【民法典视阈下家庭契约效力认定的路径研究14000字（论文）】

引言随着市场经济的发展，自由的精神逐步渗入人们的生活，家庭领域里的个人主义理念日益凸显，虽然伦理与人情仍然在家庭生活中占据中重要的地位，但面临金钱、地位等各种诱惑，部分人逐渐放下了对家庭和社会的责任感，伦理对家庭成员的约束力已然下降，如婚姻中恋爱观的转变使得人们对婚外情的接受度发生了转变、儿女拒绝赡养老人甚至闹上法庭的情况偶有发生等等。面对家庭伦理与个人主义愈发盛行之间的冲突，越来越多的家庭愿意寻求除道德和舆论监督之外的手段，运用法律的手段来保护自身的合法利益，并往往以制定家庭契约的方式来挽救信任危机或巩固家庭的和谐。然而现行法律关于家庭契约效力的直接规范仍然不充分，仅通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第464条第2款的规定，即“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，连接了婚姻家庭编和合同编，在一定程度上弥补家庭契约效力认定规范供给不足。但该条款不同于具体参照适用条款，其参照适用的对象是规范群而非单个规范。王利明.民法典中参照适用条款的适用[J].政法论坛,2022,40（01）.王利明.民法典中参照适用条款的适用[J].政法论坛,2022,40（01）.上述问题的答案，有待于通过本文运用规范分析方法、价值分析方法、比较研究方法等方法论，明晰家庭契约效力认定的法律适用径路，兼顾情理与法理，以实现法律效果和社会效果的统一，并维护民法典的权威。

家庭契约效力认定的概述家庭契约的概念界定家庭契约有广义和狭义之分。狭义的家庭契约是指夫妻一方或双方为维系婚姻达成合意，以婚姻家庭生活中的某种作为或不作为义务为内容制定的契约，在日常生活中往往被大众概括性称为“忠诚协议”。与狭义的界定相比，广义的家庭契约将主体由夫妻一方或双方泛化至每一位家庭成员，主要指家庭成员间制定的以某种作为或不作为义务为内容的身份关系协议。本文所要研究的家庭契约采广义的概念，其中“家庭”的范围以《民法典》第1045条第2款《民法典》《民法典》第1045条第2款规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”家庭契约往往会同时约定惩罚性违约责任，写明违反契约将会产生的财产上或人身上的不利后果。丁程远.《民法典》时代家庭契约的效力审查体系［J］.社会科学,2021（05）.常见的家庭契约类型有夫妻财产约定协议、离婚协议、收养与解除收养协议、赡养协议、分家析产协议等。目前学界及司法实践中对纯粹以财产为标的的契约效力有着相对体系化的认定路径，但对涉及身份关系的契约效力认定路径却一直存在争议。丁程远.《民法典》时代家庭契约的效力审查体系［J］.社会科学,2021（05）.邹开亮,邰帅.夫妻忠诚协议的性质及其对内效力——基于社会关系“泛”契约化的一般认识[J].华南理工大学学报（社会科学版）,2021,23（6）.（二）家庭契约效力认定的理论基础法律对社会关系的介入应当是有限的，日常家庭生活中的细小纠纷完全可以由家庭成员间的情感、习惯及道德发挥作用。而要把握法律介入婚姻及家庭关系的范围与程度，首先要明确人们对婚姻及家庭关系本质的认识。关于婚姻及家庭关系本质的认识存在不同的学说，本文主要采契约说和利益分配说这两种学说为家庭契约效力认定的理论基础。契约说婚姻契约是家庭契约的重要类型。从历史的角度来看，婚姻是一场“从身份到契约，从契约到人权”的运动。由康德最早提出的“婚姻契约说”主张，“婚姻关系是‘性的共同体’，是基于人性自然法则必要的契约”，但因其“过分强调交换而忽略婚姻的人身性和伦理性”，周慧.夫妻忠诚协议的效力研究［D］.江西理工大学硕士论文,2021.最终被学界摈弃。在早期契约说的基础上，有学者加入了伦理说，进一步形成了关系契约说。不可否认，契约说是资产阶级革命的产物，为婚姻当事人法律地位平等提供了理论基础，其周慧.夫妻忠诚协议的效力研究［D］.江西理工大学硕士论文,2021.