公路合同讲义

公路合同讲义合同管理第一章绪论本课程的主要内容１、合同的法律知识（第二章）２、工程招投标（第三章）３、施工承包合同（以ＦＩＤＩＣ合同条件为主线）（第六章至第十三章）施工阶段合同管理的主要内容工程分包管理（第八章）工程风险管理（保险问题）（第九章）工程变更管理（第十章）工程延期管理（工期索赔）（第十一章）费用索赔管理（第十二章）合同纠纷处理（第十三章）施工监理与合同管理的关系（参见Ｐ６）施工监理就是监理单位依据合同在施工准备阶段、施工阶段及缺陷责任期阶段对工程质量、费用、进度和合同事宜进行全面的监督和管理。合同管理是指监理工程师依据合同所组织的各项管理工作。其中主要是处理工程变更、分包、延期、索赔等事宜。由于施工监理的依据是合同，处理各种问题都应按合同办事，因此监理工程师所进行的监理工作实际上就是合同管理工作。监理工程师在合同管理中，既能处理日常的合同事务，对承包合同双方又能起到监督和约束作用。这就是施工监理与合同管理的关系。法律关系构成三要素：（参见P3）1）主体2）客体3）内容合同法律知识第一节概述合同的基本概念合同法对合同的定义（合同法第2条）合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人――具有权利能力和行为能力并依法享有民事权利和承担民事义务的组织１）法人成立必备的条件（参见P10）二类法人：企业法人非企业法人（机关法人、事业法人、社会团体法人）当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力（第9条）1）、民事权利能力2）、民事行为能力4、当事人依法可以委托代理人订立合同（第9条）合同的代理代理的概念（参见P11）代理的基本特征（参见P11）代理的方式１）委托代理２）法定代理3）指定代理4、有效代理应具备的条件（参见P12）要有委托人的委托证明代理人要在授权范围内签订合同代理人要以被代理人的名义签订合同合同一般应包括的条款（第12条）１当事人的名称或者姓名和住所２标的３数量４质量５价款或报酬６履行期限、地点和方式７违约责任８解决争议的方法合同订立的形式和分类订立形式：书面形式口头形式其他形式分类：主合同与从合同有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同其他合同的订立合同订立的基本原则平等原则（第3条）自愿原则（第4条）公平原则（第5条）诚实信用原则（第6条）守法原则（第7条）二、合同订立的程序包括要约、承诺两个阶段（一）、要约（参见P17—18）要约希望和他人订立合同的意思表示（第14条）合同法规定：（1）、内容具体确定（2）、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。2、要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。如：寄送价目表、拍卖公告、招标广告、招股说明书、商业广告等3、要约生效——要约到达受要约人时生效4、要约撤回——要约生效前撤回要约的通知到达受要约人（第17条）5、要约的撤销——撤销要约的通知要在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。两种情况下要约不得撤销。（第18、19条）6、要约失效（第20条及参见P18）（二）、承诺（参见P18—19）承诺受要约人同意要约的意思表示（第21条）承诺的法律特征（参见P18）承诺的生效与撤回（参见P19）（三）、合同成立（第25、32、33、35条）（参见P21）三、合同生效（第44、45、46条）（参见P22）四、无效合同与可撤销合同（参见P22—24）1、无效合同《合同法》第52条符合以下情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家的利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。2、可撤销合同《合同法》第54条符合以下情况的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。