【《竞技游戏个人直播的著作权的法律问题研究》24000字】

竞技游戏个人直播的著作权的法律问题研究绪论 摘要由于电子游戏产业与直播行业近年来的高速发展，竞技游戏的个人直播已经在我国形成了规模较大的市场，在该新兴市场方兴未艾的同时，与之有关的著作权保护问题也引发了大量讨论，学术界与实务界均为此争论不休。在我国《著作权法》第三次修改后，视听作品类型的引入使得部分游戏直播的著作权问题得到了解决，但竞技游戏的个人直播是否构成合理使用的问题还有待探讨，竞技游戏个人主播究竟是作品的创作者还是传播者也仍然没有定论。本文基于我国新修订的《著作权法》的规定，综合国内外立法与司法实践，主要针对上述两个问题展开讨论，研究竞技游戏个人直播是否构成合理使用，探讨游戏主播的角色定位，并就《著作权法》中不完善的规定提出建议，希望能够从著作权法的角度更好规范游戏直播行业，进而促进该产业的持续发展。绪论在电子竞技游戏和网络直播的高速发展下，我国游戏直播行业的市场已经具有了较大规模，且仍然在以极高速度持续增长。在2019年，我国独立游戏直播平台市场规模就已超过200亿元，预计在2021年将扩张至接近400亿元的规模。[[]上海艾瑞市场咨询有限公司：2020中国游戏直播行业研究报告，[]上海艾瑞市场咨询有限公司：2020中国游戏直播行业研究报告，/s?id=1673970754190477652&wfr=spider&for=pc，2020年8月3日。[]葡萄游戏：2020游戏直播行业数据报告，/s?id=1693808779314964282&wfr=spider&for=pc，2021年3月10日。与此同时，竞技游戏主播的收入也在逐步提高，部分中国著名游戏主播的年收入甚至达到千万以上，游戏主播这份职业也逐渐摆脱了不务正业的刻板影响，变得职业化，专业化。为培养参加大型电竞赛事的专业电竞选手，大量电竞战队设立了电竞训练营，部分高校也为此开放了电子竞技专业，此外，面向个人游戏主播的网课和职业培训学校也应运而生，从侧面反应出了游戏主播职业化的发展趋势。然而，随着游戏直播行业的迅速发展，游戏主播，游戏著作权人和直播平台之间的著作权纠纷变得频繁，与游戏直播有关的著作权问题也引起了社会和学界的重视。但由于产业发展过快和法律的滞后，游戏直播的著作权问题通常没有直接的法律规定，而学术界与实务界之间也常常莫衷一是，无法解决争议。考虑到电子游戏的种类繁多，且不同的电子游戏类型得出的结论差距较大，本文选择将讨论范围限制于最为常见的电子竞技类游戏，即MOBA类游戏。本文将主要针对竞技游戏个人直播是否构成合理使用与竞技游戏个人直播的主播在著作权法意义上的法律地位两个问题进行讨论，从平衡个人主播与游戏著作权人利益出发，对目前著作权法中存在的不足提出意见，为促进竞技游戏直播产业良性发展的角度提供参考。

第一章竞技游戏个人直播的著作权保护现状第一节竞技游戏个人直播概述一、竞技游戏的定义与特点竞技游戏通常指的是MOBA类竞技游戏。在此类游戏中，玩家将操作自己选定的游戏角色与对手进行战斗，触发预先设定的游戏程序，使得游戏在竞技过程中呈现出不同的画面。此类游戏的特点主要为:虽然游戏画面中的动作和特效均为游戏开发者事先通过电子程序的方式设定在游戏系统内，但是通过在游戏中不同时间点的操作会呈现出不同的效果，[[][]参见蒋雨达：《竞技类游戏网络直播是否侵犯开发商著作权简析》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2018年，第20期，第138页。MOBA类竞技游戏与MMORPG类游戏也存在区别。尽管在这两种类型的游戏中，玩家都会操作特定角色进行游戏，并且会通过触发预先设定的游戏程序来利用角色技能来进行战斗，但MMORPG游戏除战斗系统外通常还会包含有其他游戏内容，玩家在游戏的过程中能够欣赏故事剧情，观看动画演出，还可以搭配服饰，装饰家园等，部分玩家甚至还能够利用游戏中的场景和服饰拍摄原创短剧或MV。因此，比起单纯进行对抗的MOBA类竞技游戏，MMORPG类游戏的自由度相对更高，游戏主播也会有更多的操作空间，但现有的大部分讨论并没有对二者进行区分。例如“上海壮游诉广州硕星”一案中，涉案的《奇迹MU》与《奇迹神话》两款游戏就并非MOBA类竞技游戏，而是MMORPG游戏。[[][]参见广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第732号民事判决书。二、竞技游戏个人直播的定义与特点竞技游戏的直播类型主要包括赛事直播与个人直播两种。赛事直播是在大型的游戏直播平台上举行的网络竞技游戏直播，主办方通常会组织多个参赛队伍进行竞技比赛，并且将直播赛事通过直播平台向观众呈现。赛事直播通常会配备有专业的解说，主持，导演，直播画面除了游戏运行画面之外还包括了双方选手状态，对阵状况，镜头切换，战况分析等。个人直播则是指游戏玩家在操作游戏的同时启动游戏自带的直播功能，或者借助专门的直播软件，将其操作所形成的画面向社会公众直播。[[][]焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，载《法学杂志》,2019年,第5期，第101页。在竞技游戏直播中，游戏进行的过程会被身为玩家的个人主播通过直播平台展现给大量观众。一方面，个人主播玩游戏玩得好，吸引了大批游戏同好进行观看和互动交流，从而逐步发展成为与游戏配套的竞技游戏个人直播服务；另一方面，个人主播在进行游戏直播时会进行个性化的解说，形成独特的直播风格，成为个人直播的招牌内容，甚至使得一些观众仅因为这种风格而不是游戏本身，选择该主播的直播频道，形成巨大的市场号召力。