《民法典》第1041条第2款《民法典》第1041条第2款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”继承了《婚姻法》第2条的规定，明确了婚姻自由、男女平等的原则，符合契约精神，强调任何人不得干涉婚姻自由。《民法典》第1046条《民法典》第1046条规定：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”和第1076条《民法典》第1041条第2款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”《民法典》第1046条规定：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”《民法典》第1076条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”李永军.婚姻属性的民法典体系解释[J].环球法律评论,2021,43（05）.在此基础上，笔者个人认为婚姻中夫妻一方为挽救婚姻危机、夫妻双方为家庭事务或家庭需要、家庭成员之间为良好家风等原因而选择制定的家庭契约并不能一律被排除在法律外，婚姻需要法律的保护，除却婚姻自由需要法律保护，婚姻的持续同样需要法律的保护，如果一味地囿于“法不入家门”的陈旧思想，并不利于在女性意识逐渐觉醒、个人主义盛行的今天保护家庭关系的长期稳定发展。利益分配说法律通过调节利益分配来引导人们的行为。家庭是“以血缘为基础，具有情感纽带的社会单位”，在中国封建社会中，传统儒家思想被大肆宣扬，伦理与道德一直在家庭领域占据重要地位。然而随着市场经济的发展，现代化的婚姻家庭关系出现了财产化的特征，家庭中的个人比之前更为注重个人利益。对伦理的维护与追求利益之间时时存在着冲突，如基于伦理，人们往往主张家庭成员之间的奉献，而在追求利益的情形下，家庭成员更可能为了利己而罔顾伦理、为追求财产而破坏人情。为实现维护婚姻家庭稳定的目标，立法者也一直在寻找伦理与利益之间的平衡点。例如从《婚姻法》到《民法典》中关于“共同债务”的认定标准发生了变更，其反映出立法者的态度从重视保护债权人利益和市场交易安全变为更注重维护婚姻共同体，本质是立法者在把握社会整体利益的基础上作出了选择，亦是利益分配理论运行的结果。应当肯定的一点是，伦理与利益二者并不是完全抵牾的，即使说家庭生活具有伦理性，家庭契约不完全等同于合同，一般不应由冰冷的法律来进行约束，但是当出现第三者破坏婚姻、子女不愿赡养老人等家庭关系出现危机的情形时，应当允许以权利和义务为主要内容的法律介入家庭关系，是以拓宽家庭关系矛盾的解决路径。“国家应通过法律的手段为国家无需介入的领域和在特定情况下需要介入的领域划定界限，以在二者之间寻求恰当的平衡点。”夏江皓.家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示[J].中国法学,2022（01）.二、家庭契约效力认定的逻辑进路家庭契约效力认定及法律适用问题横贯身份法与财产法两个领域，学界关于该问题的研究相对零散。大多数学者选择以具体类型的家庭契约为研究对象，形成肯定说、否定说、折中说等各种观点，如仅针对夫妻忠诚协议的效力问题进行分析，持肯定说的有王歌雅等学者，持否定说的有贾明军等学者；部分学者选择对家庭契约的法律适用进行整体性研究，如于程远学者以狭义的家庭契约为研究对象，提出“家庭契约的成立问题可以归结为夫妻双方法律拘束意思的辨别问题”“家庭契约的效力主要受到公序良俗原则的控制”。于于程远.《民法典》时代家庭契约的效力审查体系［J］.社会科学,2021（05）.排除不可诉的情谊行为及日常琐事型约定如上所述，家庭契约作为一个广义的概念，其在实践中既可能表现为不同类型的家事契约，也可能仅是家庭成员间的简单约定，但应明确的是，情谊行为及部分日常琐事型约定不具有可诉性，不宜由法律进行约束。