3、无效合同或可撤销合同的后果《合同法》第56条至59条4、无效合同与可撤销合同的区别无效合同——从合同订立时自始自终无效。无效合同的确认归法院或仲裁机构。可撤销合同——可撤销合同在被依法撤销前还应按有效对待，只有被依法撤销后才变为无效。且撤销权人的撤销权利限制为自知道或理应知道之日起一年内行使。只有法院或仲裁机构才有权撤销合同。5、效力待定合同（第47、48条）限制行为能力人超越行为能力限制订立的合同越权代理、丧失代理权后进行的代理6、无效免责条款（参见P23）五、合同的担保（参见P24—27）担保的法律特征（所有担保形式具有的共同特征）1）、附属性2）、预防性担保的形式定金保证抵押留置质押第三节、合同的履行一、合同履行的原则全面履行原则（第60条）诚实信用原则（第60条）合法原则（第7条）二、合同内容欠缺的补救《合同法》第61条、第62条三、违约责任违约责任的概念：合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的行为构成违约合同当事人对其违约行为所应承担的责任，叫违约责任承担违约责任的方式：（第107、114、115、116条）1）、赔偿损失2）、采取补救措施3）、继续履行4）、支付违约金或没收定金等四、违约责任的免除《合同法》第117、118条1、不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况一般包括：自然原因引起的如：地震、洪水、台风等政治或社会原因引起的如：战争、暴乱、罢工、政变、动乱等合同的变更、转让、解除及终止一、合同的变更1、合同变更的概念：合同签订以后，在当事人不变的情况下，经当事人协商一致对合同的内容进行修改补充或调整，称为合同变更。2、合同变更的条件：《合同法》第77条二、合同的转让1、转让的概念：（参见P36）合同转让包括合同权利转让（债权的转让）、合同义务的转让（债务的转让）以及合同权利、义务一并转让2、合同转让的条件《合同法》第79条至90条建设工程合同的转让《合同法》分则第16章建设工程合同第272条规定：建设工程承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人.三、合同的解除1、合同解除的概念是指在合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或者当事人协议，使基于合同而发生的权利义务关系归于消灭的行为。2、合同解除的方式：1）、协议解除2）、约定解除3）、法定解除：3、合同解除的法律后果《合同法》第97条或参见P38四、合同的终止1、合同终止的概念合同终止，即合同权利义务关系的结束。2、合同终止的原因《合同法》第91条或参见P38--39合同的签证、公证和管理合同签证——由合同签订地或履行地的工商管理局对合同的真实性和合法性加以证明的行为。属行政管理行为。合同公证——由国家司法部领导下的公证机关公证处对合同的真实性和合法性加以证明的行为。属司法管理行为。除法律特别规定的合同之外，一般的合同是否需要公证或签证由当事人自愿决定。第六节合同纠纷的处理1、合同纠纷的概念合同订立后，在合同履行过程中由于合同当事人对合同内容的理解产生分歧，造成双方对权利义务发生争议。2、合同纠纷解决的方式（《合同法》第128条）1）、和解（协商）2）、调解3）、仲裁（一裁终局，实行自愿原则）4）、诉讼（二审制）3、合同纠纷处理的原则1）协商为主2）调解优先第三章公路工程招标投标公路工程招标投标概述公路工程招投标的法律与法规：（参见P48）招标投标法合同法反不正当竞争法公路建设市场管理办法公路工程施工招标投标管理办法公路工程施工监理招投标管理办法公路工程招标的几种类型：（按标的划分）（参见P48—50）勘察设计招标施工监理招标工程施工招标材料设备招标公路工程施工招标公路工程施工招标的方式与特点1、招标的方式1）公开招标2）邀请招标2、特点：公开招标（无限竞争）1）业主有较大的选择面；2）有助于全面竞争，打破垄断与地方保护主义3）促进承包商进一步提高企