房地产开发建设项目施工招标环节的风险防范

1、房地产开发建设项目施工招标环节的风险防范建设工程施工合同是建设工程的主要合同，既是发包人(房地产开发者)和承包人之间建立、变更、终止民事权利义务关系的合同，也是工程建设质量管理、进度管理、投资管理的主要依据。 当事人的意思自治团体应该是其遵循的民法的基本原则之一。但商品住宅(包括经济适用住宅)是关系到社会公共利益、公共安全的公共事业项目，根据中华人民共和国招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定和工程建设项目施工招标投标办法，施工个别合同的估价在200万元以上或不到200万元，项目总投资额在3000万元以上本文拟从房地产开发建设项目施工招标的意义和法律依据、施工招标中的风险分析、施工招标

2、中的风险防范等方面对此进行初步探讨。一、施工招标的意义和法律依据招标在一定范围内公开货物、工程或者服务购买的条件和要求，邀请大量招标人招标，按照规定的程序选择客户的市场交易行为。 招标投标法的立法目的之一是规范招标活动，二是提高经济效益，保证项目质量，三是维护国家利益、社会公共利益和招标人的合法利益。房地产开发建设项目施工招标管理的法律法规很多，其中招标投标法是招标领域的基本法律。 相关法律规范有民法通则、合同法、担保法、建筑法等关于工程类招标投标的主要规定有建设工程质量管理条例 (国务院命令第279号)、建设工程安全生产管理条例 (国务院命令第393号)、建筑工程施工许可管理办法 (建设部命

3、令第91号)、工程建设项目施工招标投标办法 (国家在作为标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定 (国家发改命令第56号)、房屋建筑和市政基础设施施工工程施工招标投标管理办法 (建设部命令第89号)、关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见 采用工程建设项目招标范围和规模标准规定、工程建设项目自行招标试行办法 (国家计划委令第29号)等的工程量清单计价方式时，请遵循招标公告发行制度暂行办法 (GB50500-2008 )。二、施工招标的风险识别与分析招标投标最显着的特征是招标投标活动具有严格的程序。 根据关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知

4、，招标投标程序主要包括招标、招标、招标开始、审查、中标和签订合同六个环节。房地产开发建设项目施工招标环节主要存在法律风险、道德风险、招标文件编制风险、评价和中标风险、合同风险、中标人交易风险等。(一)法律风险与招标投标活动有关的法律法规很多，违反相关法律法规和规定的，年轻人被限期纠正，被处以一定金额罚款的重者，可能被无效招标程序整体，建设行政主管部门的行政处分的情节严重的，有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任等相应的法律(2)道德风险所谓招标人的道德风险，主要是指招标过程中，由于人为的责任和道德素质问题，导致受贿、徇私情、背叛等招标不利或失败的风险。投标人的道德风险包括投标人互相勾结投标

5、、与投标人勾结投标、投标人想向投标人和审查委员会成员行贿中标、投标人以别人的名义投标、用其他方法虚假地骗取中标等。中标者的道德风险，投标人以低价格中标时，表面上根据设计图纸规定的质量要求进行施工，但实际上由于其报价低于企业的生产成本，有可能通过盗窃材料标准、降低设计标准、减少必要的施工组织措施投入等手段降低成本，最终(3)制作招标文件的风险招标活动中的招标、招标、招标、审查、中标、合同等六步曲，每一步都与招标文件密切相关，招标文件的制作可以说是招标投标活动的关键。在招标阶段，招标文件向招标人提交，提供制作招标文件所需的资料，在作为报告招标依据的规则、标准、方法和程序等内容的书面文件的招标阶段，

6、只有实质响应招标文件的招标才是有效招标，否则就废弃了审查委员会按照招标文件确定的审查标准和方法，对进入招标手续的招标文件进行系统审查的中标前后，招标人与招标人就招标价格、招标方案等实质内容签订不可谈判的工程施工合同的情况下，招标双方在不改变招标实质内容的条件下因此，招标文件制作的质量直接影响招标的质量和成败。(4)评价和中标风险建筑工程采用招标用图纸资料全部完成后才批量招标的传统项目管理模式，由工程总承包机构承担建设管理工作的大部分或全部。 从理论上说，虽然“边设计边施工”和设计上留下尾巴，避免了给项目管理带来的风险，但是前期的准备不足、项目的不确定性、项目的复杂性、评价过程中主要客观因素确定

