工程款结算实务疑难问题及解决思路-陈剑

工程款结算实务疑难问题及解决思路中国.杭州多合同情形下，工程款结算思路01多结算依据情形下，工程款结算思路低于成本价情形下，工程款结算思路让利下浮情形下，工程款结算思路目录02030405工程未完情形下，工程款结算思路压缩工期情形下，工程款结算思路06目录司法裁判规则【司法裁判的“三驾马车”】法律、事实、当事人的意思表示是司法裁判的“三驾马车”，公平正义是司法裁判追求的最终目的。任何案件的判决都应该坚持尊重法律、坚持尊重事实、坚持尊重当事人意思表示，在这“三个坚持”的基本原则下，达到公平正义的目的。1多合同情形下，工程款结算思路PART

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ONE由于建设工程案件的复杂性，一项工程可能会出现多份合同。而这些合同中，有可能是故意为了达到某种目的，如规避法律或政策，而签订的“黑白合同”，也有可能是因为管理混乱等原因而签订的合同；有可能是多份合同均无效，或者多份合同均有效，或者部分合同有效部分合同无效。在同一工程存在着多份合同的情形下，应该以哪一份合同为准来认定、结算工程款，是一个亟待解决的疑难问题。黑白合同备案合同分包合同无效合同有效合同让利合同多份合同均有效，工程款结算思路01020103备案的中标合同。考虑的因素和证据有：是否进行招投标、中标通知书、按照招标文件签订并备案哪一份是当事人的真实意思表示。考虑的因素和证据为合同签订的先后顺序，比如：签订的时间、背景、内容衔接哪一份是实际履行的合同。考虑的因素和证据有：实际施工的内容、工程签证、工程量确认、结算单合同无效，工程款结算思路02施工合同无效的情形大合同小合同（转包、违法分包）资质问题3种招标问题2种承包人未取得建筑施工企业资质（没有）承包人超越资质等级（注:竣工前取得相应资质可以有效）（超越）（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（借用：无借有、低借高、分借总，无效；高借低、平等借，有效)建设工程必须进行招标而未招标的。（未招标）中标无效的（中标无效）承包人非法转包建设工程（转包）承包人违法分包建设工程（违法分包）施工合同无效的7种情形案例分析【裁判规则】案涉工程虽系威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设局也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但根据《招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《新司法解释一》第一条的规定，双方之间的《建设工程施工合同》无效。效力主动审查12【法理解析】建设工程必须进行招标而未招标，发包人和承包人签订的建设工程施工合同无效。因此，在认定合同效力中，首先要解决的问题是案件所涉工程是否属于法律法规规定的必须招标投标的范围。司法实践中，法院应当主动审查案件所涉工程项目是否属于法定的必须招投标的范围。如何理解《新司法解释一》第24条新司法解释一第24条第一款：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。“参照”而不是“按照”。参照是无效合同的折价补偿原则的体现，而不是无效合同按照有效处理。“折价补偿”而不是“支付工程款”。新司法解释将支付工程款修改为折价补偿，将工程价款支付的性质明确为补偿性，表述上更加合理，性质上更加准确。“合同价”而不是“定额价”、市场价或者其他的价格。不仅要参照合同价，合同里面的具体条款也要参照的。【案情简介】莫某以挂靠建筑公司名义与开发公司签订建设工程施工合同。后莫某诉请开发公司据实结算并支付工程款余款及利息。【法院认为】莫某以建筑公司名义与开发公司所签施工合同，违反了《建筑法》第26条第2款规定，应确认无效。.鉴于建筑工程特殊性，虽合同无效，但莫某与建筑公司的劳动和建筑材料已物化在涉案工程中，依司法解释规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与建筑公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某与建筑公司不应获得比合同有效时更多的利益，故判决涉案工程款依合同约定结算。莫某与深圳市东深工程有限公司建设工程合同纠纷案如何理解《新司法解释一》第24条“质量合格”而非“竣工验收合格”，实务的复杂性导致单项工程、阶段性工程不能一概以竣工验收合格为前提条件。“合同价”的例外情形。其一，符合《建设工程司法解释一》第19条规定的情形，即因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，通过评估鉴定据实结算工程款。其二，合同双方另行协商同意按照定额价或市场价据实结算的，可以不参照合同约定支付工程价款。其三，重新达成结算协议的情形。实际履行合同难以确定时，如何结算工程款《新司法解释一》第24条第二款：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。——起草人推定最后一次合同是当事人意思表示！黑白合同情形下，工程款结算思路03《新司法解释一》第2条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。《新司法解释一》第24条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。黑白合同作为结算依据系法律单独赋予黑白合同下，如何结算工程款2PART

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funds多结算依据情形下，工程款结算思路不同结算依据情形下，工程款结算思路01一、质量不合格———不结算！修复二、质量合格———结算！三、合格价款不能确定：鉴定造价！结算协议——绝对人见人爱审计报告——必须要严格适用中标通知——合同成立的实质要件默示条款——环环相扣一步都不能有闪失合同约定咨询意见投标文件招标文件设计文件以及相关材料《建设工程工程量清单计价规范》可以确定工程款的其他资料人见人爱的结算协议12效力上，具有独立性1.不受施工合同效力影响除非无效或撤销其他形式的重新结算内容上，包括但不限于造价鉴定

2.

