2018年一级建造师《建设工程法律及相关知识》讲义--第八章

1、第八章工程纠纷解决法制度1Z建设项目争端的主要类型和法律解决方案1.法律纠纷的类型民事纠纷：平等主体之间的个人和财产权纠纷行政争议：行政机关之间或行政机关与公民、法人和其他组织之间的行政行为引起的争议刑事纠纷：犯罪引起的纠纷建设项目争议的主要类型(两大类别)2.1民事纠纷分类关于财产关系的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等人身关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等建筑领域的主要民事纠纷类型(两类):合同纠纷、侵权纠纷2.2行政纠纷行政行为的特点行政行为是执行法律的行为(必须有法律依据)行政行为有一定的自由裁量权行政主体在进行行政行为时有单方面的意志，因此在行政上不必与对方协商或得到同意行政行

2、为作为国家强制力的保障而执行行政行为以无薪为原则，排除收费容易引起行政纠纷的特定行政行为：行政许可、行政处罚、行政补偿、行政裁决对行政行为特点的陈述是正确的。2.a .行政行为是自愿的。b .行政行为的执行是单向的3.c .行政行为不自由裁量权。d .行政行为不属于执法答案：b分析：P3303.民事纠纷的法律解决(四种纠纷审查机制)3.1和解只要最终判决没有生效，或仲裁判决没有作出，就可以在任何阶段和解通过和解达成的协议没有强制力，但可以要求对方承担违约责任3.2调整我国包括国民调整、行政调整、仲裁调整、司法调整、产业调整和专业机构调整3.3仲裁仲裁法的适用范围范围仅限于民事和商业仲裁。劳动争

3、议仲裁按照劳动法或劳动合同法执行。行政机关处理的行政纠纷不能调解3.4诉讼诉讼参与人(第6类):原告、被告、第三方、证人、鉴定人、调查员民事诉讼的基本特征：公共权力、程序、义务4.行政纠纷的法律解决(二)4.1行政复议行政复议的基本特征行政复议的提出必须是被认为是行政部门行使职权的行为侵害自己合法权益的主体当事人提出行政复议，必须是行政机关已经做出行政决定后(复议是处罚是否适当，不是争端的解决)当事人不得不不服行政机关的行政决定，向法律上具有行政复议权限的行政机关申请复议行政复议以书面审查为主，以非调解为原则，一旦得出行政复议结论，即具有法律效力，当事人不服的话，一般可以向法院提起诉讼4.2行

4、政诉讼概念行政诉讼是公民、法人或其他组织依法要求对行政机关特定行政行为的合法性进行审查，并依法审判的法律制度(民事机关)行政复议与行政诉讼的关系一般当事人可以自主选择行政复议申请或行政诉讼提出如果选择行政再审，当事人不服行政再审的决定，一般可以再审(预审、后诉讼)但是，规定行政复议申请必须先行的法规除外1Z民事诉讼制度1.民事诉讼管辖权1.1管辖权概念和分类概念民事诉讼中的管辖权意味着各级法院和同级法院之间受理初审民事案件的分工和权限1.3地理管辖权一般地区管辖权原告应根据被告的原则，将被告的住所作为决定管辖权的标准被告对公民诉讼的居住地点与正常居住地点不一致，受常市居住地点法院管辖市民的居住

5、地是指市民的户籍所在地频繁的居住地是指市民离开居住地起诉时连续居住了一年(不包括诊疗)的地方对于法人或其他组织，被告指定法人或组织的主要营业场所所在地或主要营业场所特别地区管辖(9种，与建筑领域密切相关的是合同纠纷引起的诉讼)合同争议管辖权的一般规定：被告人居住、合同履行处关于合同履行地当事人在合同中未明确约定履行地点的情况下，将约定的收货地点用作履行合同的地点建设合同纠纷以建设行为为合同履行地合同争议的合同管辖权制度(可选择5个管辖区):被告居住的土地、合同履行地、合同签字地、原告居住的地点、目的地所在的地点专属管辖权(特定法院管辖权，只提到三者之一)房地产纠纷引起的诉讼：房地产所在地法院的