7、的中标者的不合适等，有可能导致项目建设风险。(五)合同风险根据施工合同的种类不同，投标人面临的合同风险也不同。 无论采用总价格合同，工程量清单计价和费率方式计价，投标人如果采用面对工程变更引起合同价格调整风险和市场物价变动过大风险的单价合同，前期准备不足，招标使用的工程量清单报价不正确，需要调整图纸和工程内容和数量如果采用成本管理风险和合同交易纠纷可能发生的成本和报酬合同，承包商的报酬与工程成本成比例，因此承包商缺乏降低成本的动力，投标人必须承担项目中实际发生的全部费用。另外，还可能引起合同条款的遗漏、表现错误、合同类型的选择错误、材料设备的型号和质量标准的约定不明确、检查步骤和标准的约定不明

8、确、暂定评价决定步骤和方式的约定不明确、合同变更步骤的约定不明确、索赔管理不充分等合同纠纷。(六)中标人的交易风险正如道德风险中所提到的，中标者以不正当手段中标时，或者很多因素选择的不是适当的中标者时，可能会因中标者的资质、管理、经验、机械、财务等原因而导致交易困难或无法进行交易。三、施工招标的风险防范根据评标委员会和评标方法暂行规定 (九部委员会56号命令)，两人评标专家和评标专家库管理暂行办法从2008年5月1日开始实施，将行业标准施工招标文件不应该修改的建设工程工程量清单计价规范中的“申请人须知”、“资格审查方法”及招标投标法中的“投标人须知”、“审查方法”和“共同合同条件”列为其中“专

9、用合同条款”可以补充、细分“共同合同条款”，但不可与“共同合同条款”的强制规定相矛盾。招标文件包括招标公告(或招标邀请函)、招标人注意事项、审查方法、合同条款和格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、招标文件格式、招标人注意事项前附表规定的其他资料等。招标文件中招标人必须作出实质应对的所有内容，包括招标范围、工期、招标有效期、质量要求、技术标准和要求、价格调整等，不得使用具体、明确、无争论、原则、模糊、暧昧的语言。本文重点探讨招标文件中作为审查委员会审查依据的工程审查方法、采用单价合同时具有合同约束力的工程量清单、构成合同文件组成部分的合同专用条款等。(1)工程评定方法审查方法包括审查要素、标

10、准和审查方法、程序等，审查委员会根据审查方法和标准审查投标文件，得出审查结论推荐中标候选人，或根据投标人的认可直接确定中标人。为了确保适当的中标人，避免或减少评价和中标风险，特别是为了降低低价格中标风险，建议选择综合评价法，根据工程量清单设定投标标准。 对工程质量的要求按国家、行业公布的建设工程质量检验标准填写，结合招标工程项目的特征合理设定审查要素的权重和标准，做详细、具体规定，不仅要以“获得质量奖”为标准，而且要以投标价格最低为标准选择承包商， 主要要考虑业绩和信用、施工管理能力、施工组织设计和投标报价等四个方面，以百分比评分。(2)工程量清单工程量清单是反映建设工程部门各项目工程建设项目

11、、措施项目、其他项目、费用项目和税金项目的名称、规格和相应数量的清单，是工程估价的基础，也是招标投标报价、工程量计算、工程量支付、合同价款的审定和调整、竣工结算和工程索赔处理的依据之一。制定工程量清单，必须注意以下事项。 一是内容形式规范统一；二是数量必须准确；三是信息必须完全准确；四、投标报价的要求必须条理清楚，投标人的注意事项、工程量清单、设计图、合同条款、技术标准和要求一致，互相(三)合同条件招标活动的最终目的是签订合同。 根据标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定第46条的规定，投标人和中标人应当用投标文件和中标人的投标文件签订合同，不得签订脱离合同实质内容的其他协议。 为

