第二章-诉与诉权-第一节-民事之诉

第二章诉与诉权第一节民事之诉一、诉讼的含义与构成要素（一）民事之诉的含义民事之诉：当事人向法院提出的保护其实体权益的请求。1、诉是当事人期望获得司法保护的一种请求。2、诉是法院行使审判权的前提。3、特定的原告对特定的被告提出的特定的实体（法）主张，构成了诉讼标的和诉讼请求之实体内容。诉是法院和当事人之间的媒介，引起民事诉讼法律关系，引起法院对民事纠纷的审判诉的不同学说：1.请求说（通说）2.制度说3.声明说4.微观和宏观上解释5.手段说6.行为说（二）诉讼的构成要素1.诉的主体－－原告与被告2.诉的客体－－标的与诉讼请求3.诉的原因－－案件实体事实，包括民事法律事实和民事纠纷事实。关于诉的构成，学界尚无统一定论。二元说其中，又有两种见解：一种认为诉的构成包括诉讼标的和诉讼理由；一种认为诉的构成包括当事人和诉讼标的。三元说，标的+诉的理由+当事人。四元说，标的+理由+当事人+诉讼请求教材的观点？诉的构成的意义1.识别诉的结构是否完整2.识别此诉与彼诉3.确定诉的合并或变更

识别诉的依据1.根据诉的主体来识别诉2.根据诉讼标的来识别诉（标的、诉讼请求、标的物）（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同。（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同。——诉讼请求可能有多个部分组成，同一侵权行为提出的几项请求，属于诉讼请求量的缩减。3.结合案件的具体事实来识别诉（诉的理由）二、诉讼标的与诉讼请求（一）诉讼标的指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。1.诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。2.诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。3.诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利。（二）诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。基于实体法律关系要求法院作出特定判决的请求。诉的类型诉讼标的诉讼请求给付之诉民事实体法律关系请求权给付什么或给付多少确认之诉民事实体法律关系支配权确认法律关系存在或不存在形成之诉民事实体法律关系形成权请求法院变动实体法律关系说明：我国对诉讼标的和诉讼请求进行区分，大陆法系多使用诉讼请求。确定、识别诉讼标的的学说（一）英美法系以事件本身作为诉讼标的，禁止诉因分割原则。（二）大陆法系国家以经过法律评价的事件作为诉讼标的1.旧实体法学说以民事实体权利义务关系或民事实体权利的主张为诉讼标的，以实体法上请求权为根据确定诉讼标的一个法律构成要件产生一个请求权请求权竞合时的困境电车事件消极确认之诉中无实体法上的权利（实体法请求权）2.新诉讼标的理论(1)二分肢说——罗森贝克

诉的声明+事实事实关系（自然事实、历史事件、生活事实）不是从实体法上评价的电车事件：侵权或违约为由提出的赔偿，只是原告攻击方法的变更，而非事实理由的变更(2)一分肢说诉的声明在以同一给付为目的，而有不同的事实理由时，二分肢说遭遇囧境A.买卖原因关系和票据关系给付价金B.离婚诉讼P34(案例2—2)3.新实体法说——新的轮回抛弃一个法律构成要件即为一个实体请求权的陈旧观念，而以一事实关系为判断标准王某将房子租给刘某居住，月租金1500元。现在王某因刘某拖欠了六个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘某给付9000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？A．王某租给刘某的房子和刘某欠王某的9000元钱B．王某向法院提出要求刘某支付9000元租金C．王某提出诉讼请求所依据的王某与刘某之间存在的房屋租赁关系D．王某、刘某与人民法院之间的诉讼法律关系三、诉讼的类型与诉的识别（一）给付之诉－－是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。（二）确认之诉－－是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。其诉讼标的是原告所拥有的支配权。（三）形成之诉－－是指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。形成之诉的实体法基本是原告所享有的形成权。甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉属于哪类诉？

