重磅新规专栏：《劳动争议司法解释(二)》评析与解读系列之第17和19

终于，《劳动争议司法解释(二)》系列解读文章迎来收官之作。本文作为终章，将深入聚焦《劳动争议司法解释(二)》的第17条(“职业病健康检责任”)、第20条(“诉讼中的仲裁时效抗辩”)和第21条(“实施时间与溯及力”)的规范要义：第十七条一、条款释义《劳动争议司法解释(二)》第十七条规定的是职业病健康检查对解除劳动二、条文解读检查，《劳动合同法》第四十二条第(一)项2明确规定，在从但由于立法的谦抑性，《劳动合同法》第四十二条第(一)项的规定并非完动合同法》第四十二条第(一)项?1详见/wjw/spxw/201907/63712abc6001433699d92e02dd08caf.shtml李馨《劳动合同法》第四十二条第(一)项仅针对无过失性辞退和经济性裁员做了规定，但并未涉及《劳动合同法》第三十六条——协商一致解除劳动合同、第三十九条——过失性辞退、以及第四十四条劳动合同终止的情形，也并未明确离岗前职业健康检查开展的具体标准，如开展检查的主体、检查的方式、费用的承担等。为解决该等争议，《最高人民法院公报》在其刊载的(2015)沪二中民三(民)终字第962号案例中明确，在用人单位与劳动者协商一致解除的情况下，只要未在劳动者离岗前进行职业健康检查的，解除行为依旧无效；其后，《中华人民共和国职业病防治法》 (“《职业病防治法》”)第三十五条3进一步明确，在用人单位未对员工在其离岗前进行职业健康检查的，不得解除或终止与其订立的劳动合同；另外，《职业病防治法》第三十五条还强调了用人单位应当根据国务院卫生行政部门的规定进行离岗时的职业健康检查，经公开渠道检索，前述规定主要指的是国家卫生健康委员会出台《职业健康检查管理办法》以及《关于进一步规范职业健康检查和职业病诊断工作管理通知》两部规定，用人单位在组织员工离岗职业健康检查时，应当注意遵守前述两部规定的相关要求。但对于争议点3)中提及的非因用人单位过错，如劳动者自愿放弃，导致的未进行离岗时职业健康检查，用人单位与员工解除劳动合同是否有效的问题，目前暂无明确的相关法律法规的规定予以明确，司法实践中多倾向于认为在用人单位已尽通知义务的情况下，劳动者仍自愿放弃或拒绝进行职业健康检查的，劳动合同的解除不再受到《劳动合同法》第四十二条第(一)项的限制，用人单位可通过协商一致、过失性辞退等方式，与劳动者有效解除或终止劳动合同，持有类似裁审观点的案例包括(2021)粤03民终3304-3313、3315-3316号、(2019)京03民终15506号。本次出台的《劳动争议司法解释(二)》第十七条对上述争议点予以明确，主要体现在：(1)首先，《劳动争议司法解释(二)》第十七条与《职业病防治法》第三十五条保持一致思路，明确在一般情况下，用人单位未在劳动者离岗前，安排其进行职业健康检查的，双方解除劳动合同的行为无效，包括但不限于此前未在《劳动合同法》中包含的协商一致解除、过失性辞退以及劳动合同终止的情形；(2)其次，基于职业病与安全生产之间的紧密联系，《劳动争议司法解释(二)》第十七条明确用人单位开展离岗前职业健康检查的标准，包括国务院安全生产监督管理部门以及卫生行政部门的规定；(3)最后，考虑到用人单位对于未进行员工离岗前职业健康检查能够及时弥补过错，未造成员工健康权益被严重侵害或无过错，或非由于用人单位过错，如劳动者拒绝的原因导致未能开展离岗前职业健康检查的情况，《劳动争议司法解释(二)》第十七条明确，在一审法庭辩论终结前，用人单位组织进行职业健康检查并且经检查员工未患职业病的，或已经组织员工进行职业健康检查但员工无正当理由拒绝的，用人单位与员工解除劳动合同的行为仍然有效。综上所述，《劳动争议司法解释(二)》第十七条解决了《劳动合同法》第四十二条第(一)项在适用过程中存在的争议点，使得职业健康检查影响劳动合同效力的规定变得更加科学、合理，在充分保障劳动者的健康权益的同时，也创造性地平衡了维护用人单位自由经营和取得经济利益的需要，对于我国在劳动领域平衡员工和用人单位权益具有重要意义。3《职业病防治法》第三十五条：“……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同……"”用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。会保险费。第三款进而明确，用人单位补缴后，可以要求劳动者返还社会保险补偿。1.不缴社保的约定或承诺无效相应地，第十九条第三款明确用人单位补缴社保后，劳动者需返还社会保险补偿。鉴于补缴社保时用人单位和劳动者需各自承担所应缴的社保费，此处应返还的“补偿”,宜理解为劳动者税前工资所含的个人应缴的社保费以外有关名目的款项，实务中一般相当于用人单位应缴的社保费。该等安排符合民法上民事法律行为无效时恢复原状、返还财产或不当得利的原则，此前部分地方的裁判意见已明确支持用人单位要求劳动者返还“社保补贴”等名目的替代性付款5,第十九条第三款对此加以确认。2.入职同意不缴社保，辞职仍可索要经济补偿第十九条最值得关注的是，第二款支持劳动者在同意不缴社保后以用人单位未缴社保为由提出被迫辞职而索要经济补偿。对此，此前各地司法实践存在较大差异：·部分地方认为劳动者不愿意缴社保并承诺放弃，事后又以用人单位未缴社保为由提出被迫解除，有违诚信原则，未缴社保此时不可完全归责于用人单位，故不支持对经济补偿的请求6。·与此相反，部分地方认为劳动者即使曾同意甚至要求不缴社保，仍可以用人单位未缴社保为由提出被迫解除并请求经济补偿。·部分地方8进一步明确，劳动者反悔而要求用人单位补缴社保，用人单位未及时补缴的，支持劳动者提出被迫解除并请求经济补现《劳动争议司法解释(二)》第十九条第二款统一了有关裁判尺度，用人单位经劳动者同意不缴社保的，无论双方的主观意愿或过错、及时改正与否等情节，支持劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同并请求经济补偿。