要素。[1]行贿的主观要件必须以“谋取不正当利益”为目的，不正当利益在实践中常见的有四种情形，第一种为直接违反法律、法规、规章或政策的利益，例如通过行贿获取非法经营许可；第二种为违规利益，即虽未直接违法，但违反行业规范或公序良俗的利益，例如通过行贿获取优先竞标资格等；第三种为程序不正当利益，指行贿人通过行贿规避正当程序而获取的利益，例如通过行贿加快正常审批流程、跳过正常的竞争程序等；第四种为道德不正当利益，这种利益虽未违反法律、规章、行业规范等的明文规定，但违背社会公平正义，如通过行贿获得不该获得的荣誉称号、通过行贿获得职务晋升优势等。以上分类来源于2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“不正当利益”的规定。[2]行贿的客观行为指给予国家工作人员财物的行为，根据司法解释规定，“财物”的法定范围包括货币、物品和财产性利益最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条（2016年4月18日）此外，刑法中与行贿有关的罪名还包括对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪等，有影响力的人包括国家工作人员的近亲属、关系密切的人或理离职人员等，对单位行贿罪中的单位包括国家机关、国有单位等，因此行贿的主体可能是单位，行贿的对象具有特定性并且不限于国家工作人员。[3]我国学者不局限于法律条文的字面解释，从行为本质、社会危害性等角度进行了扩展性分析，例如张明楷教授指出，行贿行为的本质是“权钱交易”张明楷：《张明楷：《行贿罪的量刑》，载《现代法学》2018年第3期行贿与相关行为“人情往来”“合法馈赠”“商业贿赂”的界限问题，司法实践中行贿行为经常与这几种行为相混淆，笔者对此进行分析，首先行贿行为与“人情往来”“合法馈赠”的核心区别在于是否具有“利益交换”的意图，行贿行为给予财物的目的是为了谋取不正当利益，具有明确的利益交换意图；人情往来给予财物的目的是基于情感或礼节，不具有利益交换意图，如春节期间向亲友赠送礼品的行为；合法馈赠的核心特征是不具有利益交换的意图且基于合法的目的给予财物，例如慈善捐赠行为。行贿的对象只能为国家工作人员，商业贿赂中行贿的对象还包括的企业、公司等私营部门的工作人员。综上所述，行贿行为的含义为，行为人以谋取不正当利益为目的，给予国家工作人员（包括其近亲属、关系密切者或离职人员）以财物，破坏国家工作人员职务行为廉洁性的行为。[5]1.1.2行贿与受贿的关系行贿与受贿以对向性行为为基础构成刑法中的对向犯，二者相互依存、互为条件、存在直接的因果关系，行贿行为通常是受贿行为的前提和诱因，受贿行为是行贿行为的结果，没有行贿行为，受贿行为往往难以发生。行贿与受贿是共同犯罪，行贿一方为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，受贿一方则非法收受他人财物，利用其职务便利为他人谋取利益，两股力量合二为一，构成了共同犯罪的整体。行贿与受贿在行为上具有关联：行贿主体给予财物，受贿主体收受财物；行贿方行贿的目的是为了通过给予财物获得国家工作人员手中的权力，受贿方的目的是获取财物以权谋私；行贿行为表现为主动给予，受贿行为表现为被动接受（少数情况下为主动索贿）。并且，行贿行为与受贿行为二者都侵犯了公权力的廉洁性这一法益。[6]行贿与受贿的差异性在于，在司法实践中通常要求证明行为人主观上具有谋取不正当利益的意图，证明难度相对较大，因而行贿罪的入罪门槛相对较高，而另一方面国家工作人员收受财物并承诺为他人谋取利益即可构成受贿罪，因此受贿罪的入罪门槛较低；在处罚力度上，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，受贿罪的法定最高刑为死刑，受贿罪的处罚比行贿罪更严厉；最后，在司法实践中行贿罪查处力度相对较轻，受贿罪的查处力度相对更重，一方面原因是行贿方常常作为证人对贿赂犯罪的侦破起到关键作用而得以从轻或减轻处罚，导致行贿与受贿处罚不对称现象的产生。