A．确认之诉

B．形成之诉

C．给付之诉

D．变更之诉四、诉的合并与诉的变更（一）诉的合并诉的主观合并和诉的客观合并诉的客观合并的要件：

1.合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出。

2.合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。

3.法院对合并的数个诉均有管辖权。

诉的客观合并的类型：单纯合并预备合并（事实不明、举证责任有困难、法律效果判断不明）——原告预备提起诉讼选择合并我国民事诉讼中关于诉的合并的立法现状简述《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”----新140条《民事诉讼法适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。”第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”

（二）诉的变更诉的主观变更和诉的客观变更狭义：指替换变更，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告，以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的，从而将原诉替换为新诉。广义：还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上形成诉的客观合并。诉的客观变更的要件：

1.变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序

2.在举证期限届满前变更

3.新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？

A.甲的主张是诉讼标的的变更

B.甲的主张是诉讼请求的变更

C.甲的主张是诉的理由的变更

D.甲的主张是原因事实的变更第二节反诉一、反诉的含义

反诉:在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立的反请求。反诉与反驳反驳，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利，即被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。包括提供相反的证据，部分或全部推翻原告的事实和证据；提出新的法律根据，反驳原告起诉援引法律的错误，以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立。联系1.反诉和反驳都是被告针对原告的诉讼请求而提出的；2.某些情况下反驳与反诉的理由是相同的，判断其是反驳还是反诉，要看被告提出的方式，即是否提出了独立的诉讼请求；3.不少情况下反诉能达到反驳的同样作用，使原告的诉讼请求不能成立。区别性质不同：是否具有诉的性质前提不同：是否承认原告提出的部分或全部诉讼请求为前提，反驳是对原告的诉讼请求和理由的直接否定目的不同：是否提出独立的诉讼请求甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？（）

A.该主张构成了反诉

B.该主张是一种反驳

C.该主张仅仅是一种事实主张

D.该主张是一种证据二、反诉的要件

1.通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的。2.在举证期限届满前提起反诉。3.反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。4.反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。156.在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。（适用意见）+证据规定34条三、反诉的程序1.法院应当依职权审查是否具备反诉要件。2.提起反诉应当提交反诉状（实为起诉状），应当送达反诉被告。3.由于反诉是一相对独立的诉，所以反诉不因本诉撤回或终结而推动效力。4.法院受理反诉后，应当在同一程序中合并审理本诉和反诉，在审理中可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论。对本诉和反诉应当分别作出裁判。2007年1月，电脑公司和张某发生买卖电脑业务往来。到同年8月20日，双方结帐，张某尚欠电脑公司货款2万元，其向电脑公司出具了欠条一份，载明：欠货款贰万元整。2008年1月，电脑公司向张某催要货款，但张某以电脑公司的产品存在质量问题为由拒付，引起诉讼。庭审中，原告电脑公司诉称，被告张某拖欠20000元货款近2年，经多次催要未果，请求法院判决被告立即给付。电脑公司向法庭提供了欠条等证据。被告张某辩称，对原告电脑公司证据的真实性无异议，但原告所卖电脑不符合国标的要求，系不合格产品，故不同意原告的诉讼请求，

