1法考刑法蔡雅奇观点展示主观题备考资料之30个不同学术观点的理论展示

在法考刑法主观题的考查中，对重要理论争议问题的精准把握与清晰阐述，往往是区分考生水平高下的关键。蔡雅奇老师的观点展示系列，以其对考点的深刻洞察和对理论的精准提炼，深受考生推崇。本文旨在梳理法考刑法中三十个常考的不同学术观点，辅以理论阐释，以期为各位考生的主观题备考提供助力。一、刑法总则篇1.共同犯罪的本质：犯罪共同说vs.行为共同说关于共同犯罪的本质，理论上存在犯罪共同说与行为共同说的对立。*犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实施特定的犯罪（如共同故意杀人），要求各行为人主观上具有共同的犯罪故意，客观上共同实施该特定犯罪的构成要件行为。该说强调犯罪构成的一致性。*行为共同说则认为，共同犯罪是指数人通过共同的行为来实现各自的犯罪意图，只要存在共同的行为以及行为与结果之间的因果关系即可，不要求罪名必须同一。该说更注重行为的共同性与因果关系的存在，关注法益侵害结果的共同造成。2.正犯与共犯的区分：形式的客观说vs.实质的客观说在正犯与共犯的区分标准上，存在不同见解：*形式的客观说主张，以行为人是否实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为为标准来区分正犯与共犯。实施构成要件行为者为正犯，实施非构成要件行为（如教唆、帮助）者为共犯。*实质的客观说则认为，应从实质上考察行为人对法益侵害结果的发生是否起到了“支配性”作用。对结果的发生起实质的、决定性支配作用的是正犯；仅起次要或辅助作用的是共犯。此说内部又有“重要作用说”、“支配说”等细分。3.间接正犯的成立范围：极端从属性说vs.限制从属性说关于间接正犯的成立是否要求被利用者达到刑事责任年龄或具有刑事责任能力，存在：*极端从属性说认为，共犯的成立以正犯具备构成要件该当性、违法性与有责性为前提。因此，利用无刑事责任能力者实施犯罪，由于被利用者缺乏有责性，利用者不能成立共犯，只能成立间接正犯。*限制从属性说主张，共犯的成立只需正犯具备构成要件该当性与违法性即可，无需具备有责性。因此，即便被利用者无刑事责任能力，但只要其行为具有违法性（如客观上侵害了法益），利用者也可成立共犯（教唆犯或帮助犯），而非一概成立间接正犯。当前司法实践与主流理论更倾向于此说。4.共同正犯的归责原则：部分实行全部责任原则的适用边界“部分实行全部责任”是共同正犯的核心归责原则，但对于该原则的适用是否要求各正犯行为之间存在物理或心理的因果性，存在不同理解：*严格适用说认为，只有当各正犯的行为之间存在物理上的相互配合或心理上的相互支持（如意思联络下的鼓励、强化），使得整体行为与结果之间具有因果关系时，才能让每个正犯对全部结果负责。*宽松适用说则认为，只要各正犯基于共同的犯罪故意，实施了指向同一犯罪目标的实行行为，即便个别正犯的行为未直接导致结果发生，也应承担全部责任。该说更强调共同故意的联结作用。5.片面共犯的成立可能性：肯定说vs.否定说片面共犯，即一方行为人明知他人在实施犯罪而暗中予以帮助，但被帮助者对此并不知情的情形。*否定说认为，共同犯罪的成立要求各行为人之间存在双向的、相互的意思联络（共同故意），片面的意思联络不足以构成共同犯罪，故片面共犯不成立，对暗中帮助者应以单独犯罪（如单独的帮助行为可能构成窝藏、包庇等）或无罪处理。*肯定说则承认片面帮助犯的成立，认为只要帮助者对正犯的行为有认识，并对正犯的犯罪行为提供了物理或心理上的帮助，即使正犯不知情，也可成立片面的帮助犯。对于片面教唆犯和片面实行犯，肯定说内部也存在分歧，多数观点仅承认片面帮助犯。6.共犯的从属性程度：最小从属性说vs.限制从属性说vs.极端从属性说vs.夸张从属性说此问题与前述间接正犯相关，核心在于共犯（教唆犯、帮助犯）的成立以正犯行为具备何种程度的要件为前提：*最小从属性说：只需正犯行为具备构成要件该当性。*限制从属性说：正犯行为需具备构成要件该当性与违法性。*极端从属性说：正犯行为需具备构成要件该当性、违法性与有责性。*夸张从属性说：正犯行为除具备上述三性外，还需具备可罚性。当前主流观点为限制从属性说。7.共犯与身份：无身份者能否构成真正身份犯的共同正犯对于无身份者与有身份者共同实施真正身份犯（如贪污罪、受贿罪）时，无身份者能否构成该罪的共同正犯，存在：*否定说认为，真正身份犯的构成要件行为与主体身份不可分离，无身份者无法实施该罪的实行行为，故只能成立教唆犯或帮助犯，而不能成立共同正犯。