试析我国股东派生诉讼制度研究

1、试析我国股东派生诉讼制度研究 试论我国股东派生诉讼制度构建 摘要我国xx年公司法首次规定了股东派生诉讼制度，给中小股东维护自身合法权益及我国公司健康运行提供了重要保障，但我国的派生诉讼主体不甚明确，制度成本过大，中小股东行使该诉权困难，无诉讼激励机制，配套措施不健全，可能出现烂诉等问题，使得该制度在运行当中并没有完全发挥其应有的效果。文章从派生诉讼的由来，性质及其价值着手，试图通过对诉讼主体加以明确，降低起诉的门槛，简化诉讼程序，增加股东派生诉讼的鼓励机制等手段，来改善我国股东派生诉讼的运行效果。 关键词股东；派生诉讼；诉讼费用；诉讼主体；烂诉 一、股东派生诉讼的基本理论 （一）股东派生诉讼的

2、由来及其性质 股东派生诉讼最早在19世纪发展起来，它可以追溯到19世纪中期英国的Foss vs Harbottle 案件及在该案的基础上建立起来的著名的“Harbottle规则”。1 它包含了两个重要的原则：一是适当原告原则；二是多数规则原则。前者是指，如果发生了侵害公司利益的行为，针对该行为提起诉讼的适当原告是公司，个人股东或者少数股东不能起诉。后者是指，在决定是否对该行为起诉时，需要召集股东会议并由股东会决定，而在股东会议上当然遵循的多数决规则。 很显然，这实际上是一种大股东规则，少数股东利益被严重忽视。由于该规则过于严格和机械，因而，在随后的一些判例中，该规则在的适用逐渐出现一些例外。主

3、要包括：多数股东对少数股东的欺诈；公司行为违法或者越权；股东会议不合程式；基于公平考虑等。上述例外毫无疑问是对Harbottle规则突破，股东派生诉讼亦随之得以发展并最终获得确立。美国在继受英国法律时，超越了Harbottle规则路径，直接承认股东可以代表公司为公司利益而提起诉讼，它体现了一种“衡平规则”。现在，美国已经通过成文法确认了这一制度。 （二）股东派生诉讼的价值分析 1.对公司董事监事高级管理人员或者控制股东的事前抑制 公司的董事监事及高级管理人员是公司日常经营管理的实际控制者。他们能否“谨慎”地为公司谋求最大的利益及对公司忠诚，在很大程度上不能完全依赖于他们的自觉性。因此公司法为上

4、述人员设置了受信义务，即公司的董事监事高级管理人员必须为公司谋求利益并且忠诚于公司，否则就要承担法律责任。派生诉讼制度就像一个警钟，时刻提醒着他们可能面临的被诉风险。无疑，这是对作 论我国股东派生诉讼制度的构建 任梓铭 向长胜 （贵州大学法学院 贵州 贵阳 550003） 内容提要：我国上市公司中股权结构的特性及相关公司法律制度的不完善,使得上市公司中控制股东滥用控制权损害公司中小股东利益的情形越来越严重.而我国现行公司法又缺乏保护公司中小股东利益的派生诉讼制度.因此,在我国公司法中应尽快建立股东派生诉讼制度来完善我国公司法中的中小股东的利益保护机制，进而完善我国的公司治理结构。 关 键 词：

5、股东派生诉讼；中小股东利益；控股股东；公司治理结构 我国现行公司法从颁布实施以来，对推动我国国有企业改革和现代企业制度的建立以及中国经济的繁荣发挥了重要作用。但勿庸讳言我国现行公司法也存在一些欠缺和不完善的地方需要修改。例如：公司法第63条规定，董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但是由谁承担责任，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，应由谁、按怎样的方式提起诉讼，公司法无明确规定。公司法第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。但是如不纠正，如何提起诉讼，同样公司法没有明确规定。在这里，就涉及到了股东派生诉讼制度，本文试

6、图就股东派生诉讼制度的相关问题进行探讨。 一、 股东派生诉讼的概念、特征和性质 股东派生诉讼，又称为股东代表诉讼，是指当公司的正当权益遭受到他人侵害,尤其是受到控制股东、董事和管理人员的侵害,而公司拒绝或者怠于行使诉权时,股东有权以自己名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。股东派生诉讼不同于股东直接诉讼，股东派生诉讼是股东基于对公司享有的共益权提起的、胜诉的利益归公司、败诉的责任归原告承担的一种诉讼，相反股东直接诉讼是股东基于对公司享有的自益权提起的、胜诉的利益归股东个人、败诉的责任归股东承担。另外，股东派生诉讼也不同于股东代表人诉讼，股东代表人诉讼其实质也是股东直接诉讼。 股