罗马法和英美法中往往会通过界定允诺法律约束力的条件来辨别效果意思，并为辨别效果意思产生了严密的法律技术体系，进而区分契约的效力，而大陆法系中奉效果意思为圭臬，却弱化法律技术的运用，最终产生了情谊行为“不具有法律行为的性质”的理论判断。张翔.论效果意思的辨别[J].法律科学（西北政法大学学报）,2019（06）.张翔.论效果意思的辨别[J].法律科学（西北政法大学学报）,2019（06）.日常琐事型约定是家庭契约的种类之一，但亦不宜都由法律进行约束。此类约定可能以不良习惯或不利于情感维系的行为为约束的对象，并规定了违背约定的责任，如约定禁止夫妻双方出现家暴、酗酒类不良行为以及实践中曾出现的“空床费”协议等。对于不利于家庭长期稳定建构的日常琐事类约定，与维护婚姻家庭关系的立法价值取向相悖，当然的不应受到法律的保护；部分日常琐事类约定虽利于家庭健康成长的约定，但不主张此类约定全部由法律进行约束，有以下理由：一是日常琐事型约定在生活中十分常见，其中纯粹包含日常琐事的约定，若全部都由司法来进行调整，实质上不利于国家司法资源的合理分配，但若日常琐事型约定被包含在一份具有效力的契约中，则法院可以考虑附带性审查日常琐事型约定的效力；二是部分日常琐事型约定的做出者在约定时并无法律拘束意思，有时只是出于稳定家庭成员情绪、促进情感的需要，此时如若是非诚意表示，则约定存在瑕疵，被认定有效的正当性自然大大降低。申晨.《民法典》视野下婚内协议的效力认定[J].法学评论,2021（06）.综上所述，情谊行为、纯粹日常琐事型约定和非诚意表示的日常琐事型约定不宜被赋予法律约束力。（二）优先适用法律特殊规定在排除情谊行为、纯粹日常琐事型约定和非诚意表示的日常琐事型约定后，要认定家庭契约的效力，应当优先适用法律的特殊规定。部分家庭契约在《民法典》中有直接相关的规定，根据“特别法优于一般法”的法律适用规则，应优先适用特别法。如《民法典》第1065条第一款直接规定民法典第1065条第一款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者各部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”了夫妻财产约定应当采用书面形式，作为特别规定，本条优先于民法典第469条第一款规定民法典第469条第一款规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”适用。又如离婚协议的形式和内容应优先适用《民法典》第1076条民法典第1065条第一款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者各部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”民法典第469条第一款规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”《民法典》第1076条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应至少载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”部分家庭契约在《民法典》中无直接相关的规定，此时若可以类推适用家事法中的特殊规定，则仍应当优先适用该特殊规定。如日常生活中人们所称的“忠诚协议”，其并不以忠诚为标的，有学者认为其可以被理解为“以惩罚性违约责任为基础的夫妻财产约定”。从实践来看，与夫妻财产约定的内容表述各方面越相似的忠诚协议条款越可能得到法院的支持。何力、刘丹阳等.合同起草审查指南：常用合同卷、劳动用工卷[M].北京：法律出版社,2021.何力、刘丹阳等.合同起草审查指南：常用合同卷、劳动用工卷[M].北京：法律出版社,2021.如若无论是直接适用还是类推适用，均无法发现现行有效的家事法规定，则因为订立契约的行为属于民事法律行为，所以裁判者在认定其内部效力时，可以在家事法的价值取向指引下，结合民法典总则编关于民事法律行为效力的规定，系统地分析家庭契约的效力。