由此我们可以得出，行贿是受贿发生的重要原因，对于二者应当给予同等的重视，但在法律评价层面存在明显的差异，表现为我国司法实践中长期存在的重受贿轻行贿的传统，针对这一现象，笔者认为，不能因为受贿罪相对于行贿罪对公权力廉洁性的侵害程度更为直接、严重，就因此成为对行贿行为惩治不力的理由，行贿对公权力廉洁性的破坏同样不能忽视。行贿与受贿的关系体现了刑法对权力滥用的双重规制，既打击受贿行为，也惩治行贿行为，以维护公权力的廉洁性。[7]1.2行贿行为的类型化分析1.2.1直接行贿与间接行贿直接行贿是指行贿人亲自或通过明确的方式，直接将财物输送给国家工作人员或其他特定人员，以谋取不正当利益的行为。直接行贿通常表现为行贿人与受贿人之间的直接接触，如现金交付、贵重物品赠送等。直接行贿的特点为直接行贿是行贿的典型形式，刑法对其规定了明确的构成要件与处罚标准。间接行贿是指行贿人通过第三方或隐蔽的方式将财物输送给国家工作人员或其他特定人员，为了谋取不正当利益同时规避法律制裁的行为。间接行贿通常表现为通过中间人、虚假交易、利益输送链条等方式进行，如通过亲属、朋友或商业伙伴间接输送利益。[8]间接行贿中一般包含着非财产性利益的内容，非财产是不直接体现经济价值的利益，或者说非财产性利益难以通过金钱进行量化。非财产性利益可以分为以下几类：第一种为名誉类，包括提供荣誉称号、表彰奖励等；第二种为资质类，包括学历学位、职务职称、经营资质等；第三种为机会类，包括就业机会、就学机会、商业机会等；第四种为其他类，包括政策优惠、审批便利等。直接行贿与间接行贿的区别如下：一、行为方式不同，直接行贿是采取明确、公开或半公开的方式进行，具有公开性和直接性的特点；间接行贿是采取隐蔽的方式进行，具有隐蔽性、复杂性和间接性的特点。二、法律认定难度不同，直接行贿的证据链清晰，容易认定；间接行贿由于其隐蔽性较强，法律规制的难度较大，其需要更多的间接证据及推理进行认定。三、危害程度不同，由于间接行贿的隐蔽性，实践中许多间接行贿行为最终逃脱法律制裁，并且其在利用法律规制的模糊性破坏社会的公平正义的同时往往还存在着复杂的利益输送链条，导致更多的国家工作人员卷入腐败行为的行列，进一步加剧社会不公，因而间接行贿的危害性高于直接行贿。[9]对于直接行贿，应当继续保持高压打击态势，保证法律的威慑力，对于间接行贿，可以考虑完善立法规定，将“财物”的范围扩大到非财产性利益，适当降低行贿行为的入罪门槛，采用先进的技术手段（如大数据分析技术）进行查处。[10]1.2.2单位行贿与个人行贿单位行贿是公司、企业、事业单位、机关、团体等组织，以单位的名义，为谋取不正当利益，向国家机关工作人员或其他特定人员输送财物的行为。单位行贿要满足单位犯罪的构成要件，体现单位的意志。典型表现形式包括集体决策型，经单位集体决定，向官员输送利益；还包括业务回扣型，以“咨询费”“业务提成”等名义向国家工作人员支付回扣。[11]个人行贿是自然人自身为了谋取不正当利益，自发或代表他人向国家工作人员给予财物的行为。个人行贿使用个人财产，没有经过单位的授权。个人行贿的典型表现形式有直接交易型，即个人直接向官员给予现金、物品、房产等财物；还包括利益交换型，即向官员输送性贿赂、安排旅游等非财产性利益。个人行贿的特点是实行单罚制，刑罚更侧重自由刑。在实践当中不乏个人借单位名义行贿以规避法律制裁的现象，使得个人行贿与单位行贿的界限变得模糊，个人利用单位的管理漏洞，编造文件、伪造签名以虚构单位做出的行贿决定，或者使用单位的名义，利用单位的财物、人力资源等进行行贿，获得的利益实际上大部分归自己或与自己有特定关系的人所有，或者个人与单位的特定人员相勾结，由个人提出行贿的意图，该特定人员则利用其工作上的便利，帮助个人借用单位名义实施行贿行为以至于单位沦为个人行贿的工具。个人假借单位名义实施行贿从形式上看具备了单位的行为模式，但是从本质上看，行贿的目的是为了个人利益且最终利益归属与个人所有，单位成为个人谋取私利的工具，这种行为也符合个人行贿的本质特征。