业素质，提高工程质量意识4）业主招标工作量大，招投标社会成本较高邀请招标（有限竞争招标）1）业主招标工作量小，也减少了评标的难度2）可降低招投标社会成本3）存在部分人为操纵因素，不利于全面竞争施工招标应具备的条件（参见P52）初步设计与概算文件已被批准工程已正式立项（列入国家或地方建设计划）建设资金已经落实征地拆迁已基本完成施工图设计已完成或能满足招标的需要施工招标的程序（参见P54图3—1）招标文件的组成及编制要求：（一）、招标文件的构成（参见P56—66）（参见公路工程国内招投标范本）1、投标邀请书；2、投标人须知；3、合同条件；（包括通用条件和专用条件）4、技术规范；5、投标书及其投标担保书；6、工程量清单；7、投标书附表；（补充资料明细表）8、合同协议书、履约担保书；9、图纸及勘察资料。（二）、编制要求：（参见P56—62）1、投标邀请书：讲明工程性质、规模、资金来源、工期、投标人应有的资质以及发售招标文件的地点、时间、成本费。以及现场考察的时间、标前会议日期、投标截止日期时间、开标日期时间。2、投标人须知：招标项目的性质、规模及要求；投标单位资质要求；投标中的时间安排及相应的规定；投标书的编制要求；开标时间、评标定标有关的信息。3、合同条件：规定合同履行中当事人的权利与义务以及履行合同的工作程序、监理工程师的职权1）合同通用条件一般采用范本。《FIDIC土木工程施工合同条件》是国际一致公认较好的范本。2）合同专用条件针对具体工程项目，对合同通用条件中的某些条款进行修改、补充和具体化。4、技术规范：详细规定了工程施工中质量要求。实验规程、验收标准、材料品质与规格以及应遵守施工技术规范，计量支付的规定。5、投标书与投标担保书（格式）：投标书格式是招标单位准备的一份空白文件。投标单位经过详细研究招标文件，并现场考查之后，依据掌握的信息确定投标报价的策略，然后通过单价分析，确定该工程的总报价，最后将总报价填入投标书上，还有投标以后需要注意和遵守的事项。相当于一份宣誓文件。6、补充资料明细表：合同调价基价表、主要施工机械表、主要技术人员表等。7、协议书（格式）：中标后签署的合同协议书的格式。8、工程量清单：根据技术规范的章节、编号、对工程项目编写细目，算清实施中应予计量的每一细目的工程数量，让投标人填写细目的单价，计算每一细目的金额（和价）。有报价的工程量清单，是中标单位在实施中用来计算已完工程进度款金额的依据，也是工程施工时计算支付的依据。工程量清单的工程细目的划分要与技术规范相一致，要科学、严密、不重复、不遗漏；工程数量计算应尽量准确；工程量清单中应备有计日工清单。工程量清单还有汇总表，汇总各工程细目的金额，再加上一定比例的暂定金额（或称预留金）就得合同总价，此总价与投标书的总价相一致。（书66页表3—5）。9、施工图及勘察资料：图纸与勘察资料是招标文件中重要文件，图纸是投标单位确定施工方法选择施工工艺，计算工程数量、费用的重要依据。勘察资料是投标单位进行现场勘察主要依据。投标单位资格审查的内容和要求1、资格审查的内容：（参见P67—68）1）、法人资格和企业资质2）、市场准入资格3）、主要施工经历4）、技术能力5）、财务状况2、资格预审的程序：（参见P68）标底的管理1、标底是工程项目的预期施工价格2、标底是评标时的重要依据七、评标、定标的方法与工作内容1、评标方法（参见P78）1）、按最低类比价定标（世行推荐的方法）2）、按合理类比价定标《公路工程国内招标文件范本》推荐方法3）、综合评标2、评标、定标的工作内容（一般程序）（参见79—84）公路工程施工投标施工承包合同的类型及适应范围（参见P53及P112）按计价的方式划分包括：1、总价合同2、单价合同3、成本加酬金合同公路工程合同按标的划分包括1、施工承包合同2、勘察设计合同3、施工监理合同四、施工投标报价常用手法：不平衡报价法（参见Ｐ１０２）扩大标价法突然降价法第六章FIDIC合同条件概论FIDIC产生的背景及简介1、业主委托工程师管理工程2、业主不直接参与施工过程中对承包人的管理3、工程师具有良好的信誉及较高的业务能力4、前4版将工程师定位为独立的第三方FIDIC《土木工程施工合同条件》1、通用条件