9模块九 劳务派遣和非全日制用工管理及用工模式的选择第三版

劳动法与劳动关系管理1主编：符成成目录模块一劳动法与劳动关系管理概述模块二劳动合同基本法律制度模块三劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作模块四劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作模块五劳动合同的解除、终止与员工离职管理的实务操作模块六劳动法律责任与劳资利益平衡模块七劳动标准实施管理模块八集体合同管理模块九劳务派遣、非全日制用工管理和用工模式的选择模块十劳动规章制度额管理模块十一劳动争议处理模块九劳务派遣、非全日制用工管理和用工模式的选择知识要点1.了解劳务派遣的基本理论、历史发展和以及我国劳务派遣的现状;2.熟悉劳务派遣制度的基本内容,掌握《劳动合同法》关于“同工同酬”、“禁止逆向劳务派遣”、“用工单位退回权”以及“用工单位和劳务派遣单位连带责任”的规定;3.了解非全日制用工的基本制度;理解非全日制用工和全日制用工的区别;4.理解不同用工方式的特点,熟悉不同用工方式下的风险防范技巧。。能力目标1.熟悉劳务派遣的用工流程,会进行劳务派遣业务的合规操作,包括掌握劳务派遣对象、劳务派遣公司的选择技巧,熟悉劳务派遣业务的办理程序等;2.会对劳动合同法框架下的三种用工方式的优缺点进行分析,并能根据情况选择适用不同模式的用工方式。素养目标1.培养学生的人文关怀精神，平等对待不同用工模式下的劳动者，提升大学生的人文素养。2.结合我国劳动制度的灵活多变和兼容并包特点，对学生进行爱国主义教育。知识脉络模块九劳务派遣、非全日制用工管理和用工模式的选择知识篇技能篇知识篇知识单元一

劳务派遣法律制度知识单元二非全日制用工法律制度引例9.1劳务派遣中用工单位承担连带责任的认定【案情】2020年11月，某大队作为用工单位与某人才服务公司订立《劳务派遣服务协议》，约定双方建立劳务派遣用工关系。周某瑜被某人才服务公司派遣至某大队工作。2022年8月，周某瑜因训练后抽搐晕倒被送医治疗，被诊断为中暑、热痉挛。次日，周某瑜再次因间断抽搐伴发热被送医治疗，被诊断为中暑痉挛。2022年11月，某人才服务公司以劳动合同期满为由向周某瑜送达了终止劳动关系通知书。后周某瑜被诊断为职业性中暑（热痉挛），并被认定为工伤。周某瑜申请劳动仲裁，仲裁委员会出具不予受理通知书，周某瑜遂提起诉讼，请求确认周某瑜与某人才服务公司在劳动关系，某人才服务公司与某大队共同给付违法终止劳动合同的赔偿金、拖欠工资、医药费、住院期间护理费、补助费等。案例来源：2024吉林省高院、人社局劳动人事争议典型案例［吉林省长春市中级人民法院（2024）吉01民终1997号］知识单元一

劳务派遣法律制度劳务派遣起源于20世纪的资本主义国家美国,后传至法国、德国、日本等西欧各国和亚洲的日本等国。中国内地的劳务派遣,最早出现在20世纪80年底。国务院《关于外国企业常驻代表机构雇佣中国雇员的规定》中,要求外企驻华机构招聘中国员工必须由指首先与外企服务中心签订劳动合同,存放人事档案,外企服务中心也就成了实际意义上的人才派遣公司。90年代国有企业劳动制度改革中,出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣,可跨地区、跨行业进行。此后数十年时间里,劳务派遣成为一种非正规就业形式,在一些行业和企业中,劳务派遣用工得到广泛应用。知识单元一

劳务派遣法律制度一、劳务派遣的基本理论二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定一、劳务派遣的基本理论(一)劳务派遣概念1.字面意义：将以活劳动形式提供的某种服务派往某特定目的地。2.法律含义：《劳动合同法》明确规定,劳务派遣是指派遣机构根据用人单位的要求,与用人单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用人单位,受派劳动者在用人单位的指挥和管理下提供劳动,派遣机构从用人单位获取派遣费,并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。3.特点：对劳动者来说,劳动者派遣是一种新型就业方式,劳动者在一次就业过程中不是只和一个单位而是与两个单位发生关系;对单位来说,劳动者派遣是一种新型用工方式,区别于传统用工方式的是,雇工的单位不用工,用工的单位不雇工。知识单元一