此处对民法典总则编的适用应当符合用尽原则，即只有用尽了可以直接适用的规定，亦不存在可以根据性质类推适用的家事法时，才可以类推适用民法典总则编的法律规定。如夫妻财产制契约存在效力瑕疵时，应优先类推适用《<民法典>婚姻家庭编的司法解释（一）》第70条中离婚财产分割协议效力瑕疵的规定，而不是径直适用总则编的规定。（三）依性质选择性参照适用合同编规定无论是以父母还是以子女为对象的家庭契约，其虽以维护家庭稳定为目的、以家庭私事安排为主要内容，具有一定的特殊性和私密性，但当契约主体不愿遵守契约时，在穷尽家事法规范和总则编规定后，仍找不到直接适用的法条依据时，可以根据《民法典》第464条第2款的规定进一步审查契约的效力。首先应当明确的是，《民法典》第464条第2款中将家庭契约的内容限定为与“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”，且其规定的是“根据其性质参照适用”，即裁判者应当先判断家庭契约的所涉法律关系的性质和被参照适用的法律规定的性质，并将二者进行比较，一般内容包含财产约定的家庭契约的成立与效力认定可以考虑参照适用合同编规定，如离婚协议的订立、双方意思表示是否一致在婚姻家庭编没有规定，此时可以参照适用合同订立的邀约承诺规则。其次，《民法典》第464条第2款中使用的是“可以”，这一方面意味着，若裁判者选择参照适用合同编，应当承担在裁判的文书中进行论证说理的义务；另一方面，裁判者也可以选择不参照适用合同编的规定，但由于此时的家庭契约没有特殊规定，不适用合同编的规定可能产生不利于一方当事人的结果，故裁判者仍然应当承担论证说理的义务。王利明.民法典中参照适用条款的适用[J].政法论坛,2022,40（01）.对此，应当注意的是，在家庭契约所涉法律关系性质与被参照适用的法律规定性质一致时，无论是裁判者，还是行为人，只有适用民法典合同编规定的结果和家事法的价值取向一致，才可以参照适用相关的规定。如祖父与成年的孙子签订意定监护协议，在协议生效前，双方可以参照适用民法典合同编第933条的任意解除权的规定，解除意定监护协议；若祖父已丧失行为能力、协议已生效，则基于对被监护人利益的保护，孙子不可以参照适用民法典合同编第933条的规定，选择解除意定监护协议。王利明.民法典中参照适用条款的适用[J].政法论坛,2022,40（01）.丁诚.身份关系协议法律适用研究［D］.甘肃政法大学硕士论文,2021.需要注意的是，部分家庭契约不仅具有内部效力，还具有外部效力，且其对内效力争议往往小于对外效力争议，此时家庭契约的效力还应当注意对第三人的影响，可以参考适用善意第三人的有关规定。如曹智强、曹学信等分家析产纠纷案山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初730号民事判决书山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初730号民事判决书（四）公序良俗原则的兜底性适用基于家庭契约当事人之间的特殊关系，家庭契约的效力深受公序良俗原则的影响，《民法典》中对此有两处规定，一是《民法典》第8条《民法典》《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《民法典》第1043条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”需要说明的是，公序良俗原则作为原则性的规定，极具抽象性，实践中若裁判者要发挥公序良俗原则的约束功能，应当对裁判结果进行充分地论证说明，且在有具体规定时应当优先适用具体规定，而不能直接适用公序良俗原则。同时裁判者需要注意裁判结果对社会公众的影响，如若一个家庭契约既无特殊规定，又无合同编的规定可以参照适用，也不违反公序良俗原则，则基于“法无禁止即自由”，在考虑公众接受度的基础上应当认可家庭契约的效力。