法官说法被申请人提供担保时,应变更保全标的物还是解除财产保全？

1、.法官说法被申请人提供担保时,应变更保全标的物还是解除财产保全？ 重变更保全标的物与解除财产保全之辨作者：余文唐余文唐法官是福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者本文由作者赐稿刊发|未经许可严禁转载民诉法第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”而民诉法新司解第一百六十六条并未将被申请人提供担保明确作为应当解除保全的情形之一，而是在第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”由此，司法实践

2、中不乏以民诉法新司解第一百六十七条架空民诉法第一百零四条的现象，导致民诉法第一百零四条成为摆设。那么，变更保全标的物与解除财产保全究竟是一种什么样的关系？司法实践中对于该两者到底应当如何正确理解和适用？这是摆在民事法官面前亟待解决的现实课题。尤其是在当前经济下行压力持续加大的严峻形势下，此等问题的正确解决岂止于司法方面的意义。 一、理解变更保全标的物司解规定与解除财产保全法律规定的基本原则 欲理顺民诉法第一百零四条规定与民诉法新司解第一百六十七条规定的关系，首先需要明确民诉法新司解的制定原则。最高法院杜万华专委在民诉法新司解新闻发布会上指出四个坚持，即“坚持依法原则”、“坚持统一性与灵活性相结

3、合的原则”、“坚持问题导向，突出重点的原则”、“坚持注重听取意见、汇集多方智慧的原则”。其中第一、三原则，对于本文论旨来说尤为重要。司法解释本来就是对法律的解释，因此解释必须坚持依法原则，必须符合法律的文面规定、立法目的和精神，这是法治的基本要求。另一方面，司法解释的目的在于服务司法实践，因此必须针对司法实践急迫需要即重点问题进行司法解释，这是司法解释的功利性要求。其他两个原则只是方法上的要求，其意义主要在于保证前述两个原则更加圆满地贯彻与落实。 二、变更保全标的物司解规定并非对解除财产保全法律规定的解释结果 现在回过头来比较民诉法第一百零四条规定与民诉法新司解第一百六十七条规定，看看两者的关

4、系究竟是怎样的。根据民诉法第一百零四条的规定，被申请人也即被保全人一旦依法提供担保就应当解除财产保全，而且这里的担保还包括担保法规定的人保和物保（或称财保）。而按照民诉法新司解第一百六十七条规定，被保全人提供的担保不仅要求等值还必须是物保且有利执行，即使如此还只是“可以”变更保全标的物而不是“应当”解除财产保全。可见，民诉法与民诉法新司解的该两条规定，不论在规定名称、适用条件还是裁定的决定因素上都是不同的。如果将民诉法新司解第一百六十七条看作是对民诉法第一百零四条的解释，那么这一司法解释就违背了依法原则，这无异于宣称该司法解释是违法而无效的。 三、变更保全标的物司解规定应是对解除财产保全法律规

5、定的有益补充 其实，民诉法新司解第一百六十七条关于变更保全标的物的规定，是最高法院创设的新制度。从解释学角度上说，创设变更保全标的物制度属于漏洞填补。这种漏洞填补是根据司法实践的急迫需要、财产保全的立法目和解除财产保全的立法精神而进行的。财产保全的目的主要是为了防止使判决难以执行；解除财产保全则侧重于被保全人的合法权益的保障。而这两者都是双刃剑：保全有利于保障申请人的合法权益却可能造成被保全人合法权益的损害，解除则有利于保障被保全人的合法权益却可能对申请人合法权益造成损害。变更保全标的物制度，则是以问题为导向又在依法原则下经过权衡利弊而创设。它既保留保全从而保障申请人的合法权益，又置换出被保全

6、人急需的保全标的物从而保障其合法权益。可见，这是解除财产保全规定的有益补充。 四、适用变更保全标的物司解规定与解除财产保全法律规定的程序关系 既然如此，那么两者在适用程序上的关系又是怎样的呢？根据民诉法第一百零四条规定，只要被保全人申请解除财产保全并提供足额的物保或合格的人保，作出保全裁定的法院就应当裁定解除财产保全。这种对原来保全的解除是法律明确规定的，依法是“应当”的而不存在可不可以的问题。这是一个方面。另一方面，按照民诉法新司解第一百六十七条的规定，在被保全人提供等值物保且有利于执行的情形下，作出财产保全裁定的法院也可以根据案件的具体情形，裁定变更保全标的物。也就是以被保全人提供的有利于

7、执行的物保，置换出原被保全的标的物。在这里，实质上先后存在解除原财产保全和保全被保全人提供的担保财产两个程序，只是为简便和效率计直接以“变更”的形式出现罢了。而且，变更裁定不以另行提起变更申请为必要。 五、适用变更保全标的物司解规定与解除财产保全法律规定的司法担当 司法实践中，有的法院以未经保全申请人同意为由，拒绝接受或裁定驳回被保全人解除保全或变更保全标的物的申请。这种做法虽有“执行难”压力的苦衷，然而却明显是法外提高解除财产保全或变更保全标的物的门槛。从权力属性而言，依照法定条件裁定解除财产保全或变更保全标的物是一种适用法律的过程，而适用法律是法院的专断权力。尽管在解除或变更裁定作出之前，

8、或许有听取保全申请人意见的必要，但是这绝不是将专断的司法权让渡给保全申请人而由其行使可否作出解除或变更裁定的决定权。何况就变更保全标的物来说不利方是被保全人而非保全申请人，因为本来被保全人只要依法提供担保就能够解除财产保全而无须以担保物充当新的保全物。基此，法院应有依法行使职权的司法担当，尤其是涉及企业资金保全的解除或变司法实践中，有的法院以未经保全申请人同意为由，拒绝接受或裁定驳回被保全人解除保全或变更保全标的物的申请。这种做法虽有“执行难”压力的苦衷，然而却明显是法外提高解除财产保全或变更保全标的物的门槛。从权力属性而言，依照法定条件裁定解除财产保全或变更保全标的物是一种适用法律的过程，而适用法律是法院的专断权力。尽管在解除或变更裁定作出之前，或许有听取保全申请人意见的必要，但是这绝不是将专断的司法权让渡给保全申请人而由其行使可否作出解除或变更裁定的决定