上市公司并购重组争议解决（一）：框架协议的性质认定与责任承担 -

1上市公司并购重组争议解决（一）：框架协议的性质认定与责任承担在经济转型升级和资本市场深化改革的大背景下,《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》("新国九条")、《关于深化科创板改革服务科技创新和新质生产力发展的八条措施》("科八条")、《关于深化上市公司并购重组市场改革的意见》("并购六条")等政策文件相继出台,《上市公司重大资产重组管理办法》及配套审核规则修订落地,进一步释放并购重组市场活力。市场与政策的双重驱动下,2025年上半年,并购重组交易呈现出c量减价增"的趋势,整体活跃度提升。上市公司通过并购重组寻求产业升级资源整合或市值管理,所涉利益重大规范,交易各方的商业目标能否实现具有一定不确定性,纠纷多发。上市公司并购重组纠纷,既与一般并购纠纷相似,以股权或资产转让协议为核心,衍生出围绕各交易环节的资产价值争议合格交付争议公司治理争事及行政甚至刑事责任并举、交易各方对抗性强且交叉案件众多等特点。基于我们处理相关纠纷的实务经验与研究,特推出上市公司并购重组争议解决系列文章,聚焦高频纠纷类型系统解析核心争议点及多元化解决路纷发生后高效破局。 2问题的提出问题的提出因上市公司并购重组交易所涉及利益重大,一般需经多轮谈判磋商,交易方在签署正式协议前,可能通过签署《框架协议》《意向性协议》《合作意向书》《谅解备忘录》《战略合作协议》(以下统称"《框架协议》")的方式,对并购意向和已达成一致的交易安排进行约定,固定已有磋商成果随着交易推进,由于市场环境变化预计取得的审批手续未取得标的资产情况不及预期公司战略调整等主客观原因,交易双方对于交易推进的意见可能存在差异甚至根本分歧,进而引发纠纷。尚未签署正式协议的并购重组纠纷中,常见的争议问题包括:•《框架协议》对签署双方是否有约束力,有何种约束力?•如《框架协议》尚未经过上市公司内部决议程序或未经监管审查,会否导致协议无效?•一方拒绝继续磋商和签署正式协议的,另一方能否要求法院判决强制缔约?•违反《框架协议》应当承担什么责任?与违反正式协议的责任是否存在差异?这些争议问题涉及《框架协议》的法律性质合同效力及违约后的法律后果,我们将在本文中结合法律法规司法裁判及我们处理相关案件的实务经验进行分析,为相关争议问题的解决提供一定借鉴与参考。从上市公司并购重组交易流程角度,理论上可区分三个递进阶段:缔约磋商阶段缔结预约阶段及缔结本约阶段,各阶段对应不同 3实践中,尤其在复杂的并购重组交易中,《框架协议》作为交易各方在项目启动初期签署的基础法律文件,其条款设计通常包含较多非标化、模糊化的约定表述,如"原则上同意商业可行前提下考虑合理努力达成"等,甚至呈现出混合条款的特征:既包含不具有法律约束力的意向性陈述,又可能涵盖具有初步约束力的预约内容,或就可拆解的交易部分形成确立阶段性权利义务关系的本约条款。2在后续争议解决过程中,由于不同《框架协议》约定内容不同,导致相关协议的法律性质存在较大的合同解释空间,而磋商性文件、预约合同、本约合同的认定对当事人是否违约、如何承担违约责任等问题有根本影响故法律性质问题通常成为《框架协议》相关争议解决中的首要争议焦点。针对磋商性文件预约合同本约合同的认定,《中华人民共和国民法典》(主席令第四十五号,202l年1月1日起实施,下称 "《民法典》")以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释(2023)13号,2023年12月5日起实施,下称"《合同编通则解释》")规定如下:《民法典》第四百九十五条规定:当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书订购书预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。"《合同编通则解释》第三条规定:当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人姓名或者名称标的和数量的,已经成立的,对合同欠缺的内容,人民法院应当依据民法典第五百一十条第五百一十一条等规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销解除合同等,人民法院认为合同不成立的,应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理,并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。"