此外，个人与单位之间的关系和个人在行贿行为中发挥的作用也可以成为区分单位行贿与个人行贿的考量因素，如果个人在单位中担任重要职务，能够对单位的决策产生较大的影响，其利用单位的资源、条件等，为个人谋取私利，可以认定个人在行贿行为中发挥着决定性的作用，构成个人行贿。[12]1.3行贿行为的危害与刑法规制必要性1.3.1行贿行为的危害行贿行为会破坏公权力的廉洁性，行贿行为通过直接或间接的方式，如提供高薪职位、豪华旅游、高档礼品等‌，诱使国家工作人员滥用职权。不仅直接违反了刑法中关于受贿罪的相关规定‌，更严重破坏了公权力的廉洁性和公正性。使国家工作人员成为了为他人谋私的工具，一定程度上扭曲了国家政策、浪费了公共资源，也严重损害了国家机关的公信力，一旦国家工作人员被收买，民众将难以相信该国家工作人员实施职务行为的公正性，从长远看甚至会使社会丧失法治基础。行贿行为会扰乱正常的市场经济秩序，在商业领域，行贿行为通过不正当手段，使得一些原先不具备资质的企业或个人获得需要通过正常的公平竞争才能获得的商业机会。这种现象违反了市场经济的基本原则导致市场竞争机制失灵，一些不具备相关资质的企业通过长期向当地官员行贿从而长期不当占据市场资源，在企业相关负责人与官员之间形成了利益链条，压缩了市场竞争空间使得优质企业难以生存，最终损害了整个市场的健康发展‌。行贿行为损害了社会公平正义，通过不正当手段获取利益会使那些本应通过诚实劳动、合法经营获得回报的人失去了应有的机会和权益。‌行贿行为会导致社会阶层的固化，加大贫富差距，使人们丧失信心，引发公众对社会制度和法律的质疑，不利于社会发展，导致引发一系列的社会问题‌。1.3.2行贿行为刑法规制的必要性 行贿行为刑法规制的必要性体现在行贿行为的法益保护需求方面，行贿行为侵害了公权力廉洁性与社会经济秩序双重法益，腐蚀公职人员职务行为的公正性，在市场经济中也容易形成“劣币驱逐良币”的效应，在“恒瑞医药行贿案”中，医药公司通过向有关机关负责人行贿，非法占据市场份额，同类合规企业被迫退出市场，最终导致患者的用药成本增长30%。用刑法规制行贿行为能有效防止公权力滥用，维护公权力的廉洁性与公正性，能促进市场公平竞争与经济良性发展，维护社会公平正义，增强公民对法律的信任感。[13]对行贿行为进行刑法规制的必要性还体现在行贿与受贿的关系方面，2022年检察机关前11月起诉的行贿犯罪案件共1208件，共计1704人《2022年前11月全国检察机关起诉行贿犯罪1208件1704人》，载环球网，/s?id=1757683375334720495&wfr=spider&for=pc，2023年检察机关起诉行贿犯罪2593人，同比增长18.9%《最高检：2023年检察机关起诉行贿犯罪2593人》，载最高人民检察院官网，/spp/2024zgjgzbg/202403/t20240308_647933.shtml《2022年前11月全国检察机关起诉行贿犯罪1208件1704人》，载环球网，/s?id=1757683375334720495&wfr=spider&for=pc《最高检：2023年检察机关起诉行贿犯罪2593人》，载最高人民检察院官网，/spp/2024zgjgzbg/202403/t20240308_647933.shtml《斩断“围猎”链条！全国检察机关2024年前11月起诉行贿犯罪上升两成》，载中国青年报，/s?id=1823827145378926726&wfr=spider&for=pc处理的政策以鼓励行贿人揭发受贿人，从长远来看，这种做法不宜长期存在，因为虽然受贿犯罪的查处效率得到提高，但是存在着对行贿方放纵的一面，行贿行为数量增加，受贿犯罪反而会增长，不利于对受贿犯罪的打击。