民事权利的取得

1、 第五章 民事权利的取得民事权利可以基于三个原因取得，它们分别是：自然事实、行为和法律的直接规定。行为是指人有意识的身体动作，分为合法行为和非法行为，前者又被分为法律行为、事实行为和准法律行为（见第七章），这里的行为取得主要是指合法行为的取得。基于自然事实的取得一般为原始取得，基于行为的取得既可以为原始取得，也可以为继受取得；基于法律直接规定的取得同样如此。原始取得是指不以他人的权利或意思为依据而取得权利的情形，而是通过事实行为或者法律的直接规定取得物权的方式。其中包含两种情形：（1）不存在原来的权利人，比如建造取得和先占取得；（2）存在原来的权利人，但是并不依据他的意思取得权利，比如先占的相

2、关规定。继受取得又称为传来取得，是指根据原来的权利人的意思通过法律行为的方式而取得权利。又分为创设取得和移转取得。前者是指在自己的所有物上为他人设定他物权；移转的继受取得是指物权人将自己的物权通过一定的法律行为移转给他人（比如通过履行买卖合同而取得所有权）。简言之，原始取得是指权利从一开始就属于权利人，而不是从他人那里继受过来的。继受取得则是指从前权利人那里通过继受方式取得其权利。 第一节 人格权的取得人格权是基于出生这一自然事实而以原始取得的方式获得的。而且，人格权不能基于某种行为取得。同时，如果考虑到现代法律伦理价值中不可或缺的对个人的尊重和保护，法律实证主义尽管可能影响到人格权的内容（见

3、第四章），但不能影响到人格权的取得。因此，自然人的人格权并不会基于法律规定而取得，相反，是基于他之所以为人而取得，即人一出生便自然会享有人格权。法人享有怎样（与自然人同等意义）的人格权取决于对其本质的认识，法人是否能享有人格权也是如此。如果严格遵循法人真实人格说，则他将与自然人处于一样的地位。相反，如果遵循拟制说，则法人的成立当然不能类比于自然人的“出生”，它能否具有人格权都是有疑问的。在实践中，法人也是基于其目的（经营），而享有部分所谓的人格权（比如商誉），这样，法人人格权的取得更像是基于法律的规定，而非某种“事实”。当然，一旦法律做出了规定，则其取得方式便为原始取得。 第二节 物权的取得物

4、权的取得既可以源于自然事实，也可以源于行为或法律的直接规定。因此，它既可以通过原始取得的方式、也可以通过继受取得的方式取得。一、基于自然事实的取得物权可以基于自然事实而取得。比如，一只野生动物自然死亡于甲的土地上，该野生动物便归甲所有。但是，假如该动物属于乙，则在此种情形下，甲不能取得。再比如，一粒树种因自然力而落到甲的土地上，其长成物归甲所有，甲的所有权便是基于自然事实的取得。二、基于行为的取得 基于行为的物权取得，最典型的是通过合同行为（法律行为）的取得。比如，甲将自己的房屋出售给乙，并进行产权变更登记，乙因此取得所有权。或者，甲将自己的首饰出售给乙，并进行了交付，乙取得所有权。再比如，甲

5、与乙订立抵押合同，将自己的房屋抵押给乙，以担保自己对乙的债务。或者，甲将自己的贵重首饰通过质押合同出质给乙，以担保自己对乙的债务。基于行为的物权取得，还可以通过单方行为（法律行为）取得。比如，甲立了一份遗嘱，将自己的个人财产在子女、父母和配偶之间进行分配，后者根据该遗嘱对甲的遗产取得所有权。或者，甲将自己的个人财产遗赠给乙，乙根据该遗赠取得相应财产的所有权。基于行为的物权取得，还可以通过其他行为（事实行为）取得。根据理论上的观点，这些行为包括无主物的先占、（合法）建造以及添附等。比如，甲捡走了乙抛弃不要的一件衣服，并因此取得衣服的所有权。甲在自己的土地上建造了一栋房屋，并因此取得所有权。添附是