三、民法典中家庭契约效力认定的难点分析（一）家庭契约的可诉性不明确家庭契约的可诉性不明确，且往往不可单独起诉，导致如此情形的可能原因有三：一是《民法典》第1043条在学界多被认定为倡导性契约，因而不能直接以《民法典》第1043条为依据进行起诉；二是《民法典》中规定了离婚损害赔偿及侵权损害赔偿，实践中部分裁判者会否认家庭契约的单独可诉性；三是家事领域往往充满了奉献，更为常见的可能是亲属人伦协议，法律在家事领域面前往往保持着谦抑的姿态。但笔者认为将婚姻中制定的协议效力与婚姻的状态强行绑定在一起并不合理，应明确家庭契约可诉性的判断规则。此外，以忠诚协议为例，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》认为：对于双方签订“忠诚协议”的情况，需要进一步总结审判实践经验，进行类型化分析。与最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》认为：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》认为：对于双方签订“忠诚协议”的情况，需要进一步总结审判实践经验，进行类型化分析。《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》认为：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。……从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。（二）法律适用不统一家庭契约的内容往往涉及身份和财产两个方面，相关的法律规定不明，家庭契约的性质规定亦不明，加之裁判者自由裁量权较大、不同裁判者的价值选择不同，导致司法实践中存在同案不同判、同判不同理的情形，并影响了法的权威性。仍以忠诚协议的效力认定为例，部分法院认可忠诚协议的效力，并支持当事人在离婚时主张违反忠诚协议一方履行协议中约定的损害赔偿承诺；部分法院认可签订忠诚协议的事实，但模糊化处理夫妻忠诚协议的效力；还有部分法院会对类似主张直接裁定不予受理。（三）合同间的性质差异影响参照适用参照适用的目的应在于更全面的保护契约主体的人身和财产权益，但家庭契约与普通合同之间存在性质差异，从根本上看，家庭契约的以下两个主要方面导致了其与普通合同间差异的存在：1.非利己因素家庭契约的独特法理区别于合同编的自治规则。合同编的立法规定的制定背景中均会假设合同主体为陌生人，且合同订立具有偶发性，此时合同的订立往往是在理性思考下选择双方利益最大化的平衡点。而家庭契约以家庭成员为当事人，或基于伦理性和身份性等家事领域的独特特征、或基于家庭成员间特殊的情感，契约主体可能会设定更多的非利己条款，这与合同意思自治原则下，当事人追求己方利益最大化是不同的。例如父母为了子女教育可能会在离婚协议中让步，同意作出不利于自己的财产安排；夫妻可能基于热恋时的即时情绪或对维持长期关系的渴望，订立完全不符合自身利益的契约。2.利益博弈的结构化家庭成员的利益博弈结果往往不是独立的，而是结构化的。家庭关系往往“牵一发而动全身”，其产生、变更、消灭的同时会引发财产权利义务的变动。不同于合同的独立性，家庭契约的合意是家庭成员间利益博弈结构化的结果。家庭契约往往将生活与工作、人身与财产权利义务关系交织起来；而合同的成立往往仅是就事论事、短期性的、针对性的，其订立主体间需博弈的利益性质相对单一。故在参照适用合同编的规定时，需要注意家庭契约本身的独特性，对家庭契约效力的审查需要跳出契约本身，综合衡量家庭事务对家庭契约内容的影响，而不能直接参照适用民法典合同编的规定。（四）公序良俗原则的滥用公序良俗原则的适用在我国实践中容易沦为口袋性原则，笔者认为原因有三：一是公序良俗原则在我国的规定高度抽象，虽利于各地法院因地制宜，但不可否认也留给了法官极大的自由裁量权；二是社会中个体的道德素养与精神认知是不同的，每个人对公序良俗存在着不同的认识，并在很大程度上与个体的人生观、价值观、世界观挂钩；三是裁判者的法学素养高低不同。公序良俗原则的适用争议十分大，需要立法对其适用加以细化，以防裁判者滥用公序良俗原则，侵害公民的合法权益。