聚焦新《公司法》丨股权让与担保若干问题研究 -

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)的出台和《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(下称“《担保解释》”)对功能主义担保观的引入，该种非典型担保形式的合同效力已无争担保的效力包括债权效力与对抗效力两个层次。基于区分原则，无论典型担保还是非典型担保，其债权效力自当事人意思表示合致时产生，在此基础上，有合格的公示则产生对抗效力。股权让与担保亦然，《担保解释》第68条第1款规定“当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”结合《中华人民共和国公司法》第34条，股权让与担保语境下“完成财产权利变动的公示”应当理解为办理工商变更登记。因此，理想状态下的股权让与担保交易为当事人关于股权让与担保的意思表示合致、公司工商登记中的股东亦从债务人变为债权人。此时，若债务人届期不能清偿债务，债权人可与债务人协议折价或就拍卖、变卖股权所得价款优先受偿，此点并无疑问。但值得思考的问题在于，债权人的担保性权利自何时开始享有?若当事人仅达成了有关股权让与担保的债权性约定，但未能办理股权权属变更登记，应如何认定相关交易的法律效果?我们认为，对此问题的研究，离不开对功能主义担保观的理解。1.担保功能主义对担保形式主义的突破担保制度有保障债权和便利融资两大目标。2从保障债权的角度考察，担保的存在会使得其他债权人的利益无法得到充分保障，因此须为担保配套公示制度，方便债权人了解债务人责任财产上存在的负担，并明确特定财产的清偿顺位。长期以来，我国秉持形式主义担保的立场，认为担保物权作为具有支配效力的定限物权，应遵循物权法定原则，不得任意设立、变更。当事人若意图创设担保物权，应当以法定的抵押权、质权、留置权等为限，自主创设的担保形式会被认为违反物权法定原则。担保物权既属物权范畴，则自然产生支配效力、对抗效力，若允许当事人在法律未有规定的情况下任意创设，由于其在法律上没有配套的公示手段，该等隐性担保会对交易安全产生冲击。随着经济的高速发展，传统的担保模式在融资中的局限性日益凸显，为此，商事实践从追求效率、实现利益最大化角度出发，创设了诸如让与担保、所有权保留、融资租赁等许多非典型担保形式，其不属于既有法律规定的任何一种担保形式，但在功能上意欲实现的又是担保之目的。为顺应商业实践便利融资的需求，我国开始了引入功能主义担保观的尝试。功能主义担保观认为，不管交易的形式如何，只要交易具有担保功能，即通过合意赋予债权人在特定财产上的权利、使之将该财产视为债务不履行时的救济来源，对于因缺乏公示手段而产生的前述有关隐性担保的担忧，我国立法跳出了“担保=担保物权”的窠臼，认为缺乏公示的担保虽不具有物权效力，但不妨碍作为合同在债权人与债务人之间生效。《九民纪要》第67条规定的“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。”即体现了功能主义担保观，该种物债二分的处理思路也能够很好地回应以往对自主创设的担保的担忧。进一步，《民法典》第388条将“其他具有担保功能的合同”纳入担保合同的范畴，完善了担保的体系，“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合”。4由此，只要当事人订立的合同意欲实现担保目的，且不存在法定的合同无效情形、不违反物权法定原则，即应认可有关合同中的担保功能。2参见陈克：《新桃换旧符功能主义担保实践中的几个问题》,载微信公众号《天同诉讼图》,/s/ofouooUBioAp7PCE51F8ZA,最后访问时间2025年4月24日。3参见高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国<民法典>的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020年第4期，第6页。4最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》,人民法院出版社2020年版，第995页。2.