6、附和、混合和加工三者的总称。加工是指在他人之物上进行有价值的改造等劳动，并形成新物的情形。加工后形成的新物归加工人所有。附和必须使以前独立的物成为新物的主要组成部分或者成为另一主物的主要组成部分，包括动产与不动产的附和以及动产与动产的附和。混合是指两个以上不同所有人的动产相互混杂合并，不能识别。基于法律行为的取得是继受取得，物权取得人从前权利人那里继受取得相关的物权。基于事实行为的取得一般是原始取得，他的权利取得并不能被理解为从他人那里的“继受”，而是通过该行为直接产生的。三、我国实证法关于基于行为取得的规定（一）基于合同和单方行为（法律行为）的取得1、一般情形不动产物权（特别是房屋）的取得，

7、仅仅有双方当事人之间的合同还是不够的，必须要经过公示，才能发生权利移转的效力（物权法第6、9条）。在典型的房屋所有权取得中，公示具有如下效力：首先，针对登记人的权利享有推定作用。在不动产登记文件中进行登记的人，推定为不动产的物权人（第16条，17条）。其次，针对登记人和受让人的权利转让要件作用，我们将之称为“内部效力”。再次，针对善意第三人的公信效力，我们将之称为“登记的外部效力”（第17条，第21条）。不动产抵押物权中的登记。动产物权的取得，仅仅有双方当事人之间的合同也是不够的，要有根据合同而进行的交付行为，才能发生权利移转的效力（物权法第23条）。交付是双方作出的、出让人向受让人转移物的直

8、接占有的行为。交付有三种形式：A 简易交付：如果受让人在物权合意和交付完成之前，已经直接或间接占有该动产，则仅在合同生效时就可以完成所有权的转移，而不再需要进行现实交付。B指示交付：又称返还请求权的让与，如果第三人直接或间接占有所有权的物，则所有权人可以通过向受让人转让其间接占有的方式将物的所有权转移给受让人。C 占有改定：动产让与人与受让人约定，标的物的所有权转移后，仍然由出让人占有该物。这样，在合同生效时，视为交付。动产抵押和质押中的登记。2、例外情形继受取得还有一种特殊情形。因继承或者受遗赠取得的物权，从继承或者受遗赠开始时发生物权取得的效力。但如果要处分所取得物权，且根据法律规定需要办

9、理登记的（如转让、抵押等），依然要办理登记手续（第29、31条）。（二）其他行为的取得我国实证法没有规定无主物的先占取得、加工取得以及混合取得。对于合法建造的房屋，从建造这一事实行为完成时，该房屋就归建造人所有（第30条），但其要处分该房屋的，仍受登记要件的限制（第31条）。对于附和，民通意见第86条规定了动产和不动产的附和。据此，该附和物（“所增添的附属物”）之处理在当事人协商不成的情形下，附和人首先承担恢复原状的义务，在恢复原状不可能的情形下，附和物归被附和人所有，附和人享有金钱补偿请求权（德国法理论上的权利持续请求权）。在附和人的附和行为造成被附和人损失的情形下，后者享有损害赔偿请求权。

10、附和行为一般发生在不动产租赁中。对此，合同法也有相关规定。根据合同法第223条的规定，承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。第223条调整的情形包括“改善”和“增设他物”两种，就生活事实情形而言，实际上是指“改变房屋结构”和“附和”两种（立法语言的科学性）。就后者而言，第223条规定了恢复原状请求权和损害赔偿请求权。与第86条相比，该条并没有规定附和人的金钱补偿请求权和被附和人的对附和物的（强制性）的所有权。这样，出现了一个问题：第86条是被改变了，还是仍然能够发挥作用？因为根据第86条

11、的规定和附和的一般原理，由于被附和人取得附和物的所有权是具有强制性的规范（即，即便被附和人不愿意，附和物也必须归他所有），所以，我们倾向于认为，第223条对第86条进行了实质的变动。对于承租房屋上的“附和”，最高人民法院出台了一个关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释（简称“租赁纠纷解释”）。在该解释中，第9至14条涉及到附和的情形和法律后果。这些情形和法律后果包括：法律规则1：出租人同意附和的且在合同无效后同意利用的，适用附和的一般法律后果：由房屋所有权人（即出租人）取得附和物的所有权，附和人享有金钱补偿请求权。出租人同意附和，但在合同无效后（合同无效原因见法律行为内容）不同意利用的，由