正是基于这样一个发展过程和认知，平台或主播通常都认为，由于直播的是玩家的技巧和主播的个人表演，直播的画面又大多仅是没有经过任何处理的游戏运行画面和画面角落里的主播个人形象，因此，不需要向游戏的著作权人申请游戏版权的授权许可。但是，游戏的著作权人却认为，竞技游戏个人直播的这一行为是建立在游戏作品基础上的，没有游戏，个人直播也无从谈起，因此，未经游戏著作权人同意的个人直播行为侵犯了游戏著作权人的合法权益。第二节竞技游戏个人直播著作权保护的意义一、经济意义尽管直播平台和游戏著作权人会定期举办大型赛事直播，但目前最为主流且市场占比最高的竞技游戏直播仍然是个人直播。2020年，我国游戏个人主播人数已经高达1394.56万，直播礼物价值高达115.52亿，[[]同前注[2][]同前注[2]，葡萄游戏：2020游戏直播行业数据报告。站在游戏著作权人的角度，明确个人直播是否构成侵权或是合理使用，以及厘清游戏主播的法律地位，也有利于游戏著作权人确定自己应有的权利，能够合法有效地对阻止侵权行为，对自己的合法利益提出主张。保护竞技游戏个人直播，有助于平衡主播与游戏开发商之间的利益，使得游戏著作权人与游戏主播之间的关系变得清晰明确，从而改变游戏直播市场乱象，促进游戏直播的产业持续发展。二、法律意义在我国游戏直播产业高速发展的同时，著作权争议也层出不穷。自2015年的“耀宇诉斗鱼案”[[]参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第191号民事判决书。]以来，游戏直播的著作权问题一直被学界和实务界持续关注，近年来，“梦幻西游二案”[[]参见广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。]，“腾讯诉抖音火山版案”[[[]参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第191号民事判决书。[]参见广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。[]看点快报：火山小视频”侵权直播《王者荣耀》，赔偿腾讯800万，/s/20210507A0A32J00，2021年5月7日。[]前端小码农：腾讯南山法院起诉某lol主播，要求赔偿一元，/dy/article/EHDERGHE05319776.html，2019年6月11日。随着理论和实践的发展，有的问题已经得到了解决，例如竞技游戏直播画面的定性，在2020年2月腾讯与运城市阳光、广州优视系列案中，MOBA类竞技游戏直播画面已被首次判定为了类电影作品，[[]参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。]而由于著作权法第三次修正后引入的视听作品不再受类电影作品中“以类似摄制电影的方式创作”的限制，[[][]参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号民事判决书。[]参见《著作权法》（2020）第3条。[]参见《著作权法》（2020）第9条。三、社会意义竞技游戏个人直播的著作权保护有利于规范游戏直播行业，使其走出灰色地带，不再受乱象与偏见影响，成为真正被大众所接受，被法律所监管的行业，也有利于响应国家保护著作权的号召，阻止借由法律漏洞谋取不正当利益的侵权行为，树立良好社会风气，更有助于促进游戏直播行业的发展，使得主播能够更加稳定地从事游戏直播工作，民众能够更加安全地享受游戏直播节目，增进我国精神文化的繁荣。在这样的背景下，探讨竞技游戏个人直播的合理使用与主播角色等著作权问题，可以使得个人游戏直播相关的法律纠纷有法可依，从而避免同案不同判的情况。这有利于统一司法实践，保证法律威严，最终有效地震慑和阻止侵权行为，使得著作权法更好地发挥出保护作者，鼓励创作的作用。

第二章竞技游戏个人直播的合理使用问题竞技游戏主播在进行游戏直播时，游戏操作是否是一种合理使用行为，是竞技游戏个人直播著作权保护中的焦点问题，主播行为是否可以认定构成合理使用，将对这一行为的法律调整产生重要影响。第一节合理使用衡量要素的确定有观点认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。[[]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年，第2期，第14页。]虽然在我国《著作权法》的第三次修正中，没有与游戏直播有关的合理使用规定，[[]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年，第2期，第14页。[]参见《著作权法》(2020)第24条。作为《伯尔尼公约》的成员国，我国在本次《著作权法》（2020）的修改中，根据《著作权法实施条例》第二十一条的立法和实践的经验，在罗列的十二种特殊情况下，将公约中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”[[]参见《伯尔尼公约》[]参见《伯尔尼公约》第9条第2款。合理使用行为是：a)只能在特殊情况下；b)与作品的正常利益不相冲突；c)没有不合理地损害权利人合法权益。以“网易诉华多”一案为例，广东高院通过对华多公司的直播行为是否具有商业目的和转换性使用的性质、直播游戏画面在著作权法意义上的定性、涉案游戏在直播中所出现的数量和内容的占比，还有该直播行为对游戏潜在市场的影响这四个角度进行考虑，最终认为游戏直播并不构成合理使用。[[][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。《美国版权法》中的合理使用制度规定与《伯尔尼公约》的三步检验法不同，在立法上采用条件式规定，只有在符合四要素的条件下，才可以构成合理使用。