对债权人权利的进一步划分基于功能主义担保观的立场，根据《九民纪要》第67条的思路，债权人的优先受偿权可进一步拆分为变价权与优先权，在有关担保的债权性约定生效后，债权人即取得了当债务人不能偿债时就担保物折价或以拍卖、变卖担保物所得价款受偿的权利(变价权);自合格公示后，债权人的前述权利方才有对抗效力(优先权)。如该有关担保的债权性约定系非典型担保、法律并未为之创设公示手段；或相关约定虽属于法律已有规定的担保，但当事人并未完成合格公示，则债权人仅能取得变价权、不能取得优先权。本质上，单纯的变价权不属于物权范畴，债权人不能直接对担保物进行支配，亦不能依实现担保物权的特别程序受偿，而仅可依据与债务人之间的纯粹债之约定、以普通民事诉讼的方式主张变价。因此，以合意创设担保、从而使债权人取得变价权，是当事人意思自治的范畴，在无法定合同无效事由的情况下，应对合同效力及由合同而生的变价权的效力予以承认。故此，变价权属于债权范畴，优先权属于物权范畴，当具有担保功能的债权性约定生效后，债权人即取得变价权，此后无论是因无公示手段而不能公示，还是因当事人或登记机关的原因而未完成公示，债权人虽无法取得优先权、不能享有完满的担保物权效力，但现有的担保合意可被认为是创设了一种非典型担保，并由此发挥其担保功能。基于上述分析，当有关股权让与担保的债权约定已发生效力、但尚未完成合格公示时，虽不能发生对抗效力，但也不能认为该债权性约定就此丧失担保功能，而应依普通合同的处理思路，认定相关债权性约定使得债权人取得变价权，债权人可以与债务人协议就股权折价，或以拍卖、变卖股权所得价款受偿，但债权人不享有优先权，亦无法对抗善意第三人。二、股权让与担保的内外部关系：“实质重于形式”与商事外观主义的冲突与调适在股权让与担保交易中，让与是显性的，担保是隐性的。由此，债权人与债务人选择股权让与担保，在内外部关系上均会产生一系列疑难问题。在公司内部，会产生如何认定标的股权的股东权利归属问题；在公司外部，会产生第三人基于对工商登记外观的误信而为一定交易的问题。例如，第三人误信债权人为实际股东而购买其股权、要求保全或强制执行债权人名下股权，或要求债权人作为受让股东，与出资不足的原股东在出资不足的范围内对公司债务承担连带赔偿责任。对股权让与担保构造的不同认识决定了对上述问题的不同回答。有关股权让与担保的构造，有所有权构造说和担保权构造说。所有权构造说的本质即为将股权让与担保理解为“所有权转移+债法约束”,5质言之，股权在公司法意义上发生权属变动的效果，但债权人在债法上负有仅在担保目的范围内持有股权的义务。若对外转让，虽违反债法上义务，但不妨碍该处分行为在物权法和公司法上为有权处分行为、第三人(无论善意恶意，恶意串通除外)可继受取得股权。而担保权构造说认为股权让与担保之“让与”仅为手段，在公司法意义上，债权人不能真正取得股权，因此其对于股权的再处分为无权处分。1.实定法的处理思路及其检讨基于《担保解释》的立场，我国实定法似已排除以所有权构造认识股权让与担保的可能。《担保解释》第69条规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》有关股权代持的规定对比可知，同为名义股东，股权代持语境中的名义股东应当承担股东义务，而股权让与担保语境中的名义股东却被豁免了承担作为受让股东所应承担的义务。由此，我国实定法的态度为，股权让与担保语境中的债权人，并非公司法意义上的股东。以上述分析为前提，可得到如下结论。首先，在公司内部，债权人并非股东，不享有股东权利，也不承担股东义务。其次，在公司外部，债权人处分股权的行为为无权处分，恶意第三人绝无从债权人处继受取得股权的可能，善意第三人或可主张参照《民法典》第311条的规定善意取得股权。此外，债权人的债权人要求保全或强制执行债权人名下股权时，债务人可提起执行异议阻却之。本质上，这是一种“实质重于形式”的处理思路。6但必须承认，上述结论的弊端是无法回避的。认为债权人并非实际股东、并由此对抗第三人的观点，本质上即为认为纯粹债之约定可能具有对抗第三人的效力，与债权具有相对性的基本原理相冲突，且在实践中无助于保证交易安全。试举一例，A公司在选择合作伙伴时，基于对B公司名下价值1亿元股权的信赖，选择与其进行交易。后B公司违约、无力承担赔偿责任，A公司遂持生效判决，请求强制执行该1亿元股权。结果C公司提出执行异议，主张该1亿元股权仅是因股权让与担保而形式上转移至B公司名下，B公司并非实际股东。法院在查明股权让与担保的事实后，驳回了A公司的执行申请。