重视受贿犯罪而不重视行贿犯罪，这种做法忽视了行贿对受贿的作用，2023年行贿罪案件数量与受贿罪案件数量为1：3，在这之前有的年份会达到1：4甚至更多《法工委：近年行贿罪和受贿罪案件比例约1:3甚至更大，对行贿过于宽大》，载观察者网，/articles/view/1887344341/707e96d502001e5sh《法工委：近年行贿罪和受贿罪案件比例约1:3甚至更大，对行贿过于宽大》，载观察者网，/articles/view/1887344341/707e96d502001e5sh表1.1近几年行贿案件数量案件数量（件）人数增长率2022年1-11月12081704—2023年—259318.9%2024年1-11月—277220.2%由行贿犯罪引发，没有行贿就没有受贿，行贿行为同样会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性的法益，同样会破坏正常的市场经济秩序、损害社会公平正义，行贿行为拉拢腐蚀公权力，“围猎”领导干部，公职人员被围猎后实施滥用职权的行为，损害了政治生态，可以说行贿行为污染了正常的政治生态环境、破坏政治生态平衡，因此有必要对行贿行为进行打击，如果能够铲除受贿犯罪的土壤，消灭受贿犯罪产生的环境，将会从根源上阻止受贿犯罪的发生。对表1的数据进行分析，2022至2024年行贿案件的涉案人数不断增加，表明行贿案件的数量越来越多，行贿案件的数量逐年增长，增长率甚至呈现出提升的趋势，表明行贿案件数量的增长速度变快。以上结论体现：行贿案件的数量不断增长，实践中的行贿行为不断增加，由于我国存在“重受贿轻行贿”的传统，长期对行贿行为的打击力度不足，助长了行贿行为的不断产生，说明实践中刑法对于行贿行为的打击力度不足的问题，行贿行为本身也会造成相应的危害，因此需要加强对行贿行为的刑法规制，增加相应的成本遏制行贿行为的发生，并扩大规制的范围和力度。这样做还有利于预防受贿犯罪，避免因行贿行为导致的国家工作人员滥用职权的行为而进一步破坏相关法益。最后，对行贿行为进行刑法规制也是对接国际规则的现实需要，《联合国反腐败公约》规定各缔约国应当把“对公职人员行贿”的行为犯罪化，我国刑法应当确立相关罪名能够与之衔接，对行贿行为进行刑法规制也是经济全球化的背景下使企业合规的必然要求，有利于我国企业充分地参与国际竞争。第2章行贿行为刑法规制现状分析2.1立法层面的现状2.1.1现行刑法对行贿罪的规定我国《刑法》第389条规定了一般行贿罪的构成要件，主观方面要求有谋取不正当利益的故意，客观方面要求具有给予国家工作人员财物的行为。《刑法》第390条是行贿罪的量刑规定，存在三个量刑档次，即3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金、3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金、10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。立法上，“不正当利益”的解释之范围不断扩张。2016年两高出台了《贪污贿赂司法解释》，其中第7条规定不正当利益的范围包括违法利益与违背政策规定的利益两种类型。举案例进行说明：江苏某医疗器械采购受贿案中，供应商为了换取中标资格，向招标负责人的亲属提供留学资助名额，该地人民法院据此认定供应商主观上具有谋取不正当利益的故意，最终认定供应商的行为构成行贿罪。该裁判体现了有关司法解释对权力寻租行为的精准规制。[14]2.1.2刑法修正案（十二）的最新修改《刑法修正案（十二）》将行贿罪的前两档法定刑调整至与受贿罪相同，即由原先“五年以下”和“五年以上十年以下”调整为“三年以下”和“三年以上十年以下”，有利于实现行贿罪与受贿罪的刑罚均衡和衔接，改变了以往行贿罪刑罚高于受贿罪刑罚的不合理现象，有利于适当减少司法裁量空间，提升法律适用的公平性与可预期性。修正案增加了七种从重处罚情节，包括多次行贿或者向多人行贿的；国家工作人员行贿的；在国家重点工程、重大项目中行贿的；为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；将违法所得用于行贿的。共计7种情形，回应了公众的关切，强化刑法对公共利益的保护，也有利于加强对行贿行为的威慑，提高行贿方的违法成本，实现行贿与受贿的同等打击。修正案将单位行贿罪的刑罚由一档法定刑增加为两档法定刑，并提高了相应刑罚，单位行贿罪原最高刑为五年有期徒刑，修正案新增“情节严重”档，调整为“三年以上七年以下有期徒刑，此举能够有效规制个人以单位名义行贿而规避刑罚制裁的现象，从而提高对行贿人的惩治力度，从源头遏制行贿动机，迫使行贿人不敢行贿。