[[]17U.S.C.§107.这四要素主要包括：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。]根据这四个要素，对独创性越低的作品，进行非商业性质使用，高度转化性使用，对作品的使用在整体上占比越小，对作品的潜在市场影响越小，越容易构成合理使用。且这四个要素并不是必须都要满足，每个要素对于最终结论的得出的影响大小也不一样，需要针对具体的案例具体进行分析，才能得出准确的结论。美国的四要素规则不是我国法院合理使用认定的法律依据，但其四要素的内容不但被我国《著作权法实施条例》第21条借鉴和吸收，也成为司法实践中适用“三步检验法”的具体衡量因素。[[]王琳：《网络游戏直播的著作权合理使用与反垄断规制研究》,载《出版发行研究》,2019年,第9期，第60页。[]17U.S.C.§107.这四要素主要包括：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。[]王琳：《网络游戏直播的著作权合理使用与反垄断规制研究》,载《出版发行研究》,2019年,第9期，第60页。[]赵长新、方小康：《网络游戏直播行为的侵权问题探究》，载《电子知识产权》，2020年，第7期，第88页。同样是在“网易诉华多”一案中，法院在确定合理使用衡量因素时认为，我国《著作权法实施条例》第二十一条的规定与伯尔尼三步检验标准保持了一致，而根据我国司法实践中的相关指引，“即在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑对作品的使用是否为商用，是否具有足够高的转化性，作品独创性的高低，被使用的数量与内容占整体的比例，对作品潜在市场的影响等，如果作品的正常使用并没有被影响，作者的利益也没有被不合理地损害，则该行为可能构成合理使用。”[[]同前注[8][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。本文就是以我国《著作权法》（2020）第二十四条规定为依据，结合四要素规则中的要素内容，探讨竞技游戏个人直播是否能够构成合理使用。第二节竞技游戏个人直播的合理使用适用分析一、是否属于合理使用行为的特殊情况有12种合理使用的特殊情况在《著作权法》中被明确规定，这些特殊情况下的作品使用行为是构成“合理使用”的必要条件，但不是充分条件。[[][]参见《著作权法》（2010）第12条。尽管在我国《著作权法》中列举的合理使用行为表现中，游戏直播行为并不属于12种合理使用的情形之一，但本文主张在对合理使用行为的判断上突破列举的封闭式现有规定，对合理使用进行扩张解释。首先，合理使用制度设计的法理基础是基于促进创新发展，文化繁荣的社会公共利益。在新的信息网络环境带来了新的传播方式、表达方式和著作权客体与权利的情况下，《著作权法》中列举的12种合理使用情形很难适应新的技术环境，反而会对文化创新和繁荣造成限制，与立法目的背道而驰，因此，有必要扩大对合理使用的解释，在列举的12种行为之外，将符合合理使用构成要件的行为也纳入合理使用制度的规制之中。其次，正是因为目前我国对合理使用的封闭式规定无法适应技术和经济的变化发展，司法实践中不乏通过对合理使用进行扩张性解释来规制的做法，即在不属于规定的12种合理使用情形的情况下，法院通过探讨合理使用的适用规则和要素，尝试突破合理使用的封闭性规定，对当事人的行为是否构成合理使用进行判断。“上海美影厂与浙江新影、华谊上海公司案”[[]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。]、“王莘诉谷翔信息技术有限公司案”[[]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。[]参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。最后，我国《著作权法》在第三次修改后，在第二十四条第二款规定12种情形之外，增加了（十三）的规定，即“法律、行政法规规定的其他情形”也可以构成合理使用，[[][]同前注[15]，参见《著作权法》（2020）第24条。游戏直播是依附游戏和信息技术发展起来的新兴行业，其对原作游戏的使用是否构成合理使用，对于游戏产业以及游戏直播行业都有重要意义。如果游戏直播中对游戏的使用可能构成合理使用，将对游戏产业格局划分造成巨大影响。简单地肯定或否定都不是一种促进产业实践的态度。所以，在现在游戏直播有需要适用合理使用的需求下，可以假设其符合《著作权法》第三次修改后增加的第十三项规定“法律、行政法规规定的其他情形”，[[]同前注[15]，《著作权法》（2020）第24条。]通过该种行为是否符合合理使用规则来进一步考量[]同前注[15]，《著作权法》（2020）第24条。二、是否影响该作品的正常使用根据专家组的解释，[[][]PanelDecision，para6．180-183.所谓“正常使用作品”，应该包括以下内容：一是“作品”，应当包括所有与作品有关的专有权利；二是“正常”，包含经验因素和规范因素，其中经验因素是指按照现有的经验和现状行使权利的情况，规范因素则是指超出现有的行使权利的经验和现状，除了考虑已有的收入途径，还要考虑在将来这种限制和例外能够创造出的经济价值。三是“使用”，指的是获得经济价值的行为，即著作权人通过作品的专有权，获得许可费的行为。1、行为的目的显然，游戏主播对游戏进行直播的目的与普通的游戏玩家亲自操作游戏的目的之间存在着显著的不同，观看游戏直播也无法代替玩家亲自玩游戏的体验。