合同法中先合同义务的概述

先协议义务1.概念先协议义务又称“前协议义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后协议生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、合力、保护、保密等的协议附随义务。所谓先协议义务，是指在订立协议过程中，协议成立之前所发生的，应由协议双方当事人各自承担的法律义务。[1]

它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它重要涉及协议当事人之间的互相保护、告知、保密、协作及诈欺严禁等义务。2.渊源古典协议法理论认为，只有在协议生效后，当事人才负有协议义务。然而现实生活中，许多纠纷发生在协议订立过程中，而此时协议未生效，依照古典协议法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违反法律的正义、公平理念，基于此开始了对先协议义务理论的研究。最早对该理论进行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林，其在1861年发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害补偿》一文中指出：契约因一方当事人的过失不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负补偿责任?对此耶林认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应涉及在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应补偿基于此信赖而发生的损害”，耶林学说的奉献之一在于将当事人因缔约行为而产生的关系归结为一种类似契约的信赖关系。缔约上的过失破坏了这种信赖关系，法律应保护当事人因信赖协议有效成立而产生的信赖利益。此后，各国对先协议义务理论的研究都是沿着耶林这一思绪进行的。随着实践的发展，该理论不断得以完善。3.内涵先协议义务存在于缔约过程,其起止时间分别为"要约生效"与"协议生效".作为协议附随义务,先协议义务之产生与存续依赖于缔约行为及当事人对协议生效之期待.先协议义务突出的特性在于义务的法定性与附随性.先协议义务法律制度的价值在于体现民法衡平、正义的理念与诚信精神.4.内容合力义务即缔约双方共同尽力促成协议缔结成功的义务。“在契约缔约过程中会出现很多导致协议最终不能成立的情况。如发现新的伙伴、提出新的规定等，不断的修改协议会导致协议的缔结无限期的迟延，规定对方出让某些利益或使对方承担更多的债务等。若当事人一方无力或无意缔约的情况下，恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益并且该行为有证据证明的，这就违反了合力义务。告知义务即情报提供义务，其涉及：不向对方做犯错误的意思表达的义务，这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务，不作错误陈述的义务等。协议订立之前重要事项的告知义务。使用方法的告知义务，重要指产品制造人应在其产品上附使用说明书或向购买人告知使用方法。瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和不安全因素有告知义务。对于某些特殊的协议，如保险协议、公司认股协议、广告推广式买卖协议等，其中的一方当事人，必须负责具体陈述各种与协议的有关的情况的正面义务。保护义务即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意义务，互相促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，同时，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不妥影响或运用对方和无经验或急切需要，而取得不妥利益。即近几年在我国法院审理的经济纠纷案件中类似消费者在商场内行走或乘坐电梯发生人身伤害事故日渐增多。假如不在缔约过失责任中规定保护义务，而要用侵权责任的规定，就会在举证责任方面存在困难，不利于保护消费者的权益，因此有必要完善先协议义务的立法。保密义务即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。由于缔约过程中“当事人为缔结契约而互相接触磋商之际已由一般普通关系进入特殊联系关系，互相之间建立一种特殊信赖关系”。因此，了解了对方一些局外人不也许知道的情况。按照诚信原则，不得泄露和不合法使用，否则应承担损害补偿责任。以诚信原则为依据的先协议义务，远不止以上几种。在具体实践中，基于诚信原则的弹性，尚有更多的具体义务。如照顾、忠实义务等。因此必须深刻结识诚信原则并用其衡量才干保证法律的公正。5.特性：1、主体特定2、成立的理论依据是诚信原则。诚信原则规定缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成协议缔结成功。