6、管辖建设合同纠纷不是专属管辖，属于合同纠纷的地理管辖，也可以适用于合同的合同管辖。5个中的1个1.5管辖权异议当事人向法院提出了对案件没有管辖权的主张当事人对管辖权提出异议时，应在提交辩论期间提交，并接受法院的审查法院必须在收到异议之日起15天内作出决定民事诉讼当事人和代理人当事人(四类)原告、被告、共同诉讼、第三方诉讼代理人委托诉讼代理人可以是律师或当事人的近亲、社会团体或个人两类主要事项不能代理全权承认、放弃、变更诉讼请求、反诉、上诉民事诉讼的证据证明文件(如电子邮件)、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、感情结论、调查成绩单3.2证据的保存申请保存证据在诉讼中，申请不能在证明期限到期之

7、前7天。要在仲裁中申请，必须向基层人民法院提交证据执行证据保存扣押、扣押、拍照、录音、录像、复制、识别、调查、制作成绩单3.3证据的适用(第4阶段歌曲：证明、证据交换、证据、认证)证明期限证明期限可以由当事人协商，法院规定的通常不是30天交换证据诉讼答辩期满后，在开庭前，双方相互明示了拥有该证据的全部过程。证据交换日证明期满不能作为确定事件事实的依据对为了和解或调整而做出妥协的事实的承认在诉讼中不能作为对他不利的证据侵犯或非法取得他人合法权益的证据不能单独作为确定事件事实的依据与年龄和智力不相上下的非成人证词与当事人或其代理人有利害关系的目击者的证词有可疑的视听资料原件、与原件无法比较的复印件

8、和复印件没有出庭作证的正当理由的证人证言当事人对自己的主张只能陈述本人，不能提出其他相关证据(对方当事人承认的除外)对多个证据相同事实的证据力承认原则国家机关、社会团体职权制作的公文的证明力一般大于其他证明文件物证、文件、鉴定结论、检查成绩单或公证、注册证明比其他证明文件、视听资料、目击者的证词具有更高的实证力对亲属或其他关系密切的当事人有利的证言，通常比其他见证人的证言少4.民事诉讼时效4.1行为限制的含义概念权利人在法定期限内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护的权利超出时效的处理权利人的胜诉权消失(但实体权仍然存在)物理权利存在的意义当事人自愿履行，不受时效限制不支持义务人履行义务后以超

9、过公诉时效为由反悔。不适用于4.2点效果(焦点)存款本金和利息索赔支付将国债、金融债券作为中国境内非特定对象发行的公司债券本金权利要求根据投资关系支付投资索赔依法不适用行为限制规定的其他索赔4.4行动时效期间的开始一般规定是在当事人知道或需要知道权利受到侵犯的情况下计算的以下情况被认定为当事人之一同意履行义务(5种情况)阶段性履行承诺部分履行承诺提供担保 9632；延期履行请求制定债务清算计划核心困难行动限制的其他规定经确认，对连带债权人之一发生时效中断效力的原因，对其他连带债务人也发生中断债权转让、债权转让通知书到达债务之日起，公诉时效中断5.民事诉讼的一审程序(分为一审、二审、审判监督程序

10、)5.1法规分为一般程序和摘要程序一般程序必须在6个月内终止。需要延期，经我们院长批准，可以延长6个月。进一步延期，申请上级法院批准5.2起诉和接受起诉条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、组织有明确的被告具体的诉讼请求、事实和理由(注意起诉时不需要完整的证据)法院民事诉讼受理范围和管辖权5.3接待接受法院在收到请愿书7天内裁定是否接受将起诉书副本转发给被告(6种转交方式，法院在受理案件之日起5天内将起诉书副本转发给被告)亲自送达留成交付：如果收款人拒绝签字，诉讼文件可以依法置于收款人的所在地委托服务：委托其他法院将法律文件提交给送达者邮递员：法院以送货方式邮寄。宋：送达者是军人，被监禁