第六条规定:当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同,或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金,能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的,人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式,仅表达交易的意向,未约定在将来一定期限内订立合同或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容一方主张预约合同成立的,人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意,符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件未明确约定在将来一定期限内另行订立合同或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的人民法院应当认定本约合同成立。" 4结合司法实践中的相关裁判观点,《框架协议》的法律性质认定的核心识别要素梳理总结如下:最高法民申6242号款)达成合意。(2014)民申字第263号②交易各方未形成受合同约束的意思表示,或通过明示条款排除(2018)川民终66号合同约束力。(2022)京02民终7583号预约合同①交易各方已就合同成立基本要素达成合意,具有明示或默示受(2020)最高法民申2164号最高法民终66l号②交易各方已约定在将来一定期限内订立本约,或如当事人未明(2018)最高法民终813号确表示需另行订立本约,则需全面审查合同条款的完备性与确定(2015)民二终字第143号(2013)民提字第90号本约合同①交易各方已就合同主体标的、数量、价款、履行方式等条款达成合意。对于非主要条款,如质量、价款、履行方式等,可通(2021)湘民终168号过补充协议或按照合同相关条款、交易习惯、法律规定等予以补(2020)桂民终831号足。(2020)湘民终901号②交易各方已具有订立本约合同的意思表示,该表示可以行为方(2019)苏民终1085号式作出,若一方履行了合同的主要义务,且对方接受的,则应视(2022)沪02民终9492号为本约合同已经成立,即预约合同的义务(即订立本约的义务)(2022)粤01民终9761号已经履行完毕。根据上述规定及司法裁判观点,针对磋商性文件",其判断标准通常为是否能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量",如交易各方之间的合意内容包含主体标的和数量的基本要素,则可能被认定为合同成立,而非仅构成磋商性文件"。该类《框架协议》的约定对缔约方有约束力缔约方负有依约履行的义务;如交易各方的合意内容不包含主体、标的和数量结合交易类型,不能确定交易对价不能明确义务内容,或明确排除合同约束力的《框架协议》,可能被认定为合同未成立,属于磋商性文件"。合同基本要素具备的基础上,如交易各方同时有在一定期限后另行订立合同的意思表示,即另行缔结本约最终完成交易,则该合同应为预约合同",如交易各方已就需要协商并达成一致的内容形成合意且未给当事人将来订立合同保留磋商机会或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受,则应认定交易各方已形成u本约合同"。综上,对于《框架协议》法律性质的认定,应进行系统性分层次审查,包括对标题表述特征,合同基本要素约束力及违约责任条款等进行综合审查且对争议条款的解释应采用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法相协调的原则,并结合双方缔约磋商和落实《框架协议》的情况,通过整体把握合同文本和交易背景来探究交易各方的真实合意。 5二、关于《框架协议》的合同效力重组交易中如构成重大资产重组可能涉及证券监管体系中关于内外部审批程序、信息披露义务等监管要求,如《上市公司重大资产重组管理办法》(2025修正2025年5月16日起实施)第二十—条、第二十四条、第二十七条、第二十八条等规定上市公司重大资产重组应由董事会依法作出决议,并提交股东大会批准,涉及发行股份购买资产的重大资产重组需由证券交易所并购重组委员会审议由证券交易所报送证监会后由证监会作出予以注册或者不予注册的决定。据此在违反相关监管规定的情况下针对合同效力的认定,《民法典》《合同编通则解释》规定如下:《民法典》第一百五十三条规定:违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法第五百零二条规定:依法成立的合同,自成立时生效但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。" 