修正案也对单位行贿罪、介绍贿赂罪等与行贿行为相关联罪名的法定刑进行调整，确保法律体系内部协调，落实“行贿受贿一起查”的政策。[15]2.2司法实践中的现状近年来，行贿案件的数量不断上升，这一现象反映出我国反腐的严峻形势和行贿行为的复杂性、隐蔽性。行贿案件数量的上升，不仅表明司法机关对行贿行为打击力度的增强，而且从侧面反映出行贿行为在社会经济活动中广泛存在，行贿行为难以清除，国家多年打击行贿，行贿行为不减反增。行贿手段日益隐蔽和多样化，如司法实践中新出现的“雅贿”行为，行贿人通过假借收藏、人情往来等名义以虚高的价格“收购”官员的古玩、字画赝品，从而掩盖真实的交易目的，规避法律的制裁，增加查处的难度。并且，行贿方与受贿方之间的利益链逐渐复杂化，涉及多个环节和主体，使案件侦破更加困难。例如，某单位通过其子公司向国家工作人员的亲属提供高薪职位，以此间接输送利益，相比以往普通的行贿行为更为复杂。行贿罪在量刑方面普遍轻于受贿罪，司法实践中存在“重受贿、轻行贿”的现象与传统，反映出当前法律适用中的倾向，2023年全国人民法院审结的行贿案件最终量刑刑期平均为2.5年，受贿案件的平均刑期则为5年《最高人民法院工作报告》，载新华社，/yaowen/liebiao/202403/content_6939583.htm，两者之间的量刑差距明显。从具体案件来看，在2019年上海二中院公布的裁判案例中，某开发商为了非法获取土地审批资格，为主管审批的官员的子女提供名校入学名额，法院依法判处开发商负责人2年有期徒刑，受贿官员被判处8年有期徒刑《最高人民法院工作报告》，载新华社，/yaowen/liebiao/202403/content_6939583.htm许建明、黄敏等受贿案，上海市第二中级人民法院刑事判决书（2019）沪02刑终621号总之，行贿案件数量的不断上升是反腐工作开展的成效，同时在这些案件中也表现出行贿行为的隐蔽、复杂、顽固的特点，以及重受贿轻行贿的现象。有关机关需加强对行贿行为的打击，完善刑法规制，同时提高对案件的侦察突破能力。同时，提高公民反腐意识也是重要手段，有利于形成全社会参与的反腐败格局。[16]2.3域外行贿行为刑法规制的比较2.3.1国际公约的规制要求《联合国反腐败公约》是国际反腐败领域的重要法律文件，其规定成员国应当将行贿行为纳入刑事犯罪，行贿的对象应包括本国公职人员与外国公职人员；该国际条约明确“贿赂”的范围不限于财物，还包括“不正当好处”，将行贿行为定义为“直接或间接向公职人员提供财物或者其他利益，以促使公职人员违反职责的行为”，这一规定从行贿的形式上看即包含了直接行贿也包括了间接行贿，从行贿行为的内容上看即包括了有形的物质利益也包括了无形的非物质利益，因此能够涵盖所有的行贿行为在内，具有较强的包容性。该公约要求缔约国加强反腐败教育和宣传，提高公民对腐败的认识，增强社会的反腐败意识。此外，公约强调成员国之前应加强执法协作、信息共享以提高反腐效率。2.3.2代表性国家立法经验美国《反海外腐败法》（FCPA）是全球最具影响力的发腐败法律之一，规定了企业对行贿行为的严格责任原则，即使企业未直接参与行贿，也需对其员工、代理人的行贿承担严格责任；FCPA不仅对美国企业适用，而且对在美国上市的外国企业产生约束力，使FCPA的适用范围变得非常广泛，此规定有利于对于跨国行贿行为的全面规制；此外，美国《反海外腐败法》在执行OECD反贿赂公约时，在对行贿方处以高额罚金的基础上，严格规制跨国行贿行为，对跨国行贿的企业处以更高额罚金，例如，英国制药公司葛兰素史克在2012年因其在中国市场行贿，美国司法部决定对其罚款30亿美元。此外，美国FCPA设立“吹哨人”制度，旨在加强对行贿行为的监督，该制度鼓励企业员工对行贿行为积极进行举报，举报人可获得至多30%罚金的奖励，该制度有利于及时发现行贿行为，也有利于保护举报人。