然而，若将案件事实稍作变动，结果便大为不同：C公司并非让与担保中的债务人，而是与B公司股权代持关系中的实际股东，则法院往往会支持A公司的强制执行请求。例如在(2021)最高法民终397号案中，被执行的名义股东为另案债务人提供保证，山东高院一审支持实际出资人排除执行的主要理由是此时外观主义不能当然适用——“外观主义亦并非我国现行法律规定的原则，仅是为保护交易安全设置的例外规定”。但是，最高院二审改判时明确“第三人基于对该人总体责任财产的信赖与该人发生交易，此时第三人对总体责任财产形成的信赖应予保护。在诉讼中第三人就股权申请执行，实际是其实现信赖利益的法律方式”。站在A公司的角度，无论是股权代持还是股权让与担保，外观上都是B公司持有股权。然而，基于B公司与C公司之间内部的、隐性的约定，A公司执行该股权时的境遇却大相径庭。该种处理方式对善意的A公司而言难谓公平，更是对交易主体基于企业公示信息所生信赖的冲击。因此，有必要通过法律解释方法妥善处理“实质重于形式”的处理思路和商事外观主义之间的冲突。2.股权让与与担保功能并存的处理思路探析“实质重于形式”即意味着股权让与仅为形式，故而实务中有不少观点认为，股权让与属于虚假意思表示，应采通谋虚伪表示的解释路径，排除债权人行使股东权利。但我们认为，这种观点有待商榷。认定股权让与属于通谋虚伪表示的前提是股权让与只是担保手段，而非交易目的。但是，实务中存在相当多的股权让与担保交易并非是在一份合同中同时约定借款和让与担保，而是采用合同联立的形式，以股权转让合同+股权回购合同的形式呈现。此种情形下，公司所见仅为股权转让合同，对股权让与担保的交易实质未必知情，故其在正常完成股东名册的变更后，接纳债权人正常行使股东权利。在公司法意义上，债权人此时已经取得了股东资格。更何况，当事人之所以选择股权让与担保而非股权质押，很重要的一项原因即为债权人通过股权让与担保可以通过行使股东知情权了解公司经营状况，并通过股东会表决程序限制公司对外担保、投资等涉及股权价值的重要交易，7以维护担保股权的价值。尤其是在部分已在有关合同中明确债权人股东权利的交易中，让与的意思体现得更为明显。因此，对此类当事人而言，股权让与既是手段、也是目的，股权让与并不属于虚假的意思表示。须指出，“股权让与担保”并非法律定义，而是一个描述性概念。无论是让与担保，还是所有权保留、融资租赁、保理，均为非典型担保，属于《民法典》第388条所述“其他具有担保功能的合同”,法律对前述担保形式的规制只是因为其在交易实践中十分常见，可称之为“典型的非典型担保”,但并不改变其在体系上属于非典型担保的本质。因此，有关股权让与担保的法律规范，仅为相关法律条文所描述的行为模式设定了法律后果，若相关担保交易的行为模式与条文描述的有所偏差，虽不能产生条文设定的法律后果，但其仍应遵循无名合同的模式，8基于交易各方的合意，发生合同法意义上的法律效果。故此，既然实定法所描述的股权让与担保为当事人之间缺乏转让股权真实意思的“假让与，真担保”,则当事人确有让与意思的“真让与，真担保”自然不应落入如《担保解释》第69条等规范的规制范畴。由此，我们认为，基于让与意思真实与否，股权让与担保可分为“假让与”型股权让与担保和“真让与”型股权让与担保，而这两种交易模式在法律后果上应有区别。前者根据实定法的规定，属于担保权构造，受《担保解释》第69条调整，债权人不享有股东权利、亦不承担股东义务，第三人不可要求债权人与债务人承担连带赔偿责任，债务人可对第三人的强制执行申请提出执行异议；后者应以所有权构造的思路把握，在明确股权已完成权属变更的基础上，应根据合同的约定，确定各方权利义务关系。所谓所有权构造，前文已提到，是以“所有权转移+债法约束”的思路理解股权让与担保。在“真让与”型股权让与担保中，即为债权人与债务人确有将股权转让给债权人、债权人可行使股东权利的合意，且公司通过变更股东名册等形式，已认可债权人成为新股东。但同时，根据债权人与债务人的约定，股东权利的行使仅为维持股权价值之目的，债权人不得对股权再行处分。但是于债权人而言，该等约束仅为债法上的义务，不影响其所为处分为有权处分。因此，即使受让方明知股权让与担保事实的存在，亦不影响其从债权人处继受取得股权。同理，既然债权人已经成为股东，债权人的债权人当然可保全、强制执行其名下股权，债务人无权提出执行异议，公司债权人也可要求其在债务人(原股东)出资不足的范围内与债务人承担连带赔偿责任。这种处理思路本质