由于竞技游戏的规则和对抗性，普通游戏玩家对游戏的操作旨在参与游戏，赢得竞技，体验游戏过程和竞技的刺激感，而游戏主播游戏主播在直播过程中的操作则旨在展示高超技巧，使直播具有娱乐性和观赏性，以此吸引观众，增加自身人气。事实上，在观众观看主播直播时，竞技游戏的直播更像是一档节目，而非一款游戏，主播对竞技游戏的使用行为在观众的角度也更倾向于一种表演或展示，而非对亲自操作游戏的替代。在直播同样的游戏时，观众会更加注重主播的游戏技术是否高超和主播个性是否足够有趣，也正是因此，知名主播与普通玩家的观众数量才会截然不同。虽然游戏主播对游戏的使用目的与玩家不同，但由于个人直播所具有的商业性质，该行为仍然不足以构成合理使用。不可否认的是，在如今的游戏直播市场中，大部分个人游戏主播在直播竞技游戏期间会得到来自于签约直播平台的工资以及观众赠送的虚拟礼物所转换的收益，各直播平台也能依靠观众对主播打赏的分成和主播带来的巨大流量获得商业利益。因此，竞技游戏个人直播对游戏的使用具有着商业目的，毫无疑问属于商业使用，但尽管如此，也不应当草率地得出否定结论。事实上，因为竞技游戏的主播的收益与游戏著作权人的盈利并不冲突，个人游戏直播的商业性质对其并不当然产生负面影响。大部分观众在直播间打赏是因为游戏主播的精彩操作或具有娱乐性质的解说，而在竞技游戏中充值更多是为了获得更强的战斗力或更加绚丽的外表，两种消费之间几乎没有任何关联。因此，尽管商业使用的性质对认定合理使用有负面影响，该影响也并不突出。何况认定合理使用需要考虑诸多因素，商业性质带来的负面影响也并非决定性的，[[][]Campellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,510U.S.569,591-592(1994).2、引用的次数及引用内容占整个作品的比例在竞技游戏的个人直播中，游戏运行画面通常会在显示屏上占极大比例甚至全屏，构成对游戏的完全性使用，因此，有学者认为，在评价这一衡量因素的时候，竞技游戏个人直播很难构成合理使用。但在美国的谷歌图书案中，谷歌公司对图书的全文扫描被法院认定为是为达目的所必需，构成合理使用，[[][]AuthorsGuildv.Google，Inc.，No.13-4829(2dCir.2015).3、是否属于作品的核心或实质内容竞技游戏的个人直播通常会涵盖游戏从开局到结束的过程，且会不加编辑地将其完整呈现给直播观众，显然构成对游戏实质内容的使用。但如前文所述，由于竞技游戏的游戏体验主要来自于玩家亲自进行游戏，游戏直播与玩游戏的行为之间相互不可替代，即使游戏主播在直播过程中向观众完整呈现了竞技游戏的实质内容，观众也依然会亲自进行游戏，这样的实质性使用并不会对游戏的正常使用造成负面影响。值得一提的是，在“网易诉华多案”中，广州高院因为“游戏直播画面呈现了涉案游戏整体画面涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备拍卖等游戏实质内容”[[]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。综上所述，尽管竞技游戏个人直播普遍具有商业性质，但这种商业性质很难会对游戏著作权人带来负面影响，而游戏主播对游戏的使用与普通玩家使用游戏的也有着显著区别，两者几乎相互独立。而尽管游戏直播中引用游戏的比例极高，也呈现出了游戏的实质性内容，但基于竞技游戏的特性，直播中呈现的内容很难影响到游戏本身的使用。因此，本文认为竞技游戏个人直播并不影响游戏的正常使用，该要素对竞技游戏个人直播构成合理使用起到了积极作用。三、是否不合理地损害了作者的合法利益根据专家组的解释，[[][]PanelDecision，para.6．229．所谓作者的合法利益，关键在于如何界定作者的“利益”。不应当只从实际或潜在的经济价值或损失角度考虑。从法律实证主义角度出发，“合法利益”要从专有权保护目标来看，需要对利益的保护符合赋予专有权的目标。有观点认为，由于竞技游戏的设计主要基于互动性和游戏性，游戏著作权人所期待的游戏使用方式是许可他人使用该款游戏而获得许可费，[[]许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题探究》，载《政法学刊》，2017年，第1期，第18页。][]许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题探究》，载《政法学刊》，2017年，第1期，第18页。更何况，在我国的司法实践中，已经出现了将网络游戏直播许可市场视为游戏潜在市场的案例。在“网易诉华多案”中，广东高院就明确指出：华多公司对游戏的使用比例占比较大，不属于合理范围，导致网易无法正常授权他人使用游戏画面的著作权，这实质性地损害了游戏的潜在市场，因此，华多公司的游戏直播行为不能构成合理使用。[[][]同前注[8]，广州省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。该判决认可了在当前技术发展条件下，游戏直播市场已经被游戏著作权人纳入了潜在市场当中，游戏直播授权许可收益也成为了游戏著作权人的合理期待，与上文中的论述一致。需要指出的是，虽然涉案游戏《梦幻西游2》为MMOTRPG类游戏，与MOBA类竞技游戏有所区别，但在对合理使用的分析过程中，法院的角度主要集中在游戏直播行为本身，被直播部分数量和质量，以及潜在市场等方面，并未涉及两种游戏类型在游戏本身上的差别，因此，该案例的分析在MOBA类游戏中也同样可以适用。从游戏直播市场发展来看，认为游戏的潜在市场包括游戏直播许可市场存在着一定的合理性。尽管我国的游戏直播产业的发展初期，多数游戏著作权人的确未将游戏直播许可市场视为预期市场，但在如今游戏直播市场已具规模的情况下，游戏开发者已经转变了态度，游戏著作权人在用户协议中与游戏直播有关的规定和格式条款也证明其对于游戏直播许可市场并非没有预期。