劳务派遣法律制度一、劳务派遣的基本理论劳务派遣的用工模式劳务派遣事实上是一种三方法律关系:劳务派遣公司与劳务派遣劳动者是法律上的劳动合同关系;劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事关系,双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务;实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系,劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务,实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。知识单元一

劳务派遣法律制度一、劳务派遣的基本理论(二)劳务派遣与一般劳动关系的区别知识单元一

劳务派遣法律制度区别点一般劳动关系劳务派遣关系建立关系不同劳动者与用工单位直接建立劳务派遣人员（劳动者)与用人单位不存在劳动关系，而是与派遣单位建立了劳动关系签订合同主体不同用人单位与“劳动者”直接签订劳务派遣单位与劳动者签订《劳动合同》，劳务派遣单位与用工单位签订《劳动派遣合同》支付工资及其它福利单位不同单位支付的工资薪金及各项福利待遇由劳动派遣单位或者委托用工单位支付其费用期限不同固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，长短可自由约定劳务派遣协议的期限为两年以上固定期限解除劳动合同不同《劳动合同法》36-42条因劳动者有过错、劳动者患病或者非因工负伤、不胜任工作等原因，用工单位可将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法与劳动者解除劳动合同;用工单位不得依据《劳动合同法》第40条第三项及第41条有关经济性裁员的规定解除劳动合同一、劳务派遣的基本理论(三)劳务派遣与劳务外包（服务外包）的区别知识单元一

劳务派遣法律制度劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包不是用工形式，它的法律性质是合同法规定的“承揽”。劳务外包也要使用劳动者，因此在形式上也体现一种三方关系：承包单位与服务人员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系；承包单位与发包单位是民事合同关系；发包单位与服务人员之间无直接关系，在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求，通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。劳务派遣与劳务外包的区别

不同点劳务派遣劳务外包适用的法律不同劳动合同法合同法应用的业务领域不同可以是企业非核心业务领域也可以是核心业务领域，这些业务由于各种原因需要企业直接对工作人员进行工作安排和工作过程中的指挥监督，而不能或不便由第三方代为行使。企业的非核心业务领域，如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等，这些业务领域无需发包方对工作过程进行直接管理和监控。合同形式劳务派遣协议服务外包协议，承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等与劳务提供方的关系不同用工单位与劳务派遣劳动者之间存在劳务用工关系发包方与服务人员无直接关系劳务承包单位的资质要求不同必须是严格按照劳动合同法以及公司法的有关规定设立的派遣公司，取得《劳务派遣经营许可证》可以是个人，也可以是法人或其他实体；不需国家机关特别的行政许可劳动者管理的责任主体不同实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定合同标的按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，向劳务派遣公司支付管理费，其合同标的一般是“人”其合同标的一般是“事”。发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费法律责任不同给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务承担单位与外包单位之间的法律关系适用平等主体的民事责任的有关规定。对外损害赔偿的责任承担不同劳动者在工作中给第三方造成损害，实际用工单位作为实际用工方，需向第三方承担赔偿责任；服务人员在工作中给第三方造成损害，承包单位作为实际用工方，需向第三方承担赔偿责任，发包方无需承担任何责任。二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定(一)适用范围——《劳动合同法》第66条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。(二)用工数量限制——用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。根据国务院《劳务派遣暂行规定》,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。(三)同工同酬要求——《劳动合同法》第63条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定知识单元一

劳务派遣法律制度二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（四）劳务派遣单位的法定要求《劳动合同法》对设立劳务派遣单位实行行政许可。第57条规定了劳务派遣机构的设立要求——劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币二百万元，并规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并对取得许可的其他条件作了进一步明确：知识单元一