（第一部分）2、专用条件（第二部分）投标书附表专用条件的作用：对通用条件内容的具体化、调整或修改FIDIC合同条件的基本内容FIDIC通用条款分类（P171——172）FIDIC合同文件的管理一、合同文件的语言、法律及优先次序[FIDIC第5条]1、确定主导语言2、选择适用法律3、合同文件的组成及优先顺序（参见P173）4、国际施工承包合同解释合同文件的一般原则（参见P174—176）二、图纸和文件的保管与提供[FIDIC第6条]图纸由工程师单独保管并向承包人提供业主负责的图纸出错，应由业主承担责任的情况：图纸通过工程师提供，且图纸的错误是一个有经验的承包商不能合理发现的。图纸不完备或图纸间有矛盾图纸迟交FIDIC中监理工程师的职责与权限（参见P180—183）1、工程师的职责和权力[第2.1款]（这是对工程师职责和权力的宏观规定）1）业主对工程师权力的限制要在专用条件中事先规定，不允许在施工过程中单方提出进一步限制的要求。2、工程师代表的任命与职责[第2.2款]1）工程师代表由工程师任命并对工程师负责2）工程师可以一次又一次任命工程师代表，也可随时收回这种任命，但应以书面形式通知业主和承包人。3）工程师可以对工程师代表未曾做出否定的决定做出更正，对已做出否定的决定，只有承包人向工程师提出异议时，才能修正。3、工程师及其他监理人员发布指示[第2.5款]1)应以书面形式发出2)也可以口头形式发出,但事后要书面确认4、工程师行为要公正[第2.6款]二、工程师职责权限条款的具体规定（P184）1、工程师应保留行使的条款2、工程师可委托的条款体现工程师权限的具体条款可从三控两管一协调的角度去理解FIDIC条款中承包商的义务1、以应有的精心和努力对工程进行设计、施工和竣工，并修补其任何缺陷。[第8条、13条]1）、承包商要对自己完成的设计负责，即使经过了工程师的审查和批准2）、对施工的质量负责3）、应对工程按期竣工负责（工期=合同工期+延期）4）、在施工期及缺陷责任期内负有修复缺陷的责任2、接到中标函28天内提交履约担保[第10条]对投标书的完备性和报价的正确性负责[第11条、12条]投标时若是一个有经验的承包人能合理遇到的风险由承包人承担服从工程师的指示，接受监理，否则工程师有权要求承包商撤换其不称职的人员[第13条、15条、16条]按规定向监理提交进度计划及修订计划[第14条]对现场安全、保卫、环境保护负责[第19条]7、对工程的准确放样和测量负责[第17条]若监理工程师书面提供的原始资料有错误，且是不能合理发现的，业主承担由此造成的后果，只要监理工程师提供的书面资料没错，出现任何测量错误均由承包人负责。8、工程交接前对工程、材料、工程设备负有照管责任[第20条]9、负责办理工程险、承包商设备险、第三方责任险、职工人身险[第21——25条]其中：工程险和第三方责任险应以业主和承包人双方的名义投保。10、应选用合理的运输方法和工具运送材料、施工设备，避免损坏旧有道路、桥梁[第30条]承包人损坏旧有道路、桥梁，正常的赔偿由承包人负责，若产权人提出无理要求，超出部分应由业主出面解决并负责。FIDIC条款规定的合同担保施工合同中的几种担保类型：1、履约担保（通常为银行保函）2、预付款担保3、保留金4、留置权FIDIC条款中的质量管理1、对材料、工程设备及工艺的检查与检验[第36、37条]2、隐蔽工程检查及重新检查[第38条]1）隐蔽工程要经过监理检查后才能覆盖；2）监理工程师有权要求承包人对隐蔽的工程重新打开进行检查。检查结果合格，承包人可以索赔；不合格，承包人承担所有责任3、合同规定之外的检验[第36条]监理工程师有权要求承包人做合同规定之外的检验。合格，承包人可以索赔，不合格，承包人承担所有责任。4、工程竣工及交接证书的颁发[第48条]竣工检验的条件——基本竣工，符合合同规定交接证书颁发——标志承包人对工程照管责任结束5、缺陷责任证书的颁发缺陷责任证书颁发—标志业主已接受、批准工程，承包人的施工合同责任结束。FIDIC条款中的进度管理1、承包商提交进度计划及修订计划[第14条]2、暂时停工[第40条]1）指监理工程师下达停工令使承包人停止施工。