合同的订立(第7讲)

合同成立的要件存在双方或者多方缔约人合同订立与合同成立合同的订立是缔约各方达成合意的过程。合同的成立是缔约各方达成合意的结果。合同订立的意义判断合同是否存在区分先合同义务与合同义务合同成立的时间一般是合同生效的时间就合同的主要条款达成合意合同的必备条款（不等于主要条款）：当事人、标的、数量、价款合同的非必备条款：价款、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法合同的条款合同条款的分类必备条款与非必备条款格式条款与非格式条款实体条款与程序条款一般条款当事人的名称或者姓名和住所标的、数量、质量、价款或者报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法要约的要件要约概念、性质要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体、确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约的性质是意思表示效果意思（意欲产生缔约效果）表示意思（有意表达于外）特定人所为的意思表示向相对人发出有缔结合同的目的内容具体、确定可以向特定人发出，也可以向不特定人发出（如自助售货机）具体意味着非抽象例：开展广泛合作确定意味着非模糊例：买三四本书籍要约与要约邀请的区别从意思表示的内容看要约邀请是效果意思要约内容具体、确定从法律规定看《合同法》第15条第1款：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第2款：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。从交易习惯看在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法当事人双方经常使用的习惯做法。典型的要约邀请行为寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告注意：商业广告可以构成要约典型情形是橱窗展示品可出售要约的法律效力要约生效的时间要约对要约人的拘束力非对话人：到达主义对话人：了解主义以非对话方式作出的意思表示，要约到达相对人时生效。《民法总则》第137条：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。数据电文形式指定特定系统接收数据电文，进入该特定系统时生效未指定特定系统，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效当事人另有约定的，按照其约定形式拘束力：不得任意更改、撤销实质拘束力：一经承诺按照要约承担义务要约对受要约人的效力有权承诺（强制缔约的特殊性）要约的有效期间（存续期间）约定的期间或合理期间要约的撤回和撤销要约的撤回：被依法撤回的要约未曾生效撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人要约的撤销：被依法撤销的要约曾经生效撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约不可撤销情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作要约的失效拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容作出实质性变更承诺的要件承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示必须由受要约人作出承诺的方式必须符合要约的要求。必须在规定的期限内到达要约人要约确定承诺期限没有确定：对话方式—即时作出承诺非对话方式—承诺应当在合理期限内到达承诺的内容必须与要约的内容一致（镜像规则）作出实质性变更的，为新要约实质性变更：一般条款内容非实质性变更：除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外承诺的方式明示默示沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。承诺（承上）承诺的期限以信件或者电报作出，自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算以电话、传真等快速通讯方式作出，自要约到达受要约人时开始计算承诺的迟延受要约人超过承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约按照通常情形能够及时到达要约人，因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人承诺生效的效果：合同成立交错要约甲向乙发出要约，适值乙同时向甲发出同一内容的要约，双方均不知对方发出要约。严格来说，不符合通过要约、承诺进行缔约的要求。从鼓励交易原则出发，应当认为合同自后一要约生效时成立。合同缔约形式竞争缔约招标投标程序：招标公告、投标、定标、合同书拍卖程序拍卖公告、竞买、拍定、成交确认书有保留价的拍卖：竞买是要求、拍定是承诺无保留价的拍卖：竞买是承诺强制缔约当事人依照法律、行政法规负有发出要约义务负有承诺义务的当事人,不得拒绝对方合理的订立合同要求以格式条款缔约当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款法定概念：格式条款而非格式合同主格式条款订入普通合同1.提示说明义务：提供格式条款的一方应当采取合理的方式（采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识）提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明提供格式条款一方负举证责任2.未尽提示说明义务的后果：未订入该条款不成为合同的组成部分格式条款订入消费者合同，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量价款或者费用履行期限和方式安全注意事项和风险警示售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容格式条款的无效合同法第52、53条提供格式条款一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利普通合同消费者合同排除或者限制消费者权利减轻或者免除经营者责任加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定合同成立合同成立的概念合同成立是合同当事人达成意思表示一致的状态，即当事人达成合意的状态欠缺合意与可撤销就必备条款欠缺合意的，合同不成立；就非必备条款欠缺合意的，合同可成立，须填补漏洞表示欠缺相应意思的，合同未决地生效，因存在重大误解而可撤销合同成立的时间承诺生效时合同成立采用合同书形式——自双方当事人签字或者盖章时合同成立采用信件、数据电文等形式——在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点数据电文形式——收件人的主营业地没有主营业地——其经常居住地另有约定的，按照其约定合同书形式——双方当事人签字或者盖章的地点合同的形式概述书面形式、口头形式、其他形式书面形式：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式等效原则当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。法律规定必须以书面形式的除外可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。特定形式的主要作用警示作用证据作用咨询作用（公证形式）欠缺书面形式的效果合同未成立形式瑕疵的治愈书面形式：一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立合同书形式：在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的履行主要义务+对方接受缔约过失责任可适用的情形拒不订立书面合同或者拒不签字、盖章致使合同不成立的拒不履行报批义务，致使合同无效的狭义无权代理场合的合同未被追认，相