12、双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。这里的损失应指恢复原状的费用，以及在恢复原状中导致的其他损失。法律规则2：出租人同意附和且合同正常结束的，只保护附和物的残值，且有双方平均承担（公平原则）。特别是：承租人无权就附和费用（而非附和物自身的价值）提出补偿请求，除非当事人另有约定。法律规则3：出租人同意符合且合同因解除而结束的，只保护附和物的残值损失，且由过错方一方承担损失，不过在承租人违约，出租人且同意利用时，承租人享有金钱补偿请求权。法律规则4：未经出租人同意而进行附和的，根据合同法第223条的规定处理。这就意味着，出租人享有恢复原状请求权和损害赔偿请求权。四、基于法律直接规定的取得1

13、、国家（第9条第2款）、集体所有权（第58条）的取得2、留置权的取得3、法院的判决、调解书和仲裁机构的仲裁决定或政府的征收决定所取得的物权，从法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力（第28条）；4、天然孳息的归属（第116条第1款）5、拾得的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物的归属（第113条、114条）。6、从物、从权利的归属（第115、162、164、165、166）五、善意取得还有一种物权取得方式，它到底是通过法律直接规定而取得的，还是通过法律行为取得的，存在争议，这就是善意取得。它表现为如下的结构：出卖人通过合同行为将不属于自己的物转让给买受人，买受人在符合特定条件的情形下（善意），

14、取得该物的所有权，原所有权人失去所有权。这种取得方式从表象观察，通过一个行为（买卖合同）实现，但其取得似乎又取决于法律的直接规定，而不是原所有权人的意志。不过，这种争议并不具有多么重要的理论和实践意义。善意取得是保护善意原则（见第二章）的体现，其实践功能则是对交易连续性和确定性的维护。物权法第106条规定了物（动产和不动产）的善意取得，但针对“遗失物”，则适用特殊性的第107条。下文分别予以介绍。根据通行的理论和德国法，善意取得仅适用于动产，而不动产则适用公示公信的规则进行确定。我国物权法立法在这一方面显示出与理论和外国法不同的特色来，它将不动产也作为善意取得的对象。这样，存在着第16条和第1

15、06条结合适用的可能性。根据第16条的规定，不动产登记簿是物权归属的根据（不动产权属证书是物权归属的证明，与不动产登记簿不一致时的处理，见第17条），所以，在不动产转让中，尽管出卖人可能不是真正的所有权人，但不动产登记簿上登记者是该出卖人（可能是基于某种原因的登记错误所致），买受人通常就会被推定为善意。但由于（基于相信该登记而推定的）善意是可以被其他证据否定的（比如买受人和出卖人以及房屋的真正所有权人较为熟悉，因而应知道该房屋尽管登记者为出卖人，但真正所有权人会另有其人），所以将不动产纳入善意取得制度，和单纯的基于公示公信规则对买受人进行保护，还是有所不同的。通过上述分析，我们也已经发现：与后

16、者相比，买受人在前者中遭受的风险可能更大一些，而不动产的善意取得制度与公示公信规则相比，对交易确定性的保护则稍弱一些。因为，善意毕竟是可以被否证的，而公示所产生的公信力则是相对较确定的。第106条规定了善意取得的构成要件和法律效果。其构成要件是：其一，所有权人自愿的将其物转移给无权处分人，物的转让人无权转让该物。因此如果所有权人非自愿的丧失了对物的占有，则适用第107条的规定。其二，受让人在受让时是善意的，且以合理的价格转让。如果受让人明明知道出让人不是所有权人或者他由于重大疏忽而没有了解这种情况时，则不能为善意。而且，该善意应是推定的，即主张善意取得的取得人无需证明自己的善意，相反，抗辩善意