6《合同编通则解释》第十六条规定:合同违反法律行政法规的强制性规定,有下列情形之一由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外9的规定认定该合同不因违反强制性规定无效:(—)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序,但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微,认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正;(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益,认定合同有效不会影响该规范目的的实现;(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等,对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定,认定合同无效将使其承担不利后果;(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定,但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正;(五)法律司法解释规定的其他情形。法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的,人民法院不予支持。但是,合同履行必然导致违反强制性规定或者法律司法解释另有规定的除外。"第十七条规定:合同虽然不违反法律行政法规的强制性规定,但是有下列情形之一,人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效:(—)合同影响政治安全经济安全军事安全等国家安全的;(二)合同影响社会稳定公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的;人民法院在认定合同是否违背公序良俗时,应当以社会主义核心价值观为导向,综合考虑当事人的主观动机和交易目的政府部门的监管强度一定期限内当事人从事类似交易的频次行为的社会后果等因素,并在裁判文书中充分说理当事人确因生活需要进行交易,未给社会公共秩序造成重大影响,且不影响国家安全,也不违背善良风俗的,人民法院不应当认定合同无效。"根据上述规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外,或合同虽然不违反法律行政法规的强制性规定,但涉及影响国家安全社会公共秩序或违背善良风俗的,应当认定合同无效。 7司法实践中,对于《框架协议》因违反监管规定而引发的效力争议问题,多数裁判观点认为:第一,《上市公司重大资产重组管理办法》属于规章,相关规定不属于法律行政法规的强制性规定,上市公司重大资产重组未履行相关监管规定中有关权力机关批准等程序不导致《框架协议》无效。如"(2020)最高法民终137号"案中最高人民法院及浙江省高级人民法院认为虽然依照《上市公司重大资产重组管理办法》等规定案涉《框架协议》《补充协议》均属于上市公司为实施重大资产重组而与交易对方签订的交易合同均应由上市公司董事会决议并报股东大会批准后方能生效但上述规定均不属于法律、行政法规"范畴其对资产重组需经公司权力机关批准的规定属于管理性规范,故上市公司未经董事会决议并报股东大会批准而未生效的主张不能成立。案涉《补充协议》《框架协议》中"签订即生效"等约定,属于当事人意思自治,应予尊重。又如"(2014)民一终字第314号"案中,最高人民法院认为,《公司法》关于c上市公司在一年内购买出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的规定,不属于效力性强制性规范,应为管理性规范,且《上市公司重大资产重组管理办法》属于规章,亦不属行政法规,故交易双方签订《框架协议》为当事人真实意思表示,应合法有效。第二,关于未履行或违背相关监管规定的信息披露义务,是否导致合同无效,需区分情况认定。如仅属于对常规信息披露义务的程序性违反,法院普遍持谨慎态度,认定不应导致合同无效。如涉及违反上市公司不得隐名代持股权等实质性披露义务,则法院可能基于此认定相关行为扰乱证券市场秩序损害交易安全与公共利益,继而认定合同无效。如"(202l)京01民终1765号"案中北京市第—中级人民法院认为股权变动引发的披露义务系事后披露而非事前报备或者审批,且披露要求系管理性规定,未按规定履行该义务可能产生的直接后果是披露义务人被证券监管机关处罚或因构成虚假陈述而向受损害的其他股东承担赔偿责任,未履行或者不当履行披露义务并不会直接导致合同无效。如"(2017)最高法民申2454号(2019)京民终1651号(2019)沪民终295号"等案中,最高人民法院、北京市高级人民法院上海市高级人民法院认为,相关股权转让协议中的代持股约定违反监管规定,该监管规定与法律的相关规定不矛盾,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,违反上述规定损害交易安全,相关合同应属于无效合同。第三如果《框架协议》将上市公司股东大会批准证监会注册或国资监管部门核准等明确列为协议生效条件则未完成相关程序的,《框架协议》未生效。综上,上市公司涉及的审批程序及信息披露义务等监管要求,在性质上多属部门规章或规范性文件范畴,此类规定通常不被纳入影响合同效力的"法律、行政法规"层级。