英国《反贿赂法》是全球最严格的反腐败法律之一，其对行贿行为采取“零容忍”的态度，采取最为严格的规制措施，在法律框架上全面覆盖行贿行为，包括将“好处”定义为任何形式的利益，该法规定行贿行为为“提供、承诺或给予任何形式的利益，以促使他人违反职责”，不仅包括传统的金钱贿赂，还包括实物赠送、安排就业、教育机会、旅游资助等多种形式的行贿，既包括有形的物质利益，又包括无形的非物质利益；对行贿方与受贿方同等处罚，该法规定行贿罪与受贿罪最高法定刑均为10年，且都规定了无限额罚金的罚金刑，体现了对行贿行为的严厉打击；该法对未能预防行贿行为的相关企业追究连带责任，促使企业采取相关措施主动预防行贿的发生。此外，英国在执法机制上还设立了专门的反腐败机构SFO，拥有独立的调查权和执法权，有利于对行贿行为高效打击。[17]新加坡对行贿行为的立法规制体现在其独立调查机构、高额罚金制度和社会治理层面。第一，设立贪贿调查局（CPIB），专责调查打击行贿行为，直接向总理办公室负责，拥有独立的调查权和执法权，配备专业化队伍，职权广泛有利于开展国际合作；第二新加坡行贿立法规定对行贿行为实行高额罚金与严厉刑罚，实践中对判罚的金额没有明确的上限，实际判罚金额通常远高行贿金额本身；第三，重视社会治理以规制行贿行为，国家不断推进反腐败教育，新加坡政府定期在学校和企业开展反腐败宣传活动，增强公众对腐败的认识，并通过廉洁文化建设努力营造良好的社会反腐败氛围，此外新加坡还制定了高薪养廉政策，提高公职人员的生活水平，减少行贿行为的发生。[18]第3章行贿行为刑法规制中的问题3.1立法层面的问题3.1.1“贿赂”范围狭窄我国现行刑法规定“贿赂”的范围包括货币、物品和财产性利益，面对社会上已出现的多样化的行贿手段，这一范围明显过窄。刑法中的贿赂一般指直接给予国家工作人员财物的行为，财物的范围不包括非财产性利益。法律定义上的局限性使现实中许多隐蔽的行贿行为逃避法律规制。例如，某企业负责人以对主管官员的近亲属提供高薪就业岗位的方式换取官员手中项目的中标资格，该行贿行为属于非财产性利益输送，最终该企业违规获得了中标资格，破坏了公权力的廉洁性、损害了社会公平正义，由于本案企业负责人提供的就业机会未被刑法明确列为“贿赂”的范围，最终该高管很有可能不会受到法律制裁。因此刑法对于贿赂范围的规定不足以使所有具有社会危害性的行贿行为受到规制，削弱了刑罚对行贿行为的威慑力。适当扩大贿赂的范围能够应对现实的迫切需要。[19]3.1.2行贿罪入罪门槛较高刑法中行贿罪入罪门槛较高，2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行贿数额在3万元以上，应当以行贿罪追究行为人的刑事责任。行贿数额标准降低至1万元以上3万元以下（不包括3万元），也需要满足相应的情节例如向3人以上行贿、将违法所得用于行贿等，较高的入罪门槛导致了一些问题，许多小额行贿行为因此不会受到刑法的追究，从而行贿者可以采取“化整为零”的策略以多次且分散的小额方式进行行贿最终获得较轻处罚，降低了法律的威慑性；行贿罪的门槛较高也会影响法律的公平性和效力，行贿人可能采取小额多次的方式非法获取巨大利益而最终未被严厉制裁，也有可能因为一次数额较大的行贿而未获得不正当利益却受到严厉处罚；当前随着经济不断发展行贿手段日益多样化、隐蔽化，行贿罪入罪门槛高的特点使得自身对一些隐蔽的行贿行为难以加以规制，从国外立法视角来看，新加坡法律规定对于小额行贿行为也应当进行严厉处罚，从而有效遏制了腐败行为的发生，与之相比我国法律的灵活性与适应性需要进一步提升，在立法层面需要改进。[20]3.2司法实践中的问题3.2.1行贿与受贿处罚不对称在现行法律体系中行贿罪与受贿罪的处罚存在明显不对称的现象。行贿与受贿在贿赂犯罪中互为因果，但是实践中对两者的处罚力度不同。尽管《刑法修正案（十二）》调整了行贿罪前两档法定刑与受贿罪保持一致，但在实际判处的刑罚上受贿罪通常比行贿罪更为严厉，这与司法实践中存在的“重受贿轻行贿”的传统和行贿罪的“特殊从宽情节”有关，在一些案件中受贿官员因受贿数额巨大被判处较重刑罚，而行贿者仅因行贿数额较小而被判缓刑。这种差异不利于有效遏制行贿行为，反而可能会助长行贿者轻视行贿罪的心理，即使被抓也能得到较轻的处罚，影响法律的公平性。