例如，著名的游戏开发商暴雪公司和网易公司均在其“用户许可协议”或“用户手册”中对游戏主播未经授权直播公司的游戏的行为都有禁止或者要求获得许可的规定。[[][]傅钢：专业网游直播平台直播中“合理使用”问题的探讨，/a/208431590_221481，2017年12月4日。也有持否定态度的学者认为，在游戏直播产业快速发展的十年内，游戏著作权人大多不会对未经授权的游戏直播进行维权，而导致部分游戏著作权人在如今对游戏直播授权加以重视的，是网络游戏直播平台在游戏直播上取得的巨大收益，因此，游戏著作权人才开始看重游戏直播授权市场。[[][]崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》,2016年，第2期，第17页。还有观点认为，在竞技游戏个人主播难以获得游戏著作权人许可的情况下，将游戏直播许可市场视为潜在市场会不利于游戏直播市场的最终形成，如果许可市场本身在行业实际操作上就无法形成，著作权人也因此没有承受所谓的实质性市场的损害。[[]谢琳：《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，载《知识产权》，2017年，第1期，第45页。]现阶段，我国已经有了成熟的游戏直播平台和庞大的游戏直播产业，游戏直播许可市场已经基本形成，各大游戏公司也有了授权直播的意识，愿意积极推动直播许可市场的发展。例如，腾讯公司在其[]谢琳：《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，载《知识产权》，2017年，第1期，第45页。[]腾讯游戏：腾讯游戏关于直播行为规范化的公告，/ttarticle/x/m/show/id/2309404339644836743062?_wb_client_=1，2019年2月14日。综上所述，游戏直播市场伴随着我国游戏的快速发展也获得了长足发展，具备了相当的市场规模，具备了足够的市场价值，应当列入游戏著作权人的潜在市场，而游戏著作权人对游戏的财产性使用应当包含授权游戏直播的行为。因此，从这个角度而言，竞技游戏个人直播影响了游戏著作权人对游戏的正常使用，无法支持竞技游戏个人直播的合理使用主张。理论上，我国合理使用立法所参照的对象，伯尔尼三步检验法具有“累积性”的适用性质，[[]同前注[33]，许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题探究》，第18页。][]同前注[33]，许安碧：《网络游戏直播中的著作权问题探究》，第18页。[]莱曼·雷·帕特森，斯坦利·W.林德伯格：《版权的本质：保护使用者权利的法律》，郑重译，北京：法律出版社，2015年版，第157页。

第三章竞技游戏个人主播的法律地位本文通过论证认为，竞技游戏直播对游戏的使用不适用合理使用，其直播行为需要向游戏著作权人获得授权，但是同样通过前面的分析可以表明，游戏直播对于游戏的传播以及游戏作品价值的提升是具有推动作用的。因此，对游戏直播中主播行为的判断，需要从主播的法律地位重新加以检验，从而为其合法利益设定有效的法律保障。关于竞技游戏主播的地位问题，理论与实践上都存在着较大的争议。有观点认为游戏主播对游戏直播没有独创性贡献，不享有任何著作权，有观点认为游戏主播的独创性贡献足以达到作品高度，属于演绎作品作者。此外，还有观点认为，主播作为游戏玩家只是触发了游戏著作权人用程序设计的可能性，最终呈现的游戏运行画面也仅是以预设为前提，调用游戏中的元素和场景形成的，因此游戏玩家不能成为著作权法意义上的作者，[[][]冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》，2017年，第1期，第9页。第一节竞技游戏个人主播的法律地位一、普通游戏玩家在理论界，部分学者认为个人游戏主播不属于著作权法意义上的创作者或传播者，与普通游戏玩家没有区别。因为游戏主播在直播过程中产生的画面，比如游戏中的场景、技能、角色外形等均是预先设定的程序的产物，所以，主播的操作只是触发了游戏程序，而并没有给游戏作品的内容增添任何新的表达形式。[[][]祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》，2017年，第1期，第29页。而在讨论游戏主播是否能够作为对原游戏的传播者享有录制者权或表演者权时，这部分学者通常认为，在知识产权法定原则下，仍应以立法规定的法定构成要件作为认定某一成果是否属于作品或者邻接权客体的认定标准，[[][]同前注[5]，焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，第102页。而在我国的司法实践中，也存在将个人游戏主播认定为普通玩家而非著作权或领接权主体的案例。在“耀宇诉斗鱼”案中，一审法院将电竞选手对竞技游戏的操作与体育运动员的竞技对比，认为比赛中的两个战队依照游戏规则，在竞技过程中独立操作游戏，从而形成的比赛画面，是对比赛状况的客观反应，并非著作权法意义上的作品。[[]同前注[7][]同前注[7]，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第191号。但这样的观点忽视了游戏主播在游戏直播中的智力投入，并不利于游戏主播的权利保护，容易打击主播的积极性，对行业发展造成负面影响。二、演绎作品作者这样的观点主要存在于我国的学界讨论中。由于游戏主播需要增加游戏直播节目具有趣味性和娱乐性来吸引观众，其在游戏直播过程中通常需要展示出高超操作技巧，对游戏进行实时点评解说，与观众或队友进行互动，这使得其直播行为与普通游戏玩家操作游戏的行为存在着较大区别。