7、东派生诉讼主要有以下四个特征：1、股东派生诉讼的范围更为广泛。凡是公司依法所能享有的诉权，只要公司机关拒绝或怠于行使，且无正当理由，具备法定条件的股东均可以提起派生诉讼。2、股东派生诉讼的救济对象是公司。股东派生诉讼中，受侵害的一方是公司,而不直接是原告股东，且 原告股东胜诉后获的赔偿都归公司而非自己。3、股东派生诉讼是股东以自己的名义提起的诉讼。 4、股东派生诉讼有特殊的程序要求。 股东派生诉讼的性质是代位性和代表性。股东派生诉讼的代位性表现为少数股东为了公司的利益，以自己的名义对公司利益的侵权人或债务人提起诉讼。胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债

8、权人和职工享受到各自应有的利益。股东派生诉讼的代表性指原告股东提起派生诉讼的行为的效力及于公司和其他股东，其他股东或公司不得再基于同一诉讼标的提起诉讼，即禁止和避免多重诉讼4。笔者认为股东派生诉讼的代位诉讼性与代表诉讼性为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的而提起诉讼提供了理论依据。 二、 我国建立股东派生诉讼制度的必要性 我国上市公司绝大多数是由以前的国企改制而成的,改制后的公司同以前公司相比只是名称上的变更,股权结构没有发生任何实质性的变化,上市公司中的股权结构仍旧是国有股一股独大,股权高度集中1。又由于实践中我国监事会监督功能失灵，形同虚设2。因此，在我国上市公司中就出现了许多控股大股东滥用

9、其控制权损害公司中小股东利益的事件。如近来发生的“济南轻骑事件” 、“银广夏”事件、“PT金曼事件”、“吉法股份”事件等3,这些事件都是公司大股东非法转移或侵吞公司财产,最终对小股东利益造成严重损害.而我国现行公司法并未赋予公司中小股东提起派生诉讼的权利，即使小股东对此类损害公司利益的侵权人提起派生诉讼，法院大多以没有法律依据而予以驳回起诉，使得小股东的间接利益得不到保护。因此，要保护好公司中小股东完整的合法权益，我国公司法应当尽快地建立股东派生诉讼制度。 三、我国构建股东派生诉讼应注意的问题 在我国构建股东派生诉讼制度,应当以保护公司中小股东利益为宗旨，明确规定派生诉讼的诉讼主体资格，同时为

10、防止股东滥诉，给公司正常经营带来不当干扰和损害其他股东合法权益，也必须对派生诉讼的诉讼程序做出合理的规定5。 (一)、我国股东派生诉讼的诉讼主体资格 1、原告主体资格的确立. 各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家采用“当时股份持有原则”，即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限，如日本为6个月。二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额

11、的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5以上。英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。笔者认为，对原告股东的资格只宜对持股时间进行限制，而不能对原告股东持股比例做出限制。因为设立股东派生诉讼的目的是维护公司的权利，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼。至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴日本的规定。 2、派生诉讼被告的确立 各国对派生诉讼的被告资格作了不同规定，日本商法规定的派生诉讼被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议

12、权接受公司所提供利益的股东。但美国规定为凡是侵害公司利益的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。笔者赞成将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士。一则，股东派生诉讼制度的产生，主要就是为了追究这类人员应向公司承担的责任。二则，将被告范围无限制地扩大，只会增大股东滥诉的机会。三则，如果董事不对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了对公司所负有的义务，股东自可因此提起派生诉讼。 3 、公司在派生诉讼中的地位 在日本，公司是作为一种诉讼参加人参加原告之侧的诉讼。在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，公司既是真正的原告又是名义上的被告

13、.笔者认为，如果将公司列为被告，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，没有法律依据。公司也不是诉讼第三人，原因在于原告所行使的请求权本应是公司的请求权，故公司并非无独立请求权的第三人。综上，笔者认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。 4

14、、其他股东的地位 从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的。为了保护派生诉讼中其他股东的利益，应规定当原告股东提起派生诉讼时，其他股东不得就同一标的再行提起派生诉讼，但未提起派生诉讼的股东可以作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。 （二）、诉讼程序问题 1、股东起诉的前置程序。为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会请求以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原