请求法院判决退货给原告。被告就其主张提供了2007年9月24日由深圳市质量监督检验所检验的检验报告。庭审中，经法官询问，被告对原告的产品提出质量问题并要求退货，但表示不提起反诉。法院审理后认为，原告与被告之间的买卖关系依法成立，应认定合法有效，被告所欠货款应予给付。被告辩称原告产品存在问题并要求退货，但未提出反诉，法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》有关规定，判决被告支付货款2万元。宣判后，被告张某不服，向二审法院提出上诉。二审法院审理后认为，本案是电脑公司提起的要求张某给付所欠货款的给付之诉，张某提出的因质量问题要求退货之目的是要抵销电脑公司的诉讼请求，属于反诉。但张某在一审时明确表示不提起反诉，因此对产品质量的审理程序没有启动，原审对质量问题未予处理是正确的。因此，二审法院维持了一判判决。从本案的情况看，被告张某在一审诉讼过程中，对原告电脑公司提出的欠款事实并未提出异议，可见其是承认本诉的存在的，其在提出质量异议的同时又提出了退货的请求，因而其请求符合反诉的特征。但其只提反驳而明确不提反诉的做法，使法官的实体审查权力受到了限制，无法启动产品质量审理程序，故法院不能支持其请求四、诉讼抵销（一）概念债务抵销在诉讼诉之前或诉讼之外进行的，叫诉讼外抵销。债务在民事诉讼中进行的，则叫诉讼抵销。当同时符合债务抵销要件和反诉要件时，被告则有两种选择：（1）请求诉讼抵销；（2）提起反诉。（二）反诉与诉讼抵销的区别：区别反诉诉讼抵销性质独立的诉非独立的诉要件符合起诉要件、合并要件、反诉要件无此要求审判本诉撤回或终结，反诉继续审理并判决只能合并审理，附随于原诉，不能单独判决既判力有既判力抵销的债权有既判力；未抵销的债权无既判力反诉的对象问题A银行贷款100万元给B公司，由C作担保人（连带担保），B公司又借给C公司50万元，后A银行要求还款，B公司支付70万元，A起诉B和C,在本案中，是否允许B对C提出反诉？A→B+CB→CC→B共同被告人之间的反诉问题向第三人扩张再反诉反诉的实质要件英美法系不要求有牵连关系甲与乙因买卖合同纠纷而诉至法院，甲要求乙支付8000元的货款，在庭审中，乙提出甲父曾借其1万元，要求用欠款抵债并归还2000元，问法院如何处理？A中止给付货款的诉讼B将两诉合并审理C追加甲父为第三人D告知被告乙另行起诉第三节民事诉权一、民事诉权的含义民事诉权，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。1.民事诉权是当事人向法院行使的请求权2.民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权3.诉权具有程序内涵和实体内涵4.诉权与诉讼权利诉权与诉讼权利的联系：（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利。（2）诉权的行使条件在制度上被转化为法定的起诉（反诉）条件（3）诉讼权利的行使有利于诉权目的和内容的实现诉权与诉讼权利的区别：（1）诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等。（2）与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉权权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或证人等。（3）根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，而许多诉讼权利可由双方当事人多次行使。（4）诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。（5）诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权存在于诉讼外的权利，而诉讼权利是在诉讼过程中加以运用的权能，存在于诉讼过程中（6）诉权是宪法上的基本权，诉讼权利是诉讼法上的权利关于诉权学说的历史发展“私法”诉权说抽象诉权说具体诉权说本案判决请求权说诉权否定说我国诉权理论研究的现状二元诉权说与一元诉权说二、民事诉权消灭的情形1.已被合法提起诉讼或处于审理过程中的；2.法院已经作出确定判决的；3.已经作出具有既判力的其他法律文书的；4.法院按照《民诉法》第137条的规定，裁定终结诉讼的；5.撤诉后，法律规定不得再起诉的；6.被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权纠纷，被执行人没有诉权；7.对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等，被我国法院承认的；8.对于涉港、澳、台民事纠纷，港、澳、台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等，被内地人民法院承认的。三、民事诉权的保护（一）在制度层面保护民事诉权与民事诉权紧密相关的宪法、民事实体法和民事诉讼法、律师制度和法律援助制度等，须是能够促进正义的良法，当事人才愿意和能够利用其实现权益。（二）在实务层面保护民事诉权四、滥用诉权的规制（一）滥用诉权的构成要件1、存在主观上的故意，即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据，行使诉权以达到非法目的；2、存在客观行为，即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。至于损害结果的存在、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件。（二）如何规制滥用诉权的行为1、法院应当主动调查其是否具备起诉要件和诉权要件。实行也有权主张不具备起诉要件和诉权要件，请求法院驳回原告所提之诉。2、原告滥用诉权若没有造成严重后果的，法院裁定驳回起诉，并让其承担诉讼费用；若造成严重后果，法院应当依法施以罚款等处罚，受害者可以提起侵权损害赔偿之诉；3、当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益