*肯定说则认为，若无身份者在共同犯罪中起到了主要作用，实际参与了部分或全部构成要件行为的实施（如非国家工作人员与国家工作人员共同利用后者职务便利侵吞公共财物，并积极实施了转移、窝藏等行为），可以成立真正身份犯的共同正犯。此说更注重行为人在共同犯罪中的实质作用。8.着手实行的认定标准：形式的客观说vs.实质的客观说vs.主观说着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键。*形式的客观说以行为人是否开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为为标准。*实质的客观说则从法益侵害的危险性角度出发，认为当行为对法益造成了“现实、紧迫、直接的危险”时，即为着手。*主观说以行为人的犯罪意思是否明确地表露于外部为标准。目前，实质的客观说是理论与实践中的主流。9.因果关系的认定：条件说vs.相当因果关系说vs.客观归责理论刑法上因果关系的认定是一个极为复杂的问题。*条件说（“若无前者，则无后者”）是基础，但可能导致因果关系的无限扩张。*相当因果关系说试图通过“经验法则上的通常性”来限制条件关系，认为根据一般社会生活经验，若该行为通常会导致该结果发生，则认定存在因果关系。*客观归责理论则更进一步，在条件关系的基础上，通过考察行为是否制造了不被允许的危险、该危险是否被实现、结果是否在构成要件的保护范围内等，来判断能否将结果归责于行为。该理论在复杂案件（如多因一果、介入因素案件）中具有较强的解释力。10.正当防卫的限度条件：必需说vs.基本相适应说vs.折中说*必需说强调防卫行为是制止不法侵害所必需的手段，只要是制止不法侵害所必需，无论防卫行为与侵害行为在强度、后果上是否基本相当，都认为没有超过限度。*基本相适应说则注重防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度及造成损害的大小等方面是否基本相适应。*折中说（通说）认为，正当防卫的限度应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为指导，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。既要防止滥用防卫权，也要鼓励公民积极行使防卫权。11.偶然防卫的性质：无罪说vs.未遂说vs.既遂说偶然防卫是指行为人主观上出于犯罪故意实施了某一行为，客观上却巧合地起到了制止不法侵害、保护法益的效果（如甲开枪杀乙，却不知乙正在瞄准丙实施杀人行为，甲杀乙的行为客观上救了丙）。*无罪说（结果无价值论的典型立场）认为，违法性的本质是法益侵害，偶然防卫客观上保护了法益，没有造成法益侵害结果，故缺乏违法性，应认定为无罪。*未遂说（部分行为无价值论者的观点）认为，偶然防卫行为人主观上具有犯罪故意（恶的意志），尽管客观上未造成法益侵害，但仍具有行为无价值，只是由于意志以外的原因（客观上制止了不法侵害）而未得逞，故成立犯罪未遂。*既遂说（较少见）认为，偶然防卫行为人主观上有犯罪故意，客观上也实施了构成要件行为，只是结果具有偶然性，仍应成立犯罪既遂。12.特殊防卫权的适用范围：对“行凶”的理解刑法第20条第3款规定了对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。其中，对“行凶”的界定存在争议：*广义说认为，“行凶”不仅包括杀人、伤害等暴力犯罪行为，还包括其他可能严重危及人身安全的暴力侵害行为，其范围较为宽泛，只要行为具有造成他人重伤或死亡的现实危险性即可。*狭义说则主张，“行凶”应指那些严重危及人身安全的、性质严重但尚不能明确具体罪名的暴力侵害行为，通常要求具有持械、手段残忍等特征，应与“杀人、抢劫”等并列的严重暴力犯罪的危害性相当。实践中倾向于对“行凶”做严格解释，避免滥用。13.犯罪中止的自动性判断标准：主观说（弗兰克公式）vs.限定主观说vs.客观说*主观说（弗兰克公式：“能达目的而不欲，为中止；欲达目的而不能，为未遂”）以行为人主观上认为自己是否还能继续实施犯罪为标准。只要行为人主观上认为自己可以继续犯罪但自愿放弃，即为中止。*限定主观说认为，只有基于行为人对自己行为的“规范意识”或“悔悟、同情等伦理动机”而放弃犯罪的，才是中止。*客观说则以一般社会经验为标准，判断当时的情形对一般人而言是否会产生强制性影响，若一般人在该情形下也会放弃犯罪，则行为人放弃犯罪属于“不能”，成立未遂；反之，则为“不欲”，成立中止。目前，主观说是主流，但在判断时需结合案件具体情况，考察行为人放弃犯罪的真实动机。14.犯罪未遂与不能犯的区分：具体的危险说vs.