行贿者和受贿者在腐败链条中都扮演着重要的角色，法律对两者的处罚却存在明显差异，长期来看可能会影响公众对法律的信任感。所以调整行贿与受贿的处罚标准，增强对行贿罪的处罚，不断推进法律适用的公平，是提高刑法公信力的现实需要，也是打击行贿行为的必然要求。[21]3.2.2新型行贿手段的规制空白随着科技的进步和社会的发展，现实中出现许多体现一定科技性的新型行贿手段。其一般具有比较高的隐蔽性和技术性，如电子红包、微信转账、网络行贿、跨境行贿等、这些行贿方式可以通过网络社交媒体、电子通讯设备进行，保留的痕迹少并且不容易被发现，这为调查取证增加了难度。例如，某企业负责人为了非法获得政策便利通过微信小额红包向政府官员行贿，由于这种行贿方式涉及的金额较小，因而不容易被认定为贿赂行为。法律的滞后性的一方面原因为新型行贿手段的发展，传统的法律与司法解释主要针对现金和实物贿赂，对于新型贿赂方式缺乏相关规定，没有明确的评估标准导致相关执法机关在查处这些新型行贿行为时无法可依，法律需要及时更新以弥补新型行贿方式的规制空白。第4章完善行贿行为刑法规制的路径4.1立法层面的完善建议4.1.1扩大“贿赂”范围至非财产性利益在立法层面扩大“贿赂”范围的理论依据在于，根据刑法理论中的法益保护原则，行贿行为侵害公权力的廉洁性、市场竞争秩序与社会公平正义，无论是财物性行贿或者是非财产性利益输送都侵害了这一法益，只要足以对法益造成侵害，都应当被纳入刑法规制的范围中；从社会现实需求的角度考虑，随着社会经济的不断发展，行贿行为的方式逐渐多样化、隐蔽化，许多行贿行为通过非财产性利益输送的方式完成，刑法若只规制财物性行贿，将会使大量的行贿行为逃脱法律制裁，从而削弱刑法的威慑力；从比较法的角度看，例如前文提到的《联合国反腐败公约》已将“贿赂”的范围规定为包括财物、财产性利益和非财产性利益在内的“不正当好处”，英国《反贿赂法》将“好处”定义为任何形式的利益，许多国家（如美国、德国等）在其反腐败立法中也将非财产性利益纳入“贿赂”的范围中，扩大贿赂的范围使国际社会的普遍趋势。在立法层面扩大“贿赂”范围的具体实施路径包括，可以通过刑法修正案修改贿赂的范围，在《刑法》中修改“贿赂”的定义，明确其包括非财产性利益，例如可在《刑法》第385条受贿罪和第389条行贿罪中“财物”的表述后增加“或其他不正当利益”，以此涵盖非财产性利益；并可通过制定司法解释以此细化非财产性利益的范围，例如，最高人民法院、最高人民检察院可以制定司法解释，明确非财产性利益的具体类型，如职务晋升、性贿赂、入学名额、商业机会、旅游资格等，并规定其对应财务性贿赂的折算标准；在量刑方面，制定非财产性利益输送的相应量刑标准时，可以参考财物性贿赂的数额标准，结合非财产性利益的实际价值或社会影响大小，确定量刑幅度；在司法实践中，法官需结合具体案情，对扩大后的“贿赂”的范围灵活适用，保证新型行贿方式得以有效打击；最后，最高人民法院可以公布相关指导性案例，以统一司法适用标准，做到同案同判。[22]通过立法层面扩大“贿赂”范围，可以达到的总体的预期效果：我国刑法将更能全面地规制各种形式的行贿行为，填补立法中的漏洞，提高刑法的威慑力。与此同时，此举有利于我国规制行贿行为相关法律法规与国际接轨，提升我国在国际反腐败领域的影响力。4.1.2降低行贿罪入罪门槛本文建议适当降低行贿罪的入罪门槛，表现为适度降低对行贿数额的要求，并且将情节较轻的行贿行为也纳入刑法规制中来。可以对轻微行贿与严重行贿分别设置不同的法定刑，在区分轻微行贿与严重行贿的同时也能确保罪责刑相适应。这种做法的理论依据在于，根据犯罪学中“威慑理论”的原理，即通过增加犯罪的潜在成本来阻止潜在犯罪者实施犯罪行为[美]亚历克斯·皮盖惹：《犯罪学理论手册》，吴宗宪译，法律出版社2019年版，刑法的威慑力不仅取决于刑罚的严厉性，还决定于于刑罚的确定性和及时性。降低行贿入罪门槛可以增加行贿行为被查处的概率，从而增强刑法的威慑力，有利于减少行贿行为的发生；基于我国反腐败的现实需求，行贿行为是贿赂犯罪发生的重要诱因，许多腐败案件的发生与行贿行为密切相关。