因此，有观点认为，游戏主播并非普通游戏玩家，虽然其直播行为依赖于竞技游戏本身，但直播对游戏的直播依然具有独创性，且游戏操作过程中进行的直播行为可被认定为对游戏整体画面的改编行为，[[][]袁晶：《主播类游戏直播画面的作品性及权属探析》，载《中国报业》，2020年，第16期，第20页。这样的观点肯定了游戏主播的智力投入，但也有理论上的缺陷。由于竞技类游戏的特性，游戏直播画面必须依靠游戏运行画面呈现，难以摆脱原本游戏的框架，而个人直播也注定不可能像大型赛事直播一样具有专业的镜头切换和实时解说，其独创性能否达到作品高度仍然有待商榷。有观点就认为，在竞技游戏个人直播的过程中“用户只是通过个性化的操作将游戏程序中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已，因此并没有创作出有别于原有作品的新作品。”[[][]同前注[14]，王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，第14页。此外，目前我国著作权法中并未规定“演绎作品”这一概念，只是在第13条中封闭式列举了“改编、翻译、注释、整理”这四种具体的演绎行为，[[][]参见《著作权法》（2020）第13条。三、录制者该观点认为个人主播属于原游戏作品的传播者，其录制的竞技游戏直播视频属于录音录像制品，游戏玩家可以被视为游戏直播视频的录制者，从而获得录制者权。[[]同前注[36]，崔国斌：《认真对待游戏著作权》，第12页。]根据《著作权法实施条例》第5条，网络游戏直播过程中产生的游戏运行画面及直播视频应属于录音、录像制品。[[][]同前注[36]，崔国斌：《认真对待游戏著作权》，第12页。[]周高见、田小军、陈谦.：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载《中国版权》,2016年,第1期，第54页。[]参见《著作权法》（2010）第42条。将游戏主播认定为录制者的做法在实践中也有所体现。在“爱拍诉酷溜网”一案中，酷溜网使用了与爱拍网签约的游戏主播上传至爱拍网的，带有“爱拍原创”标记的直播录屏，并在将广告在播放视频时植入。北京知识产权法院认为，涉案视频仅录制了游戏直播的画面，配音内容简单，独创性很难达到作品的高度。尽管录制的画面体现出了游戏主播操作游戏的高超技巧和对游戏局面的处理思路，但并不足以构成作品，考虑到游戏直播的智力投入，可将该等视频视为录像制品。[[][]北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第30357号民事判决书。尽管将竞技游戏个人主播视为录像制品的录制者能够在一定程度上能够保护游戏主播的权利，但该观点依然有着一定缺陷。现行《著作权法实施条例》第五条第三项表明，录音录像制品的制作手法应当与电影作品的制作手法基本相同，二者的区别仅在智力投入的高低。[[]参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第3项：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。]尽管在著作权法第三次修正后，电影作品和类电影作品被替换为视听作品，但无论是前者还是后者都要求“固定在一定介质上”。即使有“爱拍诉酷溜[]参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第3项：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。四、表演者由于玩家在操作网络游戏中的元素和资料库，展示高超游戏技巧的同时，也在客观上具有展示技艺之美以及获得竞技等方面愉悦的目的，[[][]同前注[41]，冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，第11页。此外，表演者权涵盖的范围比录制者权更广。录制者的权利仅限于许可他人复制，发行等，对于游戏主播的保护相对有限，且不涉及精神性权利。相比之下，若将游戏主播视为表演者，其权利不仅包括了录制者权中的主要部分，还包括了表面表演者身份等与游戏主播有关的精神性权利，[[][]参见《著作权法》（2010）第38条。这样的精神权利与游戏主播的知名度息息相关，而知名度对游戏主播的事业发展起着重要的作用。由于主播的收入往往与观看直播的人数直接挂钩，直播的观众数量对主播来说也就尤其重要，而主播越是知名，能够吸引的观众就越多，这一点与歌手等典型表演者对知名度和观众数量的依赖是较为相似的。因此，个人游戏主播也需要同表演者一样拥有表明自己作为游戏主播的身份的权利，在提升知名度的同时获得更多收益。从这一角度来看，表演者权中包含的精神性权利对游戏主播来说有着不可或缺的意义。尽管我国目前并没有将个人游戏主播认定为表演者的立法或司法实践，但在韩国已经有了赋予明星电竞选手表演者权的立法。由于韩国电子竞技产业发达，与之相关的立法也相对更加完善，在大多数国家均未对游戏主播的定位做出明确规定的情况下，韩国已经有了针对电子竞技选手的一项特被法律规定，即电子竞技的明星选手具有公开权。在韩国，一位有着高超技巧和独特个性的玩家在成为明星选手后，也可以通过其知名度和个人形象接到广告推广，获得广告费等收入，这时，法律为该明星选手提供了公开权，这项公开权甚至可以对抗竞赛组织者及游戏开发者。[[][]刘磊：电子游戏知识产权保护的世界之旅对于WIPO报告的深度解读(四)，/s/blog_13c36ff600102wj7s.html，2016年8月16日。此外，在美国的司法实践中，也有过将游戏玩家操作游戏的行为认定为表演的案例。