各种理由的索赔3.除非另有约定关门断后一句话：无其他纠纷3如果不按期支付，按照原价支付并承担违约金中标通知书是合同成立的实质要件【案例索引】中石化集团资产经营公司合资、合作开发房地产合同纠纷案【裁判要旨】在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，只是对招标人与中标人之间已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。默示条款问题《新司法解释一》第21条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。实践中，对此如何适用存在较大争议。我认为由于实践中承包人提交的竣工结算一般会超过甚至大幅超过实际工程造价，按承包人提交的竣工结算文件结算易造成利益失衡，故应坚持严格适用的原则。具体而言，应注意以下几方面：专用条款应有明确约定1审查发包人有无及时提出异议2合同无效不影响默示条款的效力3[新司法解释]请用正确的姿势耍赖！审计条款情形下，工程款结算思路02条款：《新司法解释一》第三十条【咨询意见】当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。最高院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中关于审计的效力明确答复：“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”对“以审计为准”的约定，须具体明确，不能通过解释推定来认定以审计为准仅约定须经审计“以业主审计为准”“承包人须配合审计”等，均系约定不明，不能认定存在“以审计为准”条款。仅约定工程结算“须经政府审计”，但未明确审计结果即为工程结算造价的，不能认定存在“以审计为准”条款。承包人配合政府审计机关进行审计，不表明承包人接受“以审计为准”条款。中标价：包死价不调整合同价：

增加不调高减少调低审计价出来虚假鉴定3PART

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funds低于成本价，工程款结算思路案例分析【查明事实】根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》的分析，即使不考虑甲公司应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的合同约定的29134105.62元，差额比例超过20%

。【一二审判决】涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于甲公司与乙公司签订的合同约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，甲公司与乙公司合同无效。【最高院】“本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。”——坚持法律就应该这么说【最高院】原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。甲公司未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张合同无效，无事实依据。案涉合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。——指的企业成本最高院观点何为成本价？低于成本价的原因？合同效力？何为成本价第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。低于成本价的原因是什么低中标，高结算，类似本案；为了业绩、升级和声誉；企业个别成本，确实低于成本价；根据《新司法解释一》第24条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。从文义解释角度看，《新司法解释一》第24条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形，应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。从司法价值取向看，对于低于成本价中标的施工合同如果允许按实结算，将导致结算价高于中标价，使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益。从平衡双方当事人利益看，依据合同约定结算工程价款符合双方当事人的合同预期。4PART

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transfer让利下浮情形下，工程款结算思路《新司法解释一》第二条《新司法解释一》第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。案例一：直接让利【裁判摘要】关于合同约定的2%的工程款让利是否应从应付工程款中扣除问题，虽然双方签订的合同中有关于中铁兴都公司向华远公司让利结算工程款2%的约定，但在中标文件以及中标通知中均没有关于让利的内容，合同中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，该约定应属无效，一审判决的认定是正确的。案例二：向建设单位捐款捐物【裁判摘要】上诉人双方在专用合同条款24中特别约定了捐赠条款，根据《司法解释（二）》第一条规定，云阳县双江人民医院称是接受的公益捐赠，本院认为实质是通过捐赠，实质是变相降低工程价款，云阳县双江人民医院的辩称不能成立，中澳建工集团有限公司认为该条无效的上诉理由成立。因为该条款无效，云阳县双江人民医院应该将捐赠款286006元作为工程款支付给中澳建工集团有限公司。①③②北京高院：3%让利构成实质性变更案例《北京建工一建工程建设公司与北京丰源祥房开公司建设工程施工合同纠纷》最高法院：2%让利构成实质性变更案例《北京中铁兴都建筑工程公司与三河华远房开发公司施工合同纠纷》安徽高院：3%尚不构成实质性变更案例《安徽双佳食品公司与安徽富煌钢构公司承揽合同纠纷》5PART

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project工程未完情形下，工程款结算思路是否显失公平合同内合同外

合同外增加的工程，如何结算？合同之内的，已经完成的工程，如何结算？考虑违约原因，结合合同约定，如下浮率、让利等就要按照合同约定。如果按照合同约定，造成严重不公平的情况下，那就要按照比例来据实结算。案例分析【基本案情】甲与乙某签订了一份《建设工程施工劳务分包合同书》，合同约定乙将某工程土建工程的施工（钢筋作业）分包给甲，建筑面积：按设计为30000平方米，最终按竣工建筑面积结算。综合单价按照建筑面积每平方米40元计算。甲施工到15层，双方解除合同。因双方对工程款、损失等无法达成协议，甲遂诉求乙支付剩余工程款以及损失。在审理过程中，委托有资质的单位对原告所完成的工程量所占整个工程量的比例的鉴定，经鉴定，原告所完成的工程量占整个工程量的80%，已完成的建筑面积是15000平米。【观点分歧】审理中出现两种意见。第一种观点，按合同约定结算工程款。第二种观点，按照施工人所完成的工程占整个工程的比例结合合同约定来计算工程款。【注意】是按照合同约定支付工程款，还是按照比例计算支付工程款，需要考虑个案中的具体情况。比如：地下基础工程至15层的钢筋量远远大于15层至28层的钢筋量。第一种算法：已完成的建筑面积15000平米X40元/平米=600000元第二种算法：30000平米X40元/平米X80%=960000元【最后判决】约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完工，若工程未完工，则无法再使用固定价款。根据工程造价鉴定意见书鉴定结论，地下基础工程至15层的钢筋量远远大于15层至28层的钢筋量。如按固定价款计算，那么该工程款的计算与按完成工程量占总程量的比例计算得出的工程款差距会非常大，因此，采取按完成工程量所占全部工程量是比例再结合合同约定来计算未完成的工程款是最合理的——继续按照约定失去基础，继续按约定不合理，根据量的比例！案例分析6PART

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period压缩工期情形下，工程款结算思路干会亏死，不亏的干肯定会坐牢。不想亏死，也不想坐牢，只有不干。其实我完全可以不亏，也不