但就并购重组交易争议风险防控而言建议即使在《框架协议》项下仍应考虑将股东大会批准、国资监管部门核准等关键程序明确约定为协议生效条件或未来本约合同签订时的附生效条件,并建立信息披露合规审查机制,特别防范涉及控制权变动、关联交易等重大事项的披露瑕疵避免后续监管处罚等法律风险。 8三、关于《框架协议》的违约后果则,即区分《框架协议》在构成磋商性文件预约合同本约合同的情况下,如何认定违反《框架协议》的法律后果,包括守约方是否能够要求违约方继续履行或强制缔约本约以及损害赔偿、违约金、定金的认定范围等且需兼顾考虑其在并购重组交易中的特殊性。继续履行交易各方均无权要求对多数观点认为,继续履行应以交易各方意思自治为前提,法院不宜直接作出继续履行强制缔约的判决。可要求违约方继续履行。损害赔偿失责任,赔偿范围以信赖利益损失为限。多数观点认为,除信赖利益损失外,赔偿范围可交易的成熟度,即考虑预约合同的内容的完备程度和订立本约合同的条件的成就程度两个要素,在本约合同的信赖利益与履行利益之间进行酌定。益损失与履行利益损失。违约金与定金除对违约金定金条款效力作出特殊约定外,违约金定金条款对交法院通常基于损失认定,结合合同履行情况、当确定是否酌减及酌减幅度;定金与违约金应择一适用,定金不足以弥补损失的,守约方可以继续请求赔偿。与预约合同在规范适仅在损失认定及违约金酌减尺度方面存在一定差异。(1)磋商性文件若《框架协议》构成磋商性文件",则交易各方缺乏受合同拘束的意思表示,尚未形成具有法律约束力的合同关系,仅基于诚实信用原则负有为缔结合同而进行善意磋商的前合同义务,任何一方均无权要求对方履行《框架协议》约定的合同义务,亦无强制缔约可能。司法实践中,在"(202l)最高法民申6242号""(2013)民一终字第107号""(2018)川民终66号"等案中裁判观点均认为,磋商性文件对当事人不具有拘束力,不能作为确定违约责任的依据,不能强制缔约。在"(2022)京02民终7583号"案中,裁判观点进一步明确,磋商性文件并未设定权利义务,如果强制双方当事人必须缔约,可能导致当事人的给付存在不平衡的情况 9(2)预约合同若《框架协议》构成预约合同"则交易各方已就合同基本条款达成合意,并约定在将来一定期限内订立本约合同。如一方违约导致本约合同无法订立,守约方能否要求继续履行,即强制缔结本约,实践中存在较大争议。《合同编通则解释》第八条第一款规定:c预约合同生效后,当事人一方不履行订立本约合同的义务对方请求其赔偿因此造成的损失的,人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿,当事人有约定的,按照约定;没有约定的人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。"最高人民法院关于该条的理解与适用认为,在将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下,不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济。2司法实践中,在"(2018)最高法民终66l号(2018)粤民终2423号(2021)云28民终874号(2020)粤17民终853号""(2020)苏04民终4971号"等案中裁判观点对强制缔约持否定态度认定继续履行应以双方意思自治为前提法院不宜直接作出继续履行强制缔约的判决。(3)本约合同本约合同的确立表明合同各方已在意思表示真实内容具体明确的前提下,形成了具有完全法律约束力的权利义务关系。在此法律状态下,除出现合同履行不能的法定情形外,守约方依法享有要求违约方继续履行主合同义务的请求权,该权利构成守约方实现合同目的的核心救济途径。(1)磋商性文件磋商性文件虽不具有与预约本约合同相同的法律约束力,但不意味着违反相关约定不用承担任何法律责任。根据《民法典》第五百条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(—)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。"当事人为缔结契约而接触磋商之际,已由一般普通关系进入特殊联系关系,相互之间建立了一种特殊的信赖关系,虽非以给付义务为内容,但依诚信原则,仍然产生了协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务,其性质及强度,超过一般侵权行为法上的注意义务,而与契约关系较为接近。3据此,交易双方均负有u先合同义务",如果一方违反导致对方信赖利益受损,且存在过错的,应当承担缔约过失责任针对缔约过失责任的赔偿范围,《九民纪要》第三十二条第2款规定:在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。用认为,合同不成立时有过错的一方承担的损害赔偿范围为信赖利益损失且信赖利益损失限于直接财产损失不能参照合同约定予以确定,亦不得超过履行利益。