17、取得的人必须从自己的方面证明，受让人不是善意的。在无偿让与时，所有权人可以要求（善意）取得人将其丧失的所有权重新移转给他。其三，必须存在所有权移转的外观（登记和交付）。其法律效果则是：受让人取得所有权，原所有权人只能请求无权转让人承担损害赔偿责任（违约或侵权），而不能请求受让人返还该物。受让人取得的所有权上如果存在负担（比如限制物权），也因为善意取得而消灭，这被称为物的善意无负担取得。但对于动产而言，善意受让人如果在受让时知道或者应当知道该权利的除外（第108条）。第106条的规定中隐含着一些问题，我们简述如下。首先，第106条不仅要求买受人是善意的，还要求存在所有权移转的外观（即要求买受人获

18、得对物的完整占有）。考虑到动产交付的三种情形（见前），特别是占有改定，买受人是否及如何获得对物的完整占有，也是有争议的。例如： 甲在乙那儿购买商品并已经付款，但这些商品实际上归丙所有。甲与乙就所有权转移达成了合意。由于甲无需立即使用这些商品，所以就将它们暂时放在乙那里。后来在甲提取商品的时候，丙站出来主张自己的所有权。甲认为自己已经成为所有权人，是否合理？其次，第106条要求买受人在“受让”是善意的。该“受让”可以从不同的方面来理解：它既可以指买卖合同订立时，也可以指物权移转时（登记和交付）。此外，如果在附延缓条件的所有权移转中，所有权取得虽然完成于条件成就之时，但是，只要受让人在达成合意以及

19、取得占有时是善意的，即使在条件成就之前成为恶意，是否影响善意取得的成立？例如：如果甲将乙的物以保留所有权的形式出让给丙，则丙只要在达成合意并接受交付的时候具有善意即可。他在全部价款支付之前才得知乙是真正的所有权人，他是否可以善意取得该物的所有权？再次，第106条要求出让人是无权处分人，那么下述这种情形是否属于无权处分人：甲从乙那里借来一辆汽车，并把它交给他的司机丙（占有辅助人）使用，丙在甲、乙都不知情的清晰下，将他出售给善意的丁。丁能否善意取得？在德国法中，是在占有这一概念中来讨论善意取得的构成要件的，所以，具有特定含义的占有人、占有辅助人、占有的丧失和移转在界定构成要件中的各个概念时都发挥作

20、用。第107条规定了遗失物被转让后的取得规则。它与第106条的关键区别是：本条所调整的物并非所有权人自愿丧失对它的控制（占有）。根据通常的理解，“遗失物”应该包括“被盗物”和“丢失物”（拾得物）两种。前者因为他人的偷盗而丢失，后者因为自己的不小心而丢失。物权法的调整思路是：在第107条并不区分这两种“遗失物”，而是以获得遗失物的人对该物进行的不同处分行为即转让和拾得作为调整的出发点。就此而言，第107条调整的是遗失物被转让的情形，而在第109条至113条规定了拾得遗失物后的法律关系。遗失物被转让后，受让人在符合如下条件时取得该物的所有权：其一，遗失物所有权人（或其他权利人）仅向无权处分人（无权

21、转让人，偷盗人或拾得人，及其他恶意转让人，注意此时与善意取得制度的结合）请求损害赔偿，而不要求受让人返还。或者，其二，所有权人（或其他权利人）请求受让人返还，但该请求权只能从知道或应当知道受让人之日起2年内行使，否则，受让人将取得物的所有权。当受让人必须向权利人返还该遗失物时，他便享有一项金钱偿还请求权，条件是该遗失物是受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者买到的。权利人支付了该笔费用后，有权向无权处分人追偿。此外，亦应说明的是：根据第106条第3款的规定，善意取得也适用于除所有权以外的其他物权。但是，这一条款的适用将受到其他相关条款的限制，特别是：比如针对担保物权的善意取得而言，物权法第四编

22、（当然还有担保法及其司法解释）的相关规定首先发挥作用，而不是简单认为：当担保人对于担保物没有处分权限，而担保权人为善意时，可以善意取得担保物权。比如，对于一些动产抵押权（第188、189条）而言，其取得后要想对抗善意第三人，必须经过登记。所以，在这种情形下，假设抵押人没有处分权限，且抵押权人为善意的，他要想对抗善意第三人，亦必须以登记为前提。不过，就动产质权而言，其可以根据第106条的规定善意取得。实际上，担保法解释第87条就规定了质权善意取得的条件。但是，质权人对于自己占有的质物在未经过出质人同意的情形下，再为自己的债务质押的（责任转质），根据担保法解释第94条第2款的规定，是严格禁止的。这