15、告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。因此我国建立派生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。只有在当股东的请求被无理拒绝后才能提起派生诉讼。但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事们全部或过半数均为加害人；（3）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事们否认所诉过错行为的发生；（5）董事们已批准过错行为并已实施。 2 、派生诉讼之管辖 我国公司法并未对公司案件管辖问题做出相对明确的规定。股东派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些

16、董事或股东违法行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难。因此，我们可以借鉴日本的立法例，对于派生诉讼由专属于公司所在地的法院管辖，这样做不仅有利于维护公司利益，也有利于提高诉讼效率。 3、诉讼费用补偿制度。虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以巨额的诉讼成本作代价的话，对股东来讲是缺乏激励的；再者，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。因此，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。笔者建议我国应导入美国的司法判例所首创的诉讼费用补

17、偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。但也必须明确原告股东败诉时的赔偿责任。其赔偿范围不仅包括被告及公司因参 加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告因此而受的其他损失。 4、限制原告股东的诉讼权利。原告股东不是被侵害人本身，其提起诉讼属代行诉权，最终实体权利仍归属于公司，且牵涉到其他股东的间接权利，故原告股东对公司的实体权利不具有处分权。而调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。因此，原告变更诉讼请求的权利，应被限制在不损害公司利益

18、的范围内；而请求调解，只有在第三人公司的参加下，法院才能对派生诉讼进行调解，对派生诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请应给以严格的审查，包括实体和程序的审查。对于中止程序，如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查，法院可在其认为适当的时间内，中止任何派生诉讼程序。另外，还应当明确规定公司其他股东对和解方案和诉讼情况的知情权及发表异议的权利，并有要求听证的权利。 总之，股东派生诉讼制度是保护公司中小股东利益的一项好制度，介于目前我国公司法中没有规定股东派生诉讼制度，但是在最近中华人民 _公司法（修订草案）（以下简称修订草案）中规定了股东派生诉讼制度。虽然修订草 股东派生诉讼制度研究 张鑫 【

19、摘要】：股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定，是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件，但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。希望通过本文对我国派生诉讼的构建提供一点个人的建议。 【关键词】：派生诉讼 诉讼主体 前臵程序 构建 一、股东派生诉讼制度简介 （一）股东派生诉讼制度介绍。 股东派生诉讼（ShareholdersDerivative Action），又称为股东代表诉讼（Shareholders Repr

20、esentative Action）或第二级诉讼（Secondary Action）最早于1843年由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，它指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代位公司进行诉讼的法律制度 。 股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般 无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性

21、的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。 （二）引进股东派生诉讼制度对我国的意义。 董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了最大量的被告的角色，在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源又缺少监管的情况下，小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已不是罕见的现象，政府的监管已经证明是力所

22、不逮的，必须要赋予投资者以监督控制的权力。但我国的公司法对派生诉讼问题并未作明确的规定，公司法第111条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向 _提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但该条所提供的救济仅限于停止侵害之诉，未明确损害赔偿问题。同时在程序方面，我国对股东派生诉讼制度也缺乏相应的根据，使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从我国的司法实践来看，大多数法院对于股东提起的派生诉 讼不予受理或判决驳回起诉，使得广大股东在遭受这类侵权后欲诉无门。 因此，为了更好的保护广大股东的合法利益，我国必须要引进股东派生诉讼制度，一方面这有利于弥补我

23、国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟了一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面这也有利于保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益。 二、股东派生诉讼与个人直接诉讼的区别 由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同，因此，对二者作出适当的区分是有必要的。 股东派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损

24、害了作为投资人的股东，股东代表公司，以公司的名字提起诉讼，诉讼的后果也直接归于公司。而股东直接诉讼则是法律直接赋予股东个人的权利，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。这两者主要有如下的差别： （一）诉讼的起因不同。 股东提起诉讼的原因，从根本上说是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利主要有两类：股东个人性权利和股东公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股 东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等 。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等。股东直接诉讼的起因是股东的个人性权利受到了侵犯，股东以自己的名义提起诉讼；而股东派生诉讼的起因则是股东公司性权利因公司本身遭到侵犯而间接受到损害，按理只能由公司出面提起诉讼，只有当公司因法定原因未能起诉时，才可以由股东以公司的名义提起诉讼。 （二）诉讼的性质不一样。 股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉讼，该诉权从本质上说是一种自益权。而对股东派生诉讼的性