12、了避免合同风险，建议将一些重要内容作为实质内容在招标文件的合同条款中进行详细说明。施工合同主要由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。 其中“共同合同条款”应该全文引用，不可修改的“专用合同条款”是“通用合同条款”的编号和内容，根据需要进行补充和修改，但不可抵触“通用合同条款”的强制规定两者不一致时，专用条款的解释优于通用条款。 因此，建议对专用条款进行以下修改和补充：1 .合同文件的顺序共同条款1.4允许专用合同条款另外约定。 建议将合同文件的顺序调整为合同协议、专用合同条款、共同合同条款、投标文件、图纸、技术标准和要求、中标通知书、招标单和招标单附录、标价工程量清单、中标人的投标文件、其他

13、合同文件等。 这样发生纠纷时，可以避免因审查对方文件而带来的风险。2、图纸和承包人文件为了避免前期准备不足带来的风险，补充共同条款1.6，增加发包人提供图纸集，建议相关个别工程在开始施工的15日前提交。 发包人提供的文件见附件清单。图纸修改的发行期限是相关的个别工程开始施工的7天前。 图纸的修改涉及合同的实质变更的，必须在监理人发行前得到订货人的批准。3、监理人提案3.1条将监理人的职责和权力修正为“监理人在行使可能涉及合同实质性变更的指示前，必须事先得到发包人的批准”。 包括但不限于：根据通用条款第4.3条，同意分包本工程的一部分非主体和非重要单位的工程部分审查批准技术规范(规格)和设计变更

14、通用条款第11条、第12条为开工令， 公布暂停令或重新开始令决定共同条款第11.3条及第11.5条中的工程延期根据共同条款第15条的变更指令确定共同条款第16条中发生的费用增加额确定共同条款第23条中的索赔额等。4、转包4.3条补充分包，详细说明允许分包的范围、要求和资质条件，规定发包人未经书面同意，承包人不得分包。5、材料和工程设备5.1条建议补充承包人提供的材料和工程设备，对材料的规格、等级、质量要求、材料检查等作出详细、具体的规定。六、进度计划承包人制定施工方案的内容包括施工配置、施工方案、施工进度计划、资源供给计划、技术组织措施、实施的难点和对策等。承包人应在接受图纸审查后7天内按监理

15、方要求份数向监理工程师提交符合要求的标准文件，每月25日按监理方规定份数提交下个月的工程进度计划。同时，规定监理方批准前得到发包人的书面同意。7、工程质量对13.1进行补充和完善，对工程质量要求作出详细、具体的规定。 特别对地基和基础工程、水电工程、主体结构工程、防水工程等材料、施工技术、质量要求、检查标准和程序、痕迹管理等进行了具体规定。同时，制定上述项目的检查标准。 包括各项检查内容、评价标准、权重及一票拒绝条件等。前一工程未达到个别工程检查标准的，建议不要进入下一工程。8 .变更对通用条款15进行补充和完善，规定监理人在发出变更指示前，得到订货人的书面批准。 同时，变更评价规定了双方协商

16、确定。修改并完善通用条款15.8.3，约定决定适用临时评价的材料、工程设备和专业工程实际价格的程序和方式，根据实际价格和临时评价之间的差额(包括对应差额的税金等费用)决定或调整合同价格。九、支付一般来说，不建议提供工程预付款和预备费。 提供预付款时，预付款金额控制在30%以内，要求承包人提供开户银行的保证书，而不是按照工程进度分期付款。工程进度款每月支付一次。 承包人在下个月5日前向发包人提交监理工程师和发包人验证的当月工程量报告书和工程款账单，发包人在10天内审查支付。 承包人原因延误的，支付时间相应顺延。 每月进度款按上述检验定额的70%支付(不含变更部分)，工程款全部以银行汇款形式支付。 在工程竣工验收使用后30天内，支付合同价款70%的竣工决算书提交给会计师事务所或审计机构后30天内，以审查价格支付90%。预约10%作为工程质量保证金，在工程缺陷责任期满后支付。十、工程保险根据承包方式的不同，在专用条款20.1中明确规定。另外，承包人在开工前必须投保(购买)第三方责任保险，保险期限为缺陷责任期限届满30天后。十一、违反合同根据第二十二条，约定一定金额或比例的违约金，并对违约金的计算作详细规定。条款11.5承包人工