4 司法实践中,如"(2025)鄂01民终5071号"案中就案涉股权收购事宜,交易各方签订《备忘录》,该《备忘录》仅表达交易意向,难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容不符合预约合同的成立要件。裁判观点认为基于一方存在一定的缔约过错,其应向对方承担一定的赔偿责任,赔偿范围限于对方的信赖利益损失,通常包括缔约费用履约费用以及支出上述费用所失去的利息等。(2)预约合同针对违反预约合同的损害赔偿范围,实践中存在一定争议,主要存在按照本约合同的信赖利益与按照本约合同的履行利益计算赔偿额两种观点。对此,最高人民法院关于《合同编通则解释》第八条的理解与适用认为,应由法院根据交易的成熟度在本约合同的信赖利益与履行利益之间进行酌定。预约合同的内容越详尽,交易的成熟度就越高,当事人的信赖程度也越高,违约赔偿的数额也应该越高。对交易成熟度的认定,主要考虑预约合同的内容的完备程度和订立本约合同的条件的成就程度两个要素。5最高人民法院于2025年3月13日发布的法答网精选答问(第十七批)亦明确,允许法官在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额,该处损失通常包括:订立预约合同所支付的各项费用准备为签订本约合同所支付的费用已付款项的法定孳息提供担保造成的损失,以及能够提供证据予以证明的订约机会丧失的损失。6司法实践中,在"(2024)最高法民申6606号""(2018)粤民再7号""(2022)新02民终352号"等案中,裁判观点通常按照本约合同的信赖利益来计算违反预约合同的损害赔偿数额,在预约合同与本约合同赔偿范围的区分方面,认为违反预约合同的赔偿应当低于本约合同,具体赔偿范围的确定可视其接近本约合同的交易成熟度而确定。(3)本约合同关于违反本约合同的损害赔偿范围,根据《民法典》第五百八十四条之规定,违约损害赔偿应当包括守约方因违约行为所遭受的实际损失,以及在合同适当履行后本可获得的预期利益损失两部分。该赔偿范围须受可预见性规则之限制,即违约方仅需对订约时已预见或应当预见的因违约可能造成的损失承担赔偿责任。(1)磋商性文件鉴于磋商性文件尚未在当事人之间确立具有法律约束力的合同关系除非交易各方就违约金、定金条款效力作出特殊约定否则违约金定金条款对交易各方并无约束力。(2)预约合同就预约合同项下的违约金主张而言,司法实践通常予以支持。但需强调的是违约金与损害赔偿的适用应当遵循损害填平原则与禁止获利原则。一般而言,违约金条款与法定的违约损害赔偿责任具有替代关系,二者不可同时主张。但若损害赔偿与约定违约金指向不同利益,例如当事人主张的系信赖利益损失赔偿,而合同约定的违约金明确系针对迟延履行情形且指向履行利益损失的,鉴于二者在保护对象计算基础等方面存在区别,则应允许并行主张担保造成的损失。当然也可以根据具体情况考虑订约机会丧失的损失,但是应当提供证据予以证明。" 就预约合同情形下的违约金酌定问题,鉴于损失赔偿范围应当介于本约合同信赖利益与履行利益之间其赔偿标准相较于本约合同项下履行后可以获得的利益明显为低因此法院更倾向于认定预约合同约定的违约金数额过高并予以酌减。对此,法院通常基于《民法典》第五百八十五条、《合同编通则解释》第六十四条及第六十五条、《九民纪要》第五十条等规定,在综合考察实际损失的基础上结合合同履行情况、当事人过错程度等因素遵循公平原则和诚信原则确定是否酌减及酌减幅度。司法实践中,在"(2018)最高法民终66l号""(2020))1101民终11282号(2019)苏民终1085号"等案中,裁判观点认为应综合考虑包括实际投入、可得利益在内的损失情况、交易各方磋商情况等履约背景及对损失的可预见性等,对约定违约金进行酌减。另外,对于预约合同中的定金条款,根据《民法典》第五百八十六条第五百八十八条等规定,定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十,同时约定违约金定金条款的,应择一适用,适用定金条款后不足以弥补违约造成的损失时,受损方有权请求赔偿超出部分的损失。(3)本约合同就违约金与定金的规范适用而言,本约合同与预约合同并无本质区别,仅在损失认定及违约金酌减尺度方面存在一定差异。具体而言,本约合同的损失范围通常包含履行利益,即合同正常履行情形下的预期可得利益;预约合同的损失认定则聚焦于信赖利益,包括订立合同支出的合理费用机会成本等而鉴于预约合同中交易各方尚未就主要权利义务达成合意,履行利益客观上具有较大不确定性,此种情形下,司法机关在评判损失范围时往往采取更为谨慎的认定标准,相应地,在违约金酌减方面的裁量空间也更为宽裕。风险防范建议风险防范建议综合上述对《框架协议》的法律性质合同效力违约后果的分析,针对上市公司并购重组交易项下签署的《框架协议》,我们提出如下风险防范建议:第一,《框架协议》应对双方的真实意思表示进行明确清晰的表述将交易各方的商业考量转化为准确的法律语言。因《框架协议》一般为磋商早期签署,交易方对交易的设想和安排是否具备实施条件可能尚不确定,但为保护交易方权益,建议经达成一致但不具