在本次一同发布的六个典型案例中，案例六属于《劳动争议司法解释(二)》第十九条规定的情形。在该案中，朱某与某保安公司约定不缴社保，而是将相关费用以补助形式直接发放给朱某。朱某以此为由解除劳动合同，提出某保安公司支付解除劳动合同经济补偿等请求。法院认为，缴社保是用人单位和劳动者的法定义务，除法律规定的事由外，不因双方约定而免除，双方有关不缴社保的约定无效；某保安公司未依法为朱某缴社保，朱某以此为由解除劳动合同，符合用人单位应当支付经济补偿的法定情形。该案例是对十九条所确认的司法尺度的示范性适用。5地方规定例如：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》(京高法发〔2024〕534号)第90条规定：“用人单位与劳动者约定，工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的，其效力如何认定?用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。劳动者主张未办社会保险损失赔偿的，可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。”第91条规定：“用人单位已向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的，用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱?如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的，用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。”《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(皖高法〔2015〕34号)第二十六条第二款规定：“用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的，人民法院不予支持。”。6地方规定例如：《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年12月)第十一条规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么?劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”《山东省高级人民法院审监三庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2023年3月)第二十八规定：“劳动者承诺自愿放弃用人单位为其缴纳社会保险费，事后以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同请求支付经济补偿金的应否支持。答：用人单位没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。但劳动者承诺自愿放弃用人单位为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费，事后又以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，有违诚实信用原则，应不予支持。”7地方规定例如：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》(京高法发〔2024〕534号)第72条规定：“劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持?依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”《湖北省审理劳动人事争议仲裁案件若干问题规范指引(一)》(鄂人社发〔2024〕7号)第十五条规定：“劳动者书面承诺不需要用人单位为其缴纳社会保险费，后又以未缴纳社会保险费为由主张经济补偿的，仲裁委员会予以支持。”《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要>的通知》(川高法〔2020〕39号)第16条规定：“用人单位以劳动者承诺放弃社会保险或者双方约定不缴纳社会保险为由，主张在解除或终止劳动合同时不支付经济补偿金的，不予支持。但因劳动者在其他单位名下缴纳社会保险导致用人单位无法缴纳社会保险的除外。”8地方规定例如：《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)(已废止，目前仍参照裁判)第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(皖高法〔2015〕34号)第二十六条第一款规定：“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。”此外，与《劳动争议司法解释(二)征求意见稿》相比，《劳动争议司法解释(二)》将该款中的“劳动者与用人单位约定不缴纳三、实操建议第二十条一、条款释义《劳动争议司法解释(二)》第二十条第一款对当事人提出仲裁时效抗辩的时间予以了明晰，同时规定了未在规定时间内提出仲裁(3)例外情形：《劳动争议司法解释(二)》第二十条第二款明确了未在法定时间内行使仲裁时效抗辩权对再审程序造成的不二、条文解读时效抗辩权是当事人享有的法定抗辩权之一，与诉讼时效一样，仲裁时效抗辩权的行使也应有法定的合理时间。