《国际贸易电子商务》-第7章

本章学习要点1.国际电子贸易合同的概念及其特点2.国际电子贸易合同形式的特殊性3.国际电子贸易合同与国际贸易一般合同签订过程中的差异4.国际电子贸易合同的认证过程5.国际电子贸易合同的生效要件6.国际电子贸易合同的履行原则返回7.1国际贸易电子合同概述7.1.1国际贸易电子合同的概念

1.国际贸易电子合同的产生关于国际贸易电子合同,目前国际上没有统一的法律定义,我国合同法也没有对国际贸易电子合同做出明确的定义。电子合同最初的形态是EDI合同。EDI合同指特定贸易伙伴之间利用特定的电子数据交换系统而订立的合同。原来的EDI不是建立在互联网基础上的,不具有开放性,故合同只能在特定的贸易伙伴之间订立。

随着互联网的发展,EDI技术有了新的突破,从1995年开始,以互联网为基础的EDI开始推行。并且电子合同已经不再局限于EDI合同的范畴,以电子邮件、电子公告系统等形式订立的国际贸易电子合同也应运而生了。下一页返回7.1国际贸易电子合同概述2.国际电子贸易合同的定义根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用,结合我国《合同法》

的相关规定,本书给出的定义为:国际贸易电子合同是不同国家(或地区)当事人为实现商品(劳务)的交换,通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。国际贸易电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式,其载体主要表现为电子数据交换(EDI)和电子邮件(E-mail),实质上就是“无纸化的书面合同’。上一页下一页返回7.1国际贸易电子合同概述3.国际电子贸易合同的本质根据上述定义,我们可以看出以下几点:(1)它的本质是合同,是“当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为’;(2)这一合同是利用计算机、网络等现代通信技术,而不是利用传统的信函、电报、电传等形式订立的;(3)这一合同订立的当事人一般分处两个国家(地区),所涉及的流通过程是跨国家(跨地区)的。上一页下一页返回7.1国际贸易电子合同概述7.1.2国际贸易电子合同的特点

与传统的国际贸易合同相比,国际贸易电子合同具有以下几个特点:1.交易磋商过程中的要约与承诺是通过计算机网络进行的2.国际贸易电子合同不具有传统的书面形式3.国际贸易电子合同不涉及传统的签字问题4.国际贸易电子合同建立在较高的商业信用基础之上5.国际贸易电子合同技术化和标准化上一页下一页返回7.1国际贸易电子合同概述7.1.3国际贸易电子合同的形式1.各国对合同书面形式的法律规定2.国际贸易电子合同采用的形式7.1.4国际贸易电子合同书面形式的法律法规、惯例及相关贸易术语的修改1.国际法规与惯例的相关修改2.我国《合同法》的修改3.国际贸易术语的修改上一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订7.2.1要约的撤回、撤销以及承诺的撤回

1.要约的含义要约,是希望和他人订立合同的意思表示,而且这种意思表示还应符合下列要求:(1)内容具体确定;(2)经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。2.要约的撤回要约的撤回,指的是要约人发出要约后,在其尚未到达受要约人之前,要约人可以取消该要约。下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订3.要约的撤销要约的撤销,是指要约人在要约生效后取消该要约,从而使要约的效力归于消灭。4.承诺的撤回本书认为,应该针对国际贸易电子合同的特点,对利用EDI、