如果只对数额较大或具有特定情节的行贿行为进行打击，将会使许多小额行贿行为无法得到法律制裁，有可能会助长小额或轻微的行贿行为的普遍化[美]亚历克斯·皮盖惹：《犯罪学理论手册》，吴宗宪译，法律出版社2019年版从实践的角度看，可以对相关法律条文进行修改，表现为优化行贿罪的刑罚梯度，建立四级量刑体系。第一级为情节轻微的，指行贿数额在1万元以上不满3万元且无严重情节的，应当判处管制或拘役，并处罚金；第二级为一般情形，指行贿数额在3万元以上不满50万元或者符合特定情节的，应当判处3年以下有期徒刑；第三级为情节严重的，指行贿数额在50万元以上或者造成重大损失的，应当判处3年以上10年以下有期徒刑；第四级为情节特别严重的，指造成特别重大损失的，应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。通过适当降低行贿行为的入罪门槛，有利于我国刑法将更多的行贿行为纳入到规制的范围中来，尤其是一些小额行贿和情节较轻的行贿行为，从而增强我国刑法的威慑力，契合我国对行贿治理的需求，适应社会发展形势。4.2司法层面的改进方向4.2.1统一量刑标准并提高案件透明度最高人民法院可以制定行贿罪量刑指南，明确量刑标准，确保行贿人在不同情节下的处罚力度与受贿者相当。可根据行贿数额的大小设定不同的量刑幅度，对于数额巨大的行贿行为设定较高的量刑起点；对多次行贿、行贿行为数额巨大、行贿行为造成严重后果等不同情节设定较高的处罚标准；根据行贿对象的不同分别设定不同的量刑标准，这些规定能够充分体现出不同行贿行为的危害性。最高人民法院可以发布典型案例。选择一些具有代表性的行贿案件发布并涵盖不同情节的行贿行为，包括数额巨大的行贿案件、多次行贿的案件、行贿行为导致严重后果的案件等，并应当展示在不同的情况下如何适用更高的量刑幅度。通过典型案例明确量刑原则的同时详细展示量刑过程，确保各级法院在审理类似案件时能够遵循相同的量刑标准，避免过度轻判行贿者。在司法实践中存在着行贿案件的审理过程透明度较低、公众对于行贿案件的审理情况了解不足的问题，针对这一问题法院可以增加公开审理案件数量、公布判决书以增强行贿案件审理的透明度，避免行贿人因为司法不透明的原因获得不合理的从轻处罚，保障公众行贿案件的审理过程的监督，促进司法公正。4.2.2增设新型罪名现行刑法对“贿赂”的定义主要限定于财物性利益，然而在实践当中新型行贿手段层出不穷，这些新型行贿手段在内容上包括利用数字货币、虚拟资产进行行贿，在形式上包括利用第三方支付平台、跨境转账等方式进行行贿。这些行贿方式在司法实践中存在规制空白，法律不能及时应对，因此增设新型罪名加以规制具有必要性，为司法机关提供必要的法律依据。[23]本文建议具体增设罪名“利用虚拟资产、数字货币行贿罪”，“利用第三方支付平台行贿罪”与“跨境行贿罪”，利用数字货币行贿罪定义为明确利用比特币等数字货币进行行贿的行为，量刑标准为根据行贿数额、情节严重程度等因素，设定不同的量刑幅度，其中，对于数额巨大、情节严重的行为，设定较高的量刑起点。具体的设计思路如下：利用虚拟资产、数字货币行贿罪定义为利用虚拟游戏道具、虚拟货币等虚拟资产进行行贿的行为，其中要根据虚拟资产的实际价值、行贿的情节等因素，设定不同的量刑幅度，对于价值巨大、情节严重的行为，应当从重处罚。利用第三方支付平台行贿罪定义为利用微信、支付宝等第三方支付平台进行行贿的行为，本罪需要根据行贿数额、行贿次数等因素设定不同的量刑幅度，对于具有利用第三方支付行为多次行贿或者行贿数额较大情节的从重处罚。跨境行贿罪定义为行为人利用跨国转账、离岸公司等方式进行行贿的行为，区分行贿数额大小和行贿对象设定不同的量刑标准，将数额巨大的行贿行为作为从重情节进行处罚。结语本文分析了行贿行为的刑法规制问题，从对国家工作人员职务的廉洁性、破坏社会公平正义等方面揭示了行贿行为的危害性，从而说明行贿行为的刑法规制的必要性。我国刑法在对行贿行为的规制上存在许多问题包括“贿赂”范围狭窄、行贿罪入罪门槛较高、行贿与受贿处罚不对称和新型行贿手段的规制空白等，不仅削弱了刑法的威慑力，而且还损害了法律的公平性。本文为行贿行为的刑法规制提出了一些建议：扩大“贿赂”范围至非财产性利益以规制多样化的行贿手段；适当降低行贿