在RedBaron-FranklinParkV.Taito一案中，玩家在公共场合投币游戏中的操作被认为可以构成公开表演：“游戏会在玩家塞入游戏币后启动，播放的画面与声音，构成对视听作品的表演”。[[][]RedBaron-FranklinParkV.Taito,883F.2d275(1989).但根据我国著作权法，将竞技游戏的个人主播认定为表演者的观点也存在着不可避免的缺陷。一是根据我国《著作权法实施条例》第五条第六项规定，表演者表演的对象为文学、艺术作品，由此可见，我国目前对于表演者所表演的客体作品有范围限制。[[]参见《中华人民共和国著作权法实施条例》[]参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条.[]王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载《中国版权》,2018年,第5期，第25页.第二节竞技游戏个人主播可以成为表演者一、竞技游戏个人主播属于传播者在竞技游戏个人直播中，个人主播操作形成的画面中的场景，人物，招式与对战均依赖于游戏本身的程序预设，尽管直播画面是由主播与游戏交互后形成的运行画面，但本质上主播只是在实现游戏程序预先设定的一种可能，并没有产生新的作品。因此，很难认将竞技游戏个人主播认定为创作者。在“奇迹MU案”中，法院也认为“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，只要触发特定条件，就会得到相同的游戏运行画面。操作者是谁，操作的时间等因素都不会影响最终呈现的结果，因此，玩家的行为并不具备作品创作的特征。”[[][]同前注[4]，参见广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第732号民事判决书。尽管竞技游戏主播不能达到创作者的高度，完全否定游戏主播在直播中的智力投入也并不合理，本文主张，虽然个人游戏直播并没有创造出其他作品，但其操作游戏并将操作出来的画面呈现给观众的行为属于传播作品行为。[[]李杨：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》，2017年，第1期，第20页。][]李杨：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》，2017年，第1期，第20页。将游戏主播与典型的传播者歌手类比，可以分析游戏主播与典型的表演者歌手之间其实存在着许多相似之处。游戏主播呈现出的画面无法超出游戏程序预设的范围，歌手的表演内容也无法超出歌曲本身，而正如歌手需要演唱技巧来演唱歌曲，游戏主播也需要操作技巧来完成游戏。歌手需要注重舞台表现和情绪表达，游戏主播也需要注重节目效果和游戏理解，两者在传播原作品的过程中均有着相似程度的智力投入。此外，竞技游戏个人直播对原作品的传播还能体现在吸引新玩家上。一般情况下，人气较高的竞技游戏主播不止有精湛的游戏技巧，还有着风趣的个性和独特的风格，因此，除了玩家本身会观看其直播节目之外，身为非游戏玩家的观众也可能被其直播吸引，从而接触到其在直播过程中操作的这款游戏。由于游戏主播通常有着高超的技巧，能够最直观地展示出华丽的游戏画面和刺激的游戏过程，观众也往往能够借此了解到游戏的魅力所在，对游戏产生兴趣，甚至亲自尝试玩游戏。通常来说，这部分观众本身并不是游戏玩家，不会特地关注大型电子竞技赛事，因此，从这个角度来讲，竞技游戏个人直播在非游戏玩家中的传播效果甚至可能会比专业电竞赛事直播更好。二、竞技游戏个人主播可以认定为表演者表演行为包含了传播这一要素。表演本身就是对原作品的一种传播形式，它是在原作作品的基础上加入了表演者的劳动的精神成果，它既包含了原作著作权人的创作成果，也是表演者对作品进行传播的成果。[[][]唐艳秋：《论表演者权利的限与放——以‘旭日阳刚事件’为视角》，载《西部法学评论》，2011年，第3期，第10页。归纳国内外关于表演者权的立法与司法实践，可发现若要构成表演者，主体进行类表演行为时必须具有三个主要的属性：公开性、表演性和娱乐性。[[][]杨泽鑫、张亚楠：《游戏主播行为适用表演者权研究》，载《法制与社会》，2018年，第8期，第52页。由于竞技游戏个人主播在进行直播时，其操作所形成的画面会被不特定的社会公众接收，因此主播的直播行为显然具有公开性这一属性。而在个人游戏主播操作游戏期间，主播对游戏角色的选择，技能释放时机的判断，与队友的配合以及针对游戏全局的战略安排都是其游戏技巧的体现，直播中主播对于操作和局势的解说也能体现出其对该款游戏的独到见解，能够满足表演行为的表演性。事实上，在国内关于是否构成表演者的判例中，法院也将当事人是否在行为过程中表现出了独特的个性和理解作为关键的衡量因素之一。在“ANTHONY、乐视网、繁熙公司侵害表演者权”一案中，法院强调“ANTHONY在鼓手节上即兴表演的内容，包括有伴奏和无伴奏的表演，均包含了对节奏和旋律的选择、安排，融入了ANTHONY独特的个性特征和对音乐的理解……因此，ANTHONY属于著作权法上的表演者，其对涉案表演享有表演者权。”[[]参见四川省成都市中级人民法院(2017)川01民初3806号民事判决书。]而在“尚岭与东风裕隆汽车公司纠纷案”中，当事人尚岭提供的“纳智捷-luxgen”语音仅被用于汽车广告的最后三秒，但由于当事人“对‘纳智捷-luxgen’语音的理解与阐释”，在录制时“融入了独特的个性特征”，法院依然认为尚岭构成著作权法意义上的表演者，依法享有表演者权。[[]参见四川省成都市中级人民法院(2017)川01民初3806号民事判决书。