劳务派遣法律制度1.有与劳务工签订两年以上的劳动合同;2.申请公司的股东人数不得低于2人，并且出资情况不得低于最低限额3.申请公司有开办劳务派遣公司的可行性报告和实施报告;4.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施5.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度等二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（五）劳务派遣各方主体的权利义务1.劳务派遣单位的权利义务知识单元一

劳务派遣法律制度（1）劳务派遣单位的权利1）根据用工单位的要求，自主决定录用劳动者的条件、方式及人数等2）决定劳动者的内部调配、日常管理等；3）决定劳动者的薪酬；4）决定对违纪员工的处理；5）规定用人单位享有的其他权利.（2）劳务派遣单位的义——《劳动合同法》的第五十七条至第六十一条1）与劳动者签订2年以上固定期限或无固定期限劳动合同；2）告知劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等事项；3）不得扣押被派遣劳动者证件和财物，或向其收取任何费用；4）向被派遣劳动者足额支付劳动报酬，缴纳各项社会保险费.在无工作期间，劳务派遣单位按照当地政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；5）规定用人单位负有的其他义务二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（五）劳务派遣各方主体的权利义务1.用工单位的权利义务知识单元一

劳务派遣法律制度（1）用工单位的权利1）根据劳务派遣协议的规定，要求劳务派遣单位提供合适的劳动者；2）根据劳务派遣协议的规定和本单位的规章制度，对被派遣劳动者进行用工管理；3）根据法律规定和劳务派遣协议的约定，将不胜任工作或违纪的员工退回劳务派遣单位；4）法律规定用工单位享有的其他义务。（2）用工单位的义务：1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2.告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬；3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5.连续用工的，实行正常的工资调整机制；6.根据劳动派遣协议的规定，向劳务派遣单位支付服务费用；7.法律规定用工单位负有的其他义务。案例9-1劳务派遣公司与用工单位拖欠劳动报酬,劳动者申请仲裁终获支持案例解析二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（五）劳务派遣各方主体的权利义务3.被派遣劳动者的权利义务知识单元一

劳务派遣法律制度（1）被派遣劳动者的权利1）享有与劳务派遣单位签订劳动合同、领取劳动报酬、参加社会保险等《劳动合同法》所规定的劳动者的基本权利；2）享有对劳务派遣协议及工作待遇的知情权；3）享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；4）有权在劳务派遣单位或者用工单位参加或组织工会；5）获得劳动保护和接受岗位培训的权利；6）法律规定劳动者享有的其他权利（2）被派遣劳动者的义务1）自觉遵守劳务派遣单位和用工单位的各项规章制度，按照要求提供劳动；2）服从用工单位的日常管理；3）认真完成用工单位指定的各项工作任务；4）法律规定劳动者负有的其他义务。案例9-2劳务派遣中被派遣劳动者的退回与解雇案例解析二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（六）劳务派遣单位违法劳务派遣的法律责任劳务派遣单位应当按照《劳动合同法》第五十七条至第六十一条的规定履行自己应尽的义务。如果劳务派遣单位违反了相关规定，应当承担相应的法律责任。1.劳务派遣单位违法劳务派遣的行为表现知识单元一

劳务派遣法律制度（1）没有和被派遣劳动者签订劳动合同;（2）同工不同酬，用人单位随意辞退劳动者；（3）派遣单位漏缴、少缴甚至截留劳动者的社会保险费用；（4）劳动者的考勤制度、工资清单不完善；（5）派遣单位和用人单位恶意规避相关法律，如逆向劳务派遣。拓展阅读逆向劳务派遣“逆向劳务派遣”又叫“逆向派遣”，这是对劳务派遣进行规避的一种形象说法，而非正式的法律术语。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”《劳动合同法》第67条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。禁止用人单位实施“逆向派遣”。二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规定（六）劳务派遣单位违法劳务派遣的法律责任2.劳务派遣单位违法行为应当承担的法律责任知识单元一