电子邮件等计算机通信发出要约或承诺的情形做出特别的规定,如对要约的内容作出更为具体的规定,给予要约人或承诺人特别的撤回或撤销要约、撤回承诺的权力。可以给予电子合同要约人、承诺人一定的宽限期,允许其撤回或撤销而不承担责任。其实最可行的方法就是需要签订电子合同的当事人之间要事先互相约定,在要约生效后或承诺生效后一定时期内允许撤销或修改,约定的宽限期过后,则要约或承诺生效。上一页下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订7.2.2要约和承诺的有效性合同是双方当事人设立、变更、终止民事权利、义务的协议,它体现的是当事人的意志。要约和承诺均为当事人的意思表示。要进行有效的意思表示,行为主体必须具有相应的民事权利能力和行为能力。而对于国际贸易电子合同来说,整个缔约过程,包括要约和承诺阶段,都是通过计算机来完成的。特别是采用EDI,从合同订立、生产、发货,到报关、结汇,整个过程都是通过计算机自动处理的,不需要使用传统的纸质单证。表面上计算机并不具有民事主体的民事权利能力和行为能力。但实质上,虽然订立电子合同的时候没有人的直接参与。但是计算机的各个程序和运行系统是由人事先设定后输入到计算机的,当事人的意思表示正是通过其编制认可的程序得到反映的。上一页下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订所以计算机的自动化处理也体现了当事人的真实意思,不同的是这种真实意思被格式化、电子化、自动化了而已。既然在某具体合同自动订立时,当事人未对该格式化的意思表示做新的修订,那么就意味着当事人仍同意按既定的条件缔约。如此则可以认为,电子合同的订立不仅反映了当事人的真实意思,而且是反映了当事人即时的真实意思。正是基于这种认识,1992年欧共体委员会提出的

《通过EDI订立的研究报告》

指出,可以把对计算机的运作拥有最后支配权的人视为该计算机所发要约与承诺的责任人。也正是基于这种共识,《电子商务示范法》(以下简称《示范法》)才肯定:“就合同的订立而言,除非双方当事人另有协议,一项要约及对要约的承诺可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性与可执行性。’上一页下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订

7.2.3数据电文的归属

1.数据电文的归属问题肯定了利用数据电文形式订立合同的有效性后,还存在一个谁是数据电文的发出者的问题。因为数据电文既可在自己的计算机上发出,也可在别人的计算机上发出。特别是对于电子邮件而言,只要有一台联网的计算机就能进行收发。如果在“网吧’发出一份电子邮件形式的要约,按照欧共体(现在欧盟)的建议,则网吧的所有人就成了要约的发出者了。上一页下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订2.《示范法》对数据电文的归属问题作了示范规定(1)一项数据电文,如果是由发端人自己发送,即为发端人的数据电文。(2)数据电文在下列情况下发送时也应视为发端人的电文:由有权代表发端人行事的人发送;由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送。(3)下列情况下,收件人有权将一项数据电文视为发端人同意的用文;为确定数据电文是否为发端人的,收件人正确使用了一种事先经发端人同意的程序;或者收件人收到的数据电文是由某人的行为产生的,该人由于与发端人或其代理的关系,得以使用确属发端人的某一方法。上一页下一页返回7.2 国际贸易电子合同的签订7.2.4国际贸易电子合同的成立

1.国际贸易电子合同成立的时间1)合同成立的时间一般就是指承诺生效的时间2)对于发出和收到数据电文的时间,《示范法》作出了规定3)我国《合同法》和大多数国际公约和惯例都采取到达主义2.合同成立的地点1)合同成立地点与合同生效原则相关联2)《示范法》对于数据电文到达的地点和发出的地点作出了示范规定上一页返回7.3国际贸易电子合同的认证7.3.1安全认证的功能1.有效性2.机密性3.数据的完整性4.可靠性、不可抵赖性和鉴别审查能力7.3.2安全认证的方法1.公共密钥体系(PublicKeyInfrastructure)这是一种标准的密钥管理平台,能够为所有的计算机网络应用提供采用条件加密和数字签名等密码技术所必需的密钥和证书管理服务。它包括认证机构、证书库、密钥备份与恢复系统、证书作废处理系统、客户端证书处理系统五大部分。下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证2.安全套接层协议(SecureSocketLayer)这是向基于TCP/IP协议的用户/服务器应用程序提供客户端和服务器的鉴别、数据完整性和信息机密性等安全保障措施。它通过在计算机应用程序进行数据交换前交换SSL初始数据信息采用DES、MDS等加密技术来实现数据的机密性和数据的完整性,并采用X.509的数字证书实现鉴别。上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证3.安全电子交易协议(SecureElectronicTransaction)这是由VISA国际组织和MASTER组织共同制订的一个能够保障通过开放的网络系统进行安全资金支付的技术标准,是为了在互联网上进行在线交易时保障信息卡支付而建立的一个开放性的协议规范,它由安全电子交易业务描述、安全电子交易程序员指南和安全电子交易协议描述三个部分组成。该协议所规范的对象包括消费者、在线商家、收单银行、电子货币发行公司、认证机构等交易各方,并以认证机构为中心,服务于各方当事人。上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证4.电子商务证书标准这是基于公共密钥体系的证书标准。它主要适用于以下几种情况:(1)通过多用途电子邮件扩展协议实现安全的电子邮件传输;(2)通过安全套接层协议实现浏览器与Web服务器之间的安全通信;(3)通过安全电子交易协议实现信用卡安全支付;(4)提供电子商务认证证书标准。上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证7.3.3数字证书