23、样，我们可以这样认为，在该责任转质的情形下，不存在新的质权人（即原质权人的债权人）善意取得质权的情形。但是，物权法第217条似乎并不禁止责任转质，只不过规定了在此种情形下，造成质押财产毁损、灭失的，质权人应当向出质人承担赔偿责任。如此，新的质权人有善意取得质权的可能。但这样的结论并不十分确定。 第三节 原合同债权的取得原合同债权通过如下方式取得，一种是直接通过订立产生原合同债权的合同方式取得（关于合同的订立，见法律行为），一种是通过债权转让合同的方式从原合同债权人那里取得原合同债权，除此之外，还可以通过其他债权移转的方式取得（比如继承，代位求偿，遗嘱以及合同地位的概括承受，韩世远，第458页）

24、。本节主要说明通过债权转让合同方式获得原合同债权的情形。债权转让是指合同债权人将合同的权利转让给第三人，从而使第三人成为新的合同债权人的情形（通常，合同中约定的违约责任，即次合同债权也一并转让，故此处所言的债权转让不仅指原合同债权的转让，也包括次合同债权的转让，关于此种区分，见第四章）。此种转让主要涉及原债权人（让与人）与新债权人（受让人）、原债权人（让与人）和债务人、新债权人（受让人）与债务人之间的关系。一、债权让与人与债权受让人首先，在让与人与受让人之间成立了一个以（让与人已经享有的）债权为标的的合同，尽管该债权依赖于另一个（让与人与其债务人之间的）合同而存在，但该债权让与合同仍具有一定的

25、独立性。例子：甲对乙享有一项基于买卖合同的价款支付请求权，甲将该债权转让给丙，后来甲与乙的买卖合同被撤销。其次，针对该债权让与合同自身而言，它作为一项独立的合同，也受到合同法相关规则的（特别是无权处分和善意取得，第51条及解释，对“债权”的处分）的调整。例子：甲将一项债权转让给乙，后来乙发现甲为无权处分人。例子：甲与乙约定，甲对乙享有的一项债权不得转让，但甲擅自将该债权转让给丙。研究者从德国法的角度，即从处分行为的无因原则）出发来说明债权让与的无因问题。实际上，关于合同法第51条，最早的争论也是基于处分行为的无因性而引发的。承认与无因性密切相关的抽象原则，在理论特别是民法的体系问题上极具价值，

26、在实践上的意义也不遑多让。但是，这一价值和意义并不是在所有的实证法体系上都获得同等的重视，而且对于法律实践而言，不完全承认这一技术手段，也不会对相关法律目的的实现造成多大的冲击。这不仅体现在我国实证法关于处分行为的规定上（详细说明见法律行为一章），也体现在那些完全不承认无因原则的实证法体系中（比如法国民法的理论和实践）。再次，对一些债权，是不能转让的（第79条）。这些债权至少包括：其一，根据合同性质不得转让的合同债权，以及其二，按照当事人约定不得转让的债权（见上）。就前者而言，主要包括：1）债权之让与实际上是变更合同内容的债权（比如向画家享有的为自己画像的权利），此时，对新债权人履行义务实际上

27、意味着要履行一个完全不同于原债权的义务。2）不作为债权。3）属于从权利的债权。但主债权转让的，从权利除非因其性质不能转让，否则一并转让（第81条，例外情形即最高额抵押权的禁止，见下）。4）债权之让与将使权利的行使发生显著的差异。但是并不排除这些合同中纯粹以金钱为标的的支付请求权。此外，法律禁止转让的债权也不得让与，这取决于实证法的特殊规定，比如在被确定前，最高额抵押的主合同债权就不得完全转让。即便主债权可以部分转让，（作为从权利的）最高额抵押权也不能转让（担保法第61条规定了最高额抵押的主合同债权不得转让，但物权法第204条已经对此进行了修正）。一项债权让与合同生效后，在让与人与受让人将发生如下的法律后果：1）债权移转给受让人所有；2）属于债权的从权利