劳务派遣法律制度（1）行政责任一般的违反本法规定的行政违法行为，由主管部门责令改正对情节严重的行政违法行为，由主管部门处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照（2）民事责任法律规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任【引例9.1分析】依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，某人才服务公司在劳动合同期满后应将劳动合同延续至周某瑜确诊是否为职业病后再行决定，故某人才服务公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。依照《劳动合同法》第九十二条第二款和《劳务派遣暂行规定》第十三条、第二十四条之规定，某大队作为用工单位违反上述对患职业病劳动者退回的规定，应与某人才服务公司承担连带责任，遂法院判决确认周某瑜与某人才服务公司存在劳动关系，支持了周某瑜违法终止劳动合同相应赔偿金、工资、医药费的请求，并判令某大队与某人才服务公司承担连带责任。知识篇知识单元一

劳务派遣法律制度知识单元二非全日制用工法律制度知识单元二

非全日制用工法律制度引例9.2非全日制用工也属于劳动关系?【案情】某公司为一家教育培训机构，王某至该公司从事教师工作，工作时间为每周一、三、四、五的下午三点半至五点四十，主要工作内容为将小朋友从幼儿园接至公司参加培训并为小朋友们授课，其日工作受公司组织管理，并约定工资标准，由公司每月通过微信转账支付。2021年1月21日下课后，王某回家途中发生交通事故。王某提起仲裁，要求确认与公司存在劳动关系。仲裁委裁决双方系劳动关系，公司不服，遂诉至法院。问：双方是否存在劳动关系？案例来源：无锡法院2021年度劳动争议典型案例一、非全日制用工的概念知识单元二

非全日制用工法律制度《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工具有约定方便，形式灵活以及随时可以解除合同等特点，有利于企业该对员工的灵活管理和降低用工成本，也有利于劳动者自主就业，客观上促进了社会就业。拓展阅读小时工、钟点工≠非全日制用工非全日制用工和我们俗称的小时工或者钟点工的相同之处在于都是采用小时计酬的方式，但是并不是所有的小时工或者钟点工都是非全日制用工，认定是否属于非全日制用工，除了要求以小时方式计酬外，还要求一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。也就是说，如果小时工或者钟点工虽然以小时方式计酬，但是每周的工作时间大大超过了规定时间的话，同样属于全日制用工，应享受全日制用工的相关待遇。二、非全日制用工的劳动合同知识单元二

非全日制用工法律制度《劳动合同法》第69条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。由此，非全日制劳动合同具有以下特点：1.允许订立口头协议。2.允许非全日制员工与多个用人单位订立劳动合同。三、非全日制用工的工资计算办法知识单元二

非全日制用工法律制度劳动合同法第72条规定非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。除此之外，用人单位也必须以货币形式向劳动者定期支付工资，但支付周期比全日制用工要短，每半月至少支付一次，且以小时计酬为主。四、非全日制用工与全日制用工的区别知识单元二

非全日制用工法律制度比较项目全日制用工非全日制用工1、工作时间不同每天工不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时2、劳动合同的形式不同必须以书面劳动合同既可签订书面合同，也可以订立口头协议3、是否可以约定试用期不同可以不得4、劳动关系的管理不同通常情况下只能与一家用人单位建立劳动关系可以与一个甚至多个的用人单位5、社会保险缴纳方式不同须有用人单位向社会保险经办机构办理缴纳手续，职工应承担的费用，由用人单位从其工资中代扣代缴须由个人向社会保险经办机构办理手续，用人单位应承担相应的费用，在支付工资时一并支付给个人6、解除劳动关系是否支付经济补偿金的不同符合法定的情形，用人单位解除合同需要向劳动者支付经济补偿金无论企业以什么理由与其解除劳动关系，均无需支付7、终止用工的规定不同需要严格遵守法律规定的条件及程序，否则给对方造成损失的，应当承担赔偿责任双方任何一方都可以随时通知对方终止用工，而不需要遵守任何法定条件或程序案例9-3超过用工时长,非全日制劳动合同不能成为免责挡箭牌案例解析四、非全日制用工与全日制用工的区别知识单元二