1.数字证书的概念数字证书(DigitalCertificate),也称为认证证书。关于其定义,联合国国际贸易法委员会《电子签名统一规则草案》

第1条规定:“数字证书,是指认证机构颁发的数据电文或其他记录,是用来确认持有特定密钥的人或实体的身份(或其他充足的特征)。’上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证2.数字证书的内容(1)数字证书的版本号;(2)数字证书的序列号;(3)数字证书拥有者的名字;(4)数字证书拥有者公共密钥;(5)公开密钥的有效期限;(6)数字证书所使用的签名算法;(7)数字证书的颁发机构;(8)数字证书发行机构对数字证书的签名。上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证3.数字证书的种类数字证书根据不同的标准,可以划分不同的种类:(1)根据数字证书拥有者身份的不同,可以划分为客户证书、商家证书、网关证书和认证机构系统证书;(2)根据数字证书使用范围的不同,可以划分为试用数字证书、个人数字证书、单位数字证书、服务器数字证书和软件代码签名数字证书;上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证4.数字证书的法律问题1)数字证书的颁发2)数字证书的接收3)数字证书中止4)数字证书的撤销5)数字证书的届满6)数字证书的保存上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证7.3.4安全认证流程

1.国际贸易电子合同安全认证的流程(1)申请人利用密钥制造系统产生公私密钥;(2)申请人向认证机构提供身份资讯和他的公开密钥,认证机构签发电子认证证书给申请人;(3)申请人对其要约信息以其私人密钥制作数字签名,并提供上述经认证机构签发的认证证书,向凭证使用人发出要约;(4)凭证使用人验证凭证及发件方数字签字的真实性,若认证机构有“认证废止目录’,则可以查询该目录,以了解该认证证书是否依然有效;(5)凭证使用人承诺,国际贸易电子合同成立。电子认证流程中认证申请者、认证机构和认证验证者之间的关系如图7-1所示。上一页下一页返回7.3国际贸易电子合同的认证2.国际贸易电子合同安全认证的法律效力1)确认电子签名的真实性和有效性2)电子认证不具有公信力3)安全认证具有证明力上一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行7.4.1国际贸易电子合同的效力