11、的人，重新教育的人，由那个单位送去传送公告：发布公告，视为送达二审程序上诉期间判决，判决交付之日起15天内；判决，判决送达日起10天内处理第二个实例(1)维持原判，(2)依法判决，(3)因事实不明而撤回原审，提交原审法院重审事实或彻底调查，(4)违反法定程序，撤回原判，再审第二个事例的效果二审判决是最终判决，有执行，可以执行为了再审而发回原审法院的原审法院按照一审程序进行，如果当事人不服，也可以上诉审判监督程序(再审)再审(三类)，法院内部，当事人申请，检察机关抗议7.2法院复审程序法院复审的条件(两种情况)本法院院长判决，如果发现判决指示有误，应停止原判决或判决执行上级法院发现下级法院的判决

12、有误，有权审判下级法院或指示下级法院审查，并停止执行原判7.3当事人申请的复审 当事人提出的复审规定，可以向上一级向法院提出请求，但不会停止判决和执行判决当事人申请再审的条件(记录两个特殊情况即可)对案件审理所需证据，当事人因客观原因不能自行收集，以书面申请法院调查收集，法院没有调查收集的内容没有传票就缺席判决当事人申请再审的时机判决，判决的法律效力发生后2年内提交2年后做出原判决的法律工具将被撤回，或者在审判有严重问题的人知道或应该知道的日期起3个月内提交8.民事诉讼执行8.4实施措施报告财产情况一般规定执行人应当自收到现行及执行通知之日起一年前报告财产情况。财产变动自变动之日起10天内向法

13、院补充报告的财产内容收入、银行存款、现金、有价证券土地使用权、住房和其他房地产/运输工具、机械设备、产品、原材料等动产债券、股权、投资权益、基金、知识产权等财产权利1Z仲裁系统申请和接受仲裁仲裁申请条件具有仲裁协议。具体的仲裁请求和事实，理由(不需要证据完备)。属于仲裁委员会的允许范围申请方法提交仲裁申请、仲裁协议和副本仲裁申请的内容当事人的情况仲裁请求和根据事实、理由证据和证据来源、证人姓名和住所2.2接受仲裁审查和接受仲裁委员会将接受仲裁申请，并在5天内决定是否接受将仲裁规则和仲裁员名册发送给双方被请求人在规定的期限内提交答辩书，没有提交答辩书的人不影响仲裁进行保存财产和保存证据当事人向仲

14、裁委员会提交书面申请仲裁委员会将申请转发给申请人所在地或其财产所在地及证据所在地的管辖法院作出裁决仲裁听证会和裁决3.2听证会和裁决修订形式必须修订审理，当事人可以约定不开庭为了保护当事人的商业秘密和商业信用，仲裁不能公开进行，当事人协议可以公开公开进行。但涉及国家机密的情况除外4.2撤回申请的法定原因没有仲裁协议的裁决的事项不在仲裁协议的范围内，或者仲裁委员会无权进行仲裁仲裁法庭的组成或仲裁程序违反了法定程序判决的依据是伪造的对方当事人隐瞒了足以影响公正判决的证据仲裁员调解案件时，会受贿、徇私舞弊、枉然4.3撤销仲裁裁决的法律后果仲裁裁决撤销后，双方可以在仲裁协议中重新达成协议，也可以向法院

15、起诉(有复审或审判的选择)1Z协调、和解制度和争议审查1.我国调整的主要方法人民调解、行政调整、仲裁调整、法院调整、专门机关调整8.2我国的争议审查规定(规定了标准施工招标文件的一般合同条件的争议解决部分)计划(2 28日，2日，14日)当事人之间的纠纷在提交仲裁或诉讼之前，可以申请审查由专家组成的审查组承包商和承包商应在开工后28天内或争议发生后协商建立争议审查小组争议审查组由合同管理和工程实践经验专家组成关于民事和解的2017年真相。正确的是。A.当事人达成协议，正在进行的诉讼程序自行终止。b .协议合同执行。c .和解可以与仲裁、诉讼程序相结合。和解只能发生在诉讼或仲裁程序中回答 c分析：教材P331。1Z行政复议和行政诉讼制度行政复议行政诉讼审查对象具体抽象行政行为仅对特定行政行为进行审查审查性格审