2）承包人不能索赔的情况包括：A）承包人自身的过错责任B）合同中有相应规定C）出于安全的原因（非业主的风险造成）3）暂时停工的索赔：A）业主的过错责任或遇到不利的地下障碍、文物（可索赔工期和费用）索赔费用内容包括：人工费、机械设备费（按折旧或租赁计取）管理费（现场管理费、总部管理费）B）业主的风险责任（只能索赔工期）3、竣工期限的延长[第44条]1）允许延期的合同规定2）延期申请程序及临时批准的规定4、涉及到延期的FIDIC条款：参见P206第八节FIDIC条款中的计量与支付管理一、工程计量1、工程量清单上的量为估算工程量[第55条]二、支付条款（期中支付、最终支付）1、期中支付（中期支付）[第60条]监理工程师签发期中支付证书例：某工程承包人报送的本月报表内包括：1）该月完成的永久工程价值15万2）计日工费1万3）材料预付款6万按合同附件规定，保留金百分比10%，本月应扣预付款4万，签发最小证书金额为16万。1）监理工程师本月该如何签发支付证书？2）若合同规定的价格调整系数为1.2,证书如何签发？答：1）本月可要求支付的款项为：15+1+6=22（万）本月应扣款为：22*10%+4=6.2（万）本月应支付款为：22-6.2=15.8(万)因本月应支付款未达到16万，故不应签发支付证书2）本月可要求支付的款项为：（15+1+6）*1.2=26.4（万）本月应扣款为：22*10%+4=6.2（万）本月应支付款为：26.4-6.2=20.2(万)因本月应支付款超过16万，故应签发支付证书2、暂定金额的使用[第58条]1）根据监理工程师的指示动用，可以全部动用，部分动用或根本不用。2）暂定金额用于支付做合同规定之外的工作及指定分包的开支。3、法律、法规变更引起费用增加[第70条]后继法规时限——投标截止日期前的第28天。后继法规——后继法规时限之后的法规称为后继法规。4、费用索赔程序与支付[第53条]工程转让与分包一、工程转让——合同主体改变二、工程分包——合同主体不变1、工程分包的概念（参见P214）2、工程分包的类型：一般分包指定分包3、一般分包的特点：1）分包的内容及协议由承包商制定2）分包人由承包商选择3）分包要经监理工程师批准（国内合同须经业主同意）4）分包人只能从承包商处得到工程款4、指定分包的特点：1）指定分包人和内容由业主或工程师指定2）指定分包的项目要在招标文件中明确3）指定分包项目的费用列在暂定金额名下4）指定分包人的工程款一般通过承包商转付，也可由业主直接支付5、对一般分包的审批承包商提出分包要求承包商制订分包合同文本报工程师工程师审查分包人的资质和分包合同经工程师批准后承包商与分包人签定分包合同6、对指定分包的审批1）指定分包人的资格由工程师审定当承包商有异议并提出合理理由时，应重选指定分包人承包商与指定分包人签定分包合同第九章工程风险和保险风险与责任分担一、工程建设中的风险1、业主的风险[第20.4款]2、承包商的风险第二节保险的种类及有关规定1、工程一切险（工程险+承包商设备险）内容包括：现场材料、设备、临时设施、已建、在建工程、承包商的设备2、第三方责任险3、人身意外险上述3种保险实际包括4项内容，其中工程险和第三方责任险应以承包商和业主双方的名义投保，承包商设备险和承包商职工的人身意外险以承包商自己的名义投保。工程变更一、工程变更的概念：（参见P249）二、工程变更的原因：（参见P255—257）1、自然条件的差别2、外部环境的变化3、由业主或第三方的要求4、承包人的要求5、工程师自身的意见6、承包人失误后的处置三、工程变更的内容（范围）：（参见P250或FIDIC第51条）四、工程变更的估价（参见P251—252或FIDIC第52条）五、工程变更后单价（费率）的调整（P252）例：某工程：一般项目100万元土方项目20万方单价10元/每方石方项目10万方单价50元/每方其他项目200万元实际发生：土方15万方，石方15万方其他没有变化问题：1）土方和石方项目要不要调整单价？2）调整单价涉及多少量？土方：5/20=25%不需调整石方：5/10=50%>25%，250/1000=25%>2%12.5万方按原单价2.5万方按新调整单价六、工程变更超过“有效合同价”1