所谓国际贸易电子合同生效,是指已经成立的电子合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。国际贸易电子合同的法律效力原则上应局限于合同当事人之间,这不仅是由国际贸易电子合同的相对性决定的,而且也是由电子合同在本质上是当事人之间的合意所决定的。由于电子合同能否正常履行也可能受到第三人行为的影响,因此为了保证电子合同的履行和维护当事人的利益,也应当使电子合同具有排斥第三人非法干预和侵害的效力。具体来说,国际贸易合同的拘束力主要体现在以下两个方面:1.国际贸易电子合同对当事人的拘束力2.国际贸易电子合同对第三人的拘束力下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行7.4.2国际贸易电子合同生效的要件一般而言,电子合同的生效要件如下:1.当事人订立国际贸易电子合同时具有相应的缔约行为能力2.国际贸易电子合同的当事人意思表示真实3.国际贸易电子合同不能违背法律或社会公共利益4.国际贸易电子合同的内容必须确定或可能上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行7.4.3国际贸易电子合同的履行1.合同履行的一般规则1)合同履行的原则2)合同履行的特殊原则(1)全面履行原则。(2)协作履行原则。(3)促进交易履行原则。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行2.国际贸易电子合同履行的内容合同履行,通常又称债的清偿,是指合同债务人全面、适当地履行合同义务,使债权人的债权能够得到完全实现。3.国际贸易电子合同履行的方式1)电子信息合同信息的交付(1)以电子传输的方式交付信息的方式与地点。(2)以有形媒介为载体的电子信息合同的交付方式和地点。(3)信息交付的附随义务。(4)电子信息合同信息使用费的交付。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行2)电子信息的检验与接收电子信息的验收,包括检验和接收两个方面。

(1)电子信息的检验。电子信息在履行中的检验分以下两种情形:大众市场的电子信息的检验,一般而言,其检验的目的是确定该信息是否正版,其方式惯常是从包装、标志等方面入手检验。特定电子信息的检验。特定电子信息一般为按接受方要求制作并提供的软件。检验对于特定电子信息的重要性不言而喻。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行(2)电子信息的接收。电子信息接收的一般条件。一般情形下,保留了副本或者实现了信息的利益即为接收。7.4.4国际贸易电子合同的违约责任

1.国际贸易电子合同违约的归责原则所谓归责原则,是指违约方承担民事责任的法律原则。常规合同违约的归责原则为过错责任原则和严格责任原则。2.免责事由免责事由分约定免责事由和法定免责事由两种。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行3.违约救济考虑到国际贸易电子合同的特点,合同的违约可以采用的救济措施主要有实际履行、停止使用、中止访问和赔偿损失等。4.替代性争议解决方式替代性争议解决方式也称为选择性争议解决方式(简称ADR方式),是指除诉讼方式以外的其他各种解决争议的方法和技术总称,主要包括传统的仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等。最常用的替代性争议解决方式是仲裁和调解,因为这两种方式能够在比较温和的气氛中解决问题,有利于争议双方再度合作或进行交易,更能为人们所接受。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行5.ODR机制当前,各国已经形成新的一种新型电子合同纠纷解决机制———在线争端解决机制(简称ODR)。1)在线争端解决机制的优势(1)解决纠纷方式的灵活性;(2)处理纠纷的高效率;(3)解决争议的经济性;(4)适用规则的灵活性;(5)克服了管辖权和法律适用问题。上一页下一页返回7.4 国际贸易电子合同的履行2)ODR机制的要求(1)独立性。

(2)平等对待机制。

(3)低收费。

(4)透明度高。

(5)对抗程序。

目前ODR的主要形式有:在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理和在线调解等。上一页返回7.5 电子错误与电子代理7.5.1电子错误的概念与特点1.电子错误的概念关于电子错误的概念,在学术界有多种解释,但大同小异。大多数学者都同意美国《统一计算机信息交易法》

的定义,“电子错误指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法,消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子信息中的错误。’因此,我们也主张,电子错误仅指计算机信息处理系统产生的错误。下一页返回7.5 电子错误与电子代理2.电子错误的构成要件从以上概念可以看出,电子错误的构成要件有两个:(1)电子信息需经当事人使用或指定的计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理;(2)该计算机信息处理系统的程序设置不当。7.5.2电子错误的归责在出现电子错误的情况下,合同是否能够成立以及是否应当使有关当事人承担责任,则应根据具体情况来分析。

一般来说,在封闭式网络,如ED交易环境下,因为用户都是根据协议而加人通信系统的,交易是根据严格的格式来进行的。上一页下一页返回7.5 电子错误与电子代理7.5.3电子代理(代理人)的概念与特点

1.电子代理的概念所谓电子代理人,是指“不需要人的审