本条规定系依据《民法典》第一百九十八条、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的相关规定，结合劳动争议“一裁两审”程序的特点作出，与此前最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第二十七条对仲裁时效抗辩的提出时间及相关后果的规定基本一致，亦契合了以往司法实践中的通行观点。9主张时效利益属于当事人的处分权，当事人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩的，应视为放弃时效利益，仲裁机构作出实体裁决后，当事人放弃时效利益的行为在诉讼阶段对其仍具有约束力。结合本条规定，关于劳动争议案件中仲裁抗辩的提出时间，需特别注意(1)本条第二款并未明确“当事人基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间”的例外情形是否同样适用于再审程序。但劳动争议作为特殊的民事争议，应当适用《民事诉讼法》的相关规定。依据《民事诉讼法》第二百一十一条第(一)项的规定，“当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”,人民法院应当再审。我们理解，当事人有新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的，应当属于“新的证据足以推翻原判决、裁定”的情形。因此，结合本条第二款规定，或可理解为：当事人未按照本条第一款规定在仲裁、一审、二审期间提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持；但如果其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的，则经审查后，具有被人民法院支持的可能性。上述观点仍有待司法实践进一步验证。(2)“新的证据”应当符合《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的相关规定。当事人就仲裁时效提交新的证据应当向人民法院说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院可能会不予采纳。根据《民事诉讼法》及其解释的相关规定，可以从以下三方面说明理由：a.证据在前一阶段审理结束前已经存在，因客观原因于前一阶段审理结束后才发现的；b.证据在前一阶段审理结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；C.证据在前一阶段审理结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。三、实操建议实务中，建议用人单位在签收劳动争议案件仲裁申请材料后，及时核查劳动者仲裁请求是否已过时效期间，并在仲裁阶段明确主张时效抗辩，必要时寻求专业人士的支持。若因信息缺失或客观障碍导致未能及时提出时效抗辩的，应当在后续诉讼中持续跟进案件材料的变化，关注是否存在可作为“新证据”主张的情形，并在法定期限内向法院说明迟延原因及证据来源，尽可能争取法院支持，以免因错过抗辩提出的期限而导致权利落空。9如(2025)京0106民初15994号、(2025)沪0120民初1911号、(2023)京0115民初21960号、(2023)京民申2593号、(2023)沪01民终15680号、(2024)粤01民终19147号等。本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。《劳动争议司法解释(二)》第二十一条第一款及第三款规定了《劳动争议司法解释(二)》的施行时间以及新旧司法解释适用问题。遵循“新法优于旧法”的原则，第二款明确，最高法此前发布的司法解释——主要是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(简称“《劳动争议司法解释(一)》”),与《劳动争议司法解释(二)》不一致之处，以《劳动争议司法解释(二)》为准。另外，第二款特别废止了《劳动争议司法解释(一)》第三十二第一款，该款规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”换言之，用人单位与已经享受养老保险待遇或者领取退休金(简称“享受退休待遇”)的人员之间不排除成立劳动关系。1.已享有退休待遇人员就业不再一律按劳务关系处理《劳动争议司法解释(二)》第二十一条最受关注之处，是第二款废止了已享受退休待遇的人员就业按劳务关系处理的司法标准。此前，最高法在入库案例“乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案”(入库编号：2023-16-2-186-001)的裁判要旨中确认“对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系，……劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，就不能适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以劳动者享受基本养老保险待遇时为劳动合同终止的条件，此时，劳动者与用人单位形成的劳动关系。”按此，达到法定退休年龄后未享受退休待遇的人员就业仍可能成立劳动关系。现依据《劳动争议司法解释(二)》第二十一条，已享受退休待遇的人员就业也可能成立劳动关系。此外，2025年7月31日公开的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定(公开征求意见稿)》规定达到法定退休年龄的人员，无论是否已享受退休待遇，均适用该规定