非全日制用工法律制度比较项目全日制用工非全日制用工8、工资计算周期不同一般按日计薪，工资不得低于月最低工资是以小时计酬，其工资不得低于最低小时工资标准，周期通常最长也不超过十五天9、享受年休假规定不同享受目前没有统一规定10、是否需要支付加班工资的规定不同需按照规定支付加班工资或调休超过工时限制，劳动合同法并没有明确的规定不存在支付休息日加班工资的问题法定节假日加班是否需要支付加班费，国家法律并无明文规定11、是否享受医疗期待遇不同享受法律没有明文规定。原则上，非全日制员工不能享受全日制员工的相关待遇，但用人单位和劳动者可以对前述待遇进行书面约定12、是否计算工龄不同工龄计算主要是针对全日制工作期间不存在工龄计算问题13、是否享受社会保险待遇不同享受非全日制员工，企业可以约定在小时薪资内包含了基本养老保险和基本医疗保险的费用。但企业应该依法为非全日制员工缴纳工伤保险【拓展阅读】

用人单位是否应当为非全日制劳动者缴纳社会保险，劳动者是否享受社会保险待遇？劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第三条规定：10.从事非全日制工作的劳动者，应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。11.从事从事非全日制工作的劳动者，可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平和缴费水平挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。12.用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。由此可见，劳动者的养老保险、医疗保险由劳动者自行缴纳，养老保险参照个体工商户的参保办法执行。而为非全日制职工缴纳工伤保险费是法律的强制性规定，如果发生工伤，而公司未按规定为员工缴纳工伤保险费，用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的相关费用【引例9.2分析】非全日制用工虽与全日制用存在差异，但在此情形下用人单位与劳动者仍存在劳动关系。本案中，王某系公司招用，其工作由麦芽堂公司进行安排，受公司的管理、指挥，从事的业务系公司业务组成部分，双方用工情形符合劳动合同法规定的非全日制用工的情形，故应当认定双方存在劳动关系。目前，用人单位对规范用工意识已大幅提高，但是对于非全日制等区别于全日制用工情形的用工方式存在认识盲区，在灵活用工形式日益普遍的当下，应当提高用人单位对该领域的认知，加强对劳动者合法权益保护的同时也更好地规避用工风险。模块九劳务派遣、非全日制用工管理和用工模式的选择知识篇技能篇技能篇任务一用工单位劳务派遣实务操作及用工风险防范任务用工单位劳务派遣实务操作及用工风险防范引例9.3用人单位不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实【案情】

2018年11月，朱某入职某公司，双方签订有劳动合同，朱某被某公司安排在无锡项目从事销售工作。2019年1月1日，朱某在劳动关系解除确认书上签名，确认自2018年12月31日起与某公司解除劳动关系。后，某人力资源公司与朱某签订劳动合同，并将朱某分配至某公司，继续在无锡项目从事销售工作。某人力资源公司与某公司签订有业务外包服务合同。朱某劳动报酬由每月基本工资和销售提成两部分组成，基本工资由深圳某人力资源公司发放，销售提成由某人力资源公司发放。某公司对朱某进行管理考核，某人力资源公司按照某公司的指示向朱某发放提成。朱某于2019年8月辞职，后以提成工资未全额发放为由申请劳动仲裁。本案经仲裁委审理后，朱某诉至法院。案例来源：江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例一、劳务派遣对象的选择技巧任务一用工单位劳务派遣实务操作及用工风险防范对于一个企业来说，与哪种类型的员工建立劳动关系，与哪种类型的员工建立劳务派遣关系，是其在选择劳务派遣这一用工模式必须首先要考虑的问题。因为虽然劳务派遣可以降低企业的用工风险，但也造成了企业对派遣员工的难以管理以及人员的流动性，不利于企业的商业秘密的保护，故在使用派遣员工时应当注意派遣对象的选择。(一)可以选择基层且培训成本低的人员予以派遣（二）可以选择新进人员予以派遣二、劳务派遣单位的选择技巧任务一用工单位劳务派遣实务操作及用工风险防范对于用工单位来说，选择合法，具备服务资质和较强服务能力的劳务派遣单位，是有效防范法律风险的重要措施。要注意以下几点要求：（一）审查劳