假如违反该义务而给对方导致损失时，即使协议未成立或已经订立的协议被撤消或宣布无效，也要进行损害补偿。3、是一种法定义务先协议义务是法律强制缔约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先协议义务是违法行为而非违约行为。4、是附随义务相对于有效成立的协议所生的协议义务而言，先协议义务并不决定协议类型，不以给付义务为内容。并且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的合力、告知、保护、保密等义务。5、先协议义务始于要约生效，终于协议生效。在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，互相间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，要约生效后，要约对要约人和受要约人产生约束力，进入特定信赖关系。只有在这种情况下才也许基于信赖对方而作出缔结协议的必要准备工作，对于违反先协议义务的行为进行制裁才故意义。而在要约生效前，要约并未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不妥得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先协议义务无疑加重了缔约双方的承担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但协议谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”先协议义务终止时间应为协议生效前。对此，有一种观点认为在协议成立前。[5]我们认为这将缩小先协议义务发生的时间范围，使协议成立后到生效前的这段时间里的利益难以受到法律保护，由于有些协议并不是成立就生效。如需要办理批准登记手续才生效的协议、附生效条件、期限的协议等成立后并不生效。在此种情况下，一方违反诚信原则致另一方受损，因无先协议义务而无须承担缔约过失责任，也不承担违约责任。因此为保护当事人的利益应将协议生效作为先协议义务的终点。这样先协议义务、协议给付义务、后协议义务成为一个紧密连接的义务体系，与之相相应的是缔约过失责任、违约责任、后协议责任构成的责任体系。6.法条第四十二条当事人在订立协议过程中有下列情形之一，给对方导致损失的，应当承担损害补偿责任：（一）假借订立协议，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违反诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立协议过程中知悉的商业秘密，无论协议是否成立，不得泄露或者不正本地使用。泄露或者不正本地使用该商业秘密给对方导致损失的，应当承担损害补偿责任。7.解释协议关系作为一种当事人之间的特殊结合关系，不是一蹴而就的。协议的订立需要有一个逐渐发展的过程：要约人发出要约，承诺人做出承诺。要约和承诺的过程中，协议当事人之间必然有一个接触磋商的过程。在这一过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先协议义务逐渐产生。这种义务假如在当事人的心中不成为义务，当事人任由自己的意志率性而为，不考虑相对方，则也许要有悖公平、诚实信用原则，损害对方当事人的权益。比如在买卖协议中，买受人明知标的物在出卖人要约的条件下自己不会买受，却仍然出于恶意，一再以种种理由与方式与出卖人磋商，最终协议不成立，却导致出卖人不能及时出卖标的物，间接蒙受损失。又如出卖人为使买受人更充足详实了解标的物，也许要介绍一些有关标的物的数据资料、生产工艺等商业秘密，这时假如买受人不遵守先协议义务的规定，就也许会使出卖人权益受损。因此，协议法从法律角度强制协议当事人必须遵守先协议义务，对因一方过错而遭受损害的相对方，赋予其依法请求法律救济的权利，从而保证了公平、诚实信用原则。二、先协议义务涉及主观义务和客观义务两个方面。主观义务是指在订立协议的过程中，协议成立之前，缔约人必须始终以诚实信用的心态积极接触磋商，最终目的是为了促成协议的成立，而不能以不合法竞争、刺探商业秘密等违反诚实信用原则的意图恶意磋商。例如，在要约人发出的要约到达受要约人后，受要约人须对要约的条件及时做出真实意思表达，同时主观上应当是本方要么及时告知要约人接受要约或者拒绝要约，要么在承诺期限内不做出承诺。假如受要约人违反这项义务则应承担损害补偿责任。客观义务是指缔约人在订立协议过程中，客观上必须为或不为一定的行为。具体指缔约人在订立协议过程，必须负有提供与订立协议有关的真实情况，不得故意隐瞒与订立协议有关的重要事实，保守在订立协议过程中知悉的商业秘密，及时告知与订立协议有关的重要事项，与缔约相对人互相协作，共同促进协议的及时合法成立等义务。先协议义务具有法律拟定性、强制遵守性。法律拟定性指先协议义务的涵盖内容由协议法明确规定，具体体现在协议法第四十二条、第四十三条的规定中。强制遵守性是指对于先协议义务，法律强制协议当事人必须遵守，否则要承担损害补偿责任。三、违反先协议义务的民事责