以深圳杨某、陈某1遗赠纠纷案广东省深圳广东省深圳市人民法院（2019）粤03民终21725号民事判决书四、家庭契约效力认定的路径完善综上所述，家庭契约效力认定的路径仍需进一步细化有关程序和实体方面的相关规则，具体可以从以下四个方面展开：（一）明确家庭契约的可诉性判断规则1.分析订立家庭契约主体的身份行为能力订立家庭契约的主体应当符合民法典总则编关于身份行为能力的规定。一方面，总则编统领《民法典》各分编，婚姻家庭编也不应例外；另一方面，根据《民法典》第508条的规定，《《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”家庭事项琐碎且容易达成约定，家庭成员间制定的契约满足订立主体具有完全民事行为能力的规定是合理的，如同一家庭中两位未成年子女以书面形式约定一方赠与另一方一幢别墅，该约定的主体不具有完全民事行为能力，约定本身更类似于戏谑行为，不应由法律来约束效力。以行为能力为要件，其意义在于，在认定契约效力之前先将无完全民事行为能力的当事人制定的“小孩子过家家”行为排除在法律评价的范围之外，减少诉累，订立契约的主体具有完全民事行为能力是契约具有可诉性的前提。2.考量家庭契约内容的可处分性从合同的客体考虑，应当对契约内容的可处分性加以考察。此处的“可处分”的审查对象并不限于物质，还包括精神、人身自由、人格尊严等抽象的内容。家庭契约的内容具有可处分性是订立家庭契约主体具有创设法律关系意图的重要表现，也是契约具有可诉性的基础。关于涉及人身权利的家庭契约的效力，多数学者以人身权利不可处分为由否认涉及人身权利的家庭契约的效力，但笔者认为，此时有关限制或减少人权的约定是当然无效的，如生育权协议等，但不宜直接否认无损人权的约定的效力，如禁烟戒酒协议等。财产权利具有可处分性，是以实践中涉及财产权利的家庭契约应当具有单独可诉性。虽然《民法典》中的“参照适用”规定只为裁判者指明了参照的群规定，仍需裁判者自己选择参照的具体规定，尚很少见有关判例的出现，但个体的意愿应被尊重，司法实践在遵守家事法价值导向时不应对财产法完全封闭。未来实践中可以如何依家庭契约的性质并选择性参照适用合同编规则将于后文进行介绍，在此不再赘述。3.审查家庭契约的表现形式鉴于效果意思的主观性，对不同形式的家庭契约的效力应当区别对待。对于已进行了公证的家庭契约，应当当然地认定该契约是当事人经过认真思考、具有法律拘束意思的结果，为可诉的对象；对于虽未经过公证，但形成了书面协议的家庭契约，应当结合具体订立契约时的情境，若书面协议的形成过程是严肃的，如一份赡养协议是经过与律师团队多次商议而确定形成的，则此时不宜认为当事人不具有法律拘束意思，应当可诉；如果契约本身并未经过公证，当事人亦没有以书面的方式对契约加以记录，仅仅存在口头约定，则此时不宜全盘否定口头协议的效力，姚桐.论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力［D］.吉林大学博士论文,2021.姚桐.论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力［D］.吉林大学博士论文,2021.此外需要强调的是，形式只是裁判者认定家庭契约效力的标准之一，并非全部标准，民事法律行为的生效有时还有其他法律强制性规定，如收养应当办理收养登记手续。4.衡量家庭契约中的法益价值及风险对于一些特殊无偿的家庭契约，需要衡量契约中承载的法益价值及风险。一般而言，家庭契约中所涉及的法益价值及风险越高，订立家庭契约这一结果越会被当事人慎重思考，一般越应当被认定蕴含法律拘束意思的存在，并承认相关的家庭契约具有可诉性。仍需注意的是家庭契约中有关双方当事人的违约责任约定是否适当。从生活经验上看，家庭关系中常见各种“哄骗”，这些生活中的允诺所含的法益价值及风险有大有小，效力需要具体分析，其也有可能形成有效的家庭契约，而非全盘无效。如美国“里奇兹诉斯科森案”中，原告祖父允诺若原告辞去工作回到自己身边，自己将继续抚养原告，后祖父去世，原告遂对遗产管理人提起诉讼，要求遗产管理人兑现祖父的允诺，法院经衡量本案允诺会给当事人带来的风险大小，最终获得法院支持。