[]参见杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初20862号民事判决书。至于娱乐性，尽管有部分学者强调竞技游戏的关键在于胜负，甚至将其与体育比赛进行类比，但具体到个人直播时，竞技游戏的胜负对直播整体的精彩程度其实并不起决定作用。与平台直播的大型电子竞技比赛不同，个人游戏直播的观众更希望看到的是游戏过程中高超的操作技巧或富有个性和趣味性的主播解说，而非最终胜负的结果，何况一位个人游戏主播在一次直播中往往会进行数十局游戏，为了避免观众对该游戏直播感到乏味，主播也不能一味追求赢得游戏，他们必须同时注重直播的节目效果，以此来吸引观众。因此，在部分直播中，主播会刻意与外国玩家组队，用蹩脚的英文与队友对话来制造笑点，或者适用变声器装成女性与队友对话，最后再揭晓真相，以此增加直播的趣味性。以上行为与赢得竞技性游戏显然没有关联，有时甚至会导致主播输掉游戏，但却恰好展现出了主播供观众欣赏的主观目的，体现出了竞技游戏个人直播中的娱乐性。由此可见，竞技游戏的个人直播满足表演行为的三个主要属性。综上，竞技游戏的个人直播行为满足表演行为的三个主要属性，也包含了表演行为中的传播要素。因此，将游戏个人直播行为认定为表演行为符合逻辑，具有着一定的合理性。

第四章竞技游戏个人直播著作权问题的完善建议竞技游戏个人主播的直播行为符合表演行为，游戏主播可以作为表演者，权利受到表演者权的保护，但由于我国著作权法对于表演和表演者概念的严格限制，游戏主播暂时并不能被认定为表演者。而在竞技游戏个人直播不构成合理使用的情况下，如何在保护游戏著作权人的权利的前提下使游戏直播行业继续健康发展也是一个有待解决的问题。因此，本文将针对上述问题对当前法律提出以下完善建议。第一节确认游戏主播的表演者地位一、扩张表演概念竞技游戏个人直播的行为难以被归类到目前我国著作权法中的活表演或机械表演之中，但这并非因为游戏主播的直播行为不符合表演行为的要素，而是因为立法的限制。有学者认为，随着技术的发展，表演形式已从主要依靠表演者的表情、动作或声音等传统表演形式过渡到包括新型的数字表演形式，在已有的程序基础上进行人为操作而导致作品基于不同的选择呈现出全然不同的效果，亦可以被视为一种表演。[[][]刘银良：《网络游戏直播的法律关系解析》，载《知识产权》，2020年，第3期，第24页。事实上，在如今信息网络技术高度发达的情况下，著作权法中的许多概念也的确随之改变，例如著作权法第三次修正案后，视听作品取消了类电影作品中“以类似摄制电影的方式制作”的限制，[[]同前注[12]，参见《著作权法》（2020）第3条。]广播权也不再要求以有限传播或者转播的方式向公众传播广播，[[[]同前注[12]，参见《著作权法》（2020）第3条。[]同前注[13]，参见《著作权法》（2020）第9条。[]同前注[65]，刘银良：《网络游戏直播的法律关系解析》，第24页。二、将游戏主播纳入表演者范畴竞技游戏个人主播的直播行为属于传播行为，且能够满足表演行为的要件，从权利保护角度考虑，表演者权中包含的精神性权利也对游戏主播至关重要，将竞技游戏个人主播认定为表演者具有着充分的，合理的理由。但由于我国的立法限制，目前仅有表演文学、艺术作品者能够被认定为著作权法意义上的表演者，享有表演者权，游戏尚且不在此列，因此，有必要扩张表演者的范畴，将游戏主播认定为表演者。事实上，为了顺应国情和行业需要，扩张著作权法意义上的表演者概念，将特定的对象纳入表演者范畴的做法在国际上已经有了先例，在部分国家的立法中，著作权法意义上的表演者也可以针对非作品表演，如马戏表演在法国属于著作权意义上的表演，足球运动在巴西被视为著作权意义的表演，[[]同前注[41][]同前注[41]，冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，第11页。考虑到竞技游戏的个人直播市场的已有规模和仍在快速扩张的趋势，以及个人主播没有明确法律地位，权利缺少保护的窘境，立法与司法实践也应当与时俱进，正视游戏直播行业的巨大体量和游戏主播对著作权法保护的需求，顺应科技和新兴产业的发展，将竞技游戏个人主播纳入表演者范畴。第二节将游戏直播纳入法定许可在竞技游戏的个人直播不能构成对游戏的合理使用的情况下，游戏直播行业需要一种制度使其在避免侵权风险的同时也能持续发展，而其中最为合理的即使法定许可制度。法定许可制度，即除非著作权人提前声明，他人依法可以使用作品而无需取得著作权人的许可,但应该支付报酬的制度。[[][]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年版，第370页。一、普通许可的弊端游戏直播是依附与游戏而发展形成的新兴产业，其对游戏本身就有着较高的依赖性，而由于竞技游戏个人直播并不构成合理使用，游戏主播需要得到游戏著作权人的许可才能进行直播行为。但即使将游戏主播视为表演者，目前关于表演者立法中“使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”[[][]参见《著作权法》（2010）第37条。在非法定许可的情况下，与游戏著作权人协商的授权模式还容易造成游戏直播行业垄断的现象。例如游戏大厂腾讯公司，在拥有MOBA类竞技手游王者荣耀著作权的情况下，也同时拥有着非常成熟的网络直播平台，完整的产业链使其根本不需要将游戏直播授权给其他个人主播，只需要要求游戏主播在自己的直播平台上进行直播即可，这将导致大部分王者荣耀的个人主播都不得不加入腾讯的直播平台，同时也会对其他游戏直播平台造成重大打击，足以对整个游戏直播行业造成巨大的负面影响。事实上，腾讯现在的确在打击未经授权的游戏直播，在最新的司法实践中，火山短视频因为允许个人主播在平台上直播王者