抽象的危险说vs.客观的危险说不能犯是否具有可罚性，以及与未遂犯的界限，存在多种学说。*抽象的危险说（主观危险说）以行为人行为时的主观认识为基础，结合一般人的理解，判断行为是否具有侵害法益的危险。若行为人主观上有犯罪故意，且其行为在观念上具有危险性（如误以为白糖能毒死人而投放白糖），则成立未遂犯。*具体的危险说以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从行为时的立场出发，根据一般人的经验判断是否具有发生结果的现实危险。若有，则为未遂犯；若无，则为不能犯（不可罚）。*客观的危险说（纯粹客观说）以行为时的客观事实为基础，从裁判时（事后）的立场出发，科学地判断行为是否具有导致结果发生的危险性。若客观上绝对不可能发生结果，则为不能犯（不可罚）。目前，具体的危险说在司法实践中运用较多。15.单位犯罪与自然人犯罪的界限：以单位名义实施的个人犯罪对于以单位名义实施，但实际为个人谋取非法利益的犯罪，如何定性：*形式说注重该行为是否经过单位决策程序、是否以单位名义实施、违法所得是否归单位所有等形式特征。若符合，则认定为单位犯罪。*实质说则认为，不能仅看形式，更要考察犯罪意志的归属和利益的归属。若所谓的“单位犯罪”实际上是由个别自然人（如单位负责人、直接责任人员）为了个人私利，擅自以单位名义实施，违法所得也归个人所有或私分，则应认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。16.罪过形式的区分：间接故意与过于自信过失的界限二者均认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。*意志因素说强调区分的关键在于意志因素：间接故意是“放任”结果发生，即听之任之，结果发生与否都不违背其意志；过于自信过失是“轻信能够避免”，即行为人凭借一定的主客观条件，认为结果不会发生，结果的发生违背其意志。*认识因素说认为，间接故意的行为人对结果发生的可能性认识程度更高，而过于自信过失的行为人认识程度较低，或者认为存在避免结果发生的较大可能性。实践中，通常综合考虑认识因素与意志因素，结合案件具体情况（如是否采取了避免措施、对结果发生的态度等）进行判断。17.事实认识错误的处理：具体符合说vs.法定符合说在对象错误与打击错误的场合，两种学说对犯罪形态的认定不同。*具体符合说认为，只有当行为人主观认识的事实与客观发生的事实具体地、完全地一致时，才成立故意犯罪既遂。对象错误时，由于行为人意图侵害的对象与实际侵害的对象在法律性质上相同（如误将甲当作乙杀害），仍可认定为故意杀人罪既遂；打击错误时（如想杀甲却击中了乙），则对甲成立故意杀人未遂，对乙成立过失致人死亡罪（或意外事件），想象竞合择一重。*法定符合说认为，只要行为人主观认识的事实与客观发生的事实在法定构成要件的范围内一致，就成立故意犯罪既遂。无论是对象错误还是打击错误，只要侵害的法益属于同一犯罪构成（如均为“人”），即成立故意犯罪既遂。目前，法定符合说是我国刑法理论与司法实践的主流观点。18.因果关系错误的处理：事前故意（Weber的概括故意）的认定事前故意，指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致了预期结果的发生（如甲以杀人故意对乙实施暴力，以为乙已死亡，为毁尸灭迹将乙投入水中，乙实际是溺水身亡）。*整体观察说（概括故意说）将前后两个行为视为一个整体，认为行为人主观上具有概括的故意，客观上也导致了死亡结果，故应认定为故意杀人罪既遂。*分割评价说则将前后两个行为分开评价，第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，两罪并罚。*因果关系错误不影响故意既遂说认为，这种情况属于因果关系的具体发展进程与行为人预想不符，但只要行为人对死亡结果的发生有故意，且第一个行为与死亡结果之间存在条件关系，就应认定为故意杀人罪既遂。此说为当前主流。19.期待可能性的判断标准：行为人标准说vs.平均人标准说vs.国家标准说期待可能性，即能否期待行为人在当时的情况下实施合法行为而非违法行为。其判断标准存在：*行为人标准说以行为人本人的能力为标准，判断在当时的具体情境下，行为人是否有能力实施合法行为。*平均人标准说（社会通常人标准说）以社会上一般人的平均能力为标准，若一般人在该情况下也会实施违法行为，则不具有期待可能性；反之，则具有。*国家标准说（法规范标准说）从国家法秩序的立场出发，判断是否应当期待行为人实施合法行为。实践中，通常综合考虑行为人标准