张翔.论效果意思的辨别[J].法律科学（西北政法大学学报）,2019（06）.（二）细化法律适用的规则针对现行家事法规范不足、法官自由裁量权较大的情况，可以通过细化法律适用的规则解决问题。一方面，我国应完善有关家事法的司法解释，减少法律的疏漏，针对家庭契约内容冗杂的特点，可以考虑以点破面，结合司法实践中的经验，将与家庭契约效力有关的因素一一列出，并将因素影响力的大小进行排序，减小法官的自由裁量空间；另一方面，我国可以进一步发挥优秀民事指导案例的示范作用，通过指导案例进一步明确家事法的价值取向。（三）限缩适用合同编规定基于合同和家事领域的区别，意思自治原则的适当渗入利于保护婚姻家事中弱者的利益，增加平息家事纠纷的途径。但若意思自治原则完全渗入婚姻家事领域，则会导致形式平等，不利于家事领域中弱势群体保护自己的利益，故对于《民法典》第464条第2款的规定应当进行适当的限缩。具体来说，参照适用合同编规定应在遵守用尽原则的基础上，依家庭契约的性质参照适用有关合同订立、生效及意思表示存在瑕疵时的合同效力的规定，可以细化为以下两方面内容：1.家庭契约的成立：法律拘束意思的辨别承认家庭契约的契约属性，并不等于承认合同已经成立。于于程远.《民法典》时代家庭契约的效力审查体系［J］.社会科学,2021（05）.在大陆法系的民法理论中，法律后果的产生是因为行为人想引起后果而进行了有关意愿的表达，但大陆法系仅以主观的“效果意思”为判断标准，不利于裁判者具体把握合同的成立。对此，英国判例中形成了一个相对完善的法律技术，即考察行为人是否具有“创设法律关系的意图”。王海燕.论家事协议的拘束力——以英国判例为借鉴［J］．重庆理工大学学报（社会科学）,2014,28（07）.王海燕.论家事协议的拘束力——以英国判例为借鉴［J］．重庆理工大学学报（社会科学）,2014,28（07）.综上，在判断法律拘束意思的存在时，我们应当站在客观中立的角度，结合家庭契约签订时的具体情境，考察受领人是否基于严肃态度信赖了表意人的意思表示并以实际行动进行了“表达”。通过对法律拘束意思的判断，裁判者可以更好地区分“法外空间”和“法内空间”，掌握适用法律的界限。2.家庭契约的效力：自治范围与例外规则的思考合同的成立并不等于合同有效，参照适用合同编规定的家庭契约也应遵守如此法理。首先，家庭契约从根本上应遵循自身的原则性要求，即家庭契约应当有利于家庭的和谐发展、有利于维持良好的家风，如日常生活中断绝亲子关系的协议一般会被认定为无效。其次，家庭契约基于家事合同的特殊属性，家事契约的自治范围应当约束为对平等家庭关系的表达，因此当契约中设置了失衡的权利义务时，该家庭契约的效力就需要在衡量失衡程度的基础上进行判断，这也是目前实践中会采取的做法。如“净身出户”的约定在诉讼中往往就不会被承认有效。此外，家庭契约在订立过程中可能存在意思表示瑕疵的情形，此时可以参照合同编的规则，同时综合考虑行为开始原则和信赖利益保护，即如果家庭契约的当事人以实际行动履行了契约，则默认契约有效；如果家庭契约的当事人主张单方虚假意思表示，则裁判者需要衡量家庭成员之间的信赖关系，并不是全面否定存在意思表示瑕疵的家庭契约的效力。综上所述，当有关身份关系的法律没有规定时，可以参照适用合同编有关合同订立、生效等制度。同时，由于家庭契约是一份具有综合性质的契约，其外观上可能呈现为合同，但内容多围绕家长里短展开，具有一定的杂糅性，效力审查时应当综合民法典的总则及各分编的规定进行体系化审查。（四）考察公序良俗原则介入的必要性结合上文所述，笔者认为公序良俗原则的适用应当保持谦抑的姿态，在法律有明确具体规定时，应当优先适用具体规定，以防止公序良俗原则在实践中被滥用。公序良俗原则的适用痛点在于过于抽象，对此德国的“核心范围说”（Kernbereichslehre）为中国未来规范公序良俗原则的适用提供了一个很好的借鉴思路。“核心范围说”是用来判断离婚的法定后果中公序良俗原则介入必要性的学说，于于程远.《民法典》时代家庭契约的效力审查体系［J］.社会科学,2021（05）.在我国