商业银行贷款担保的法律风险防范

1、商业银行贷款担保的法律风险防范（三）姚启建转载自北大法律信息网 14某银行与二轻经济发展总公司贷款纠纷案一、案情介绍县二轻经济发展总公司于97年12月19日以缺乏经营周转资金为由，向某银行某支行贷款94万元。2001年12月3日被起诉，法院于2003年5月15日作出（2002）韶中法执字第97号民事裁定书，裁定该案终结执行，且借款人被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格，完全丧失还款能力1企业情况。县二轻经济发展总公司（下称发展公司）系县二轻工业总公司（下称工业公司）下属企业，具有独立法人资格；注册地址：县人民路19号；注册资金：56万元；是94年各职能部门根据政府有关指示精神大办经济实

2、体的产物；经营范围：金属材料、矿产品、建筑材料、化工原料；经营方式：调拨、批发、零售、代购、代销；已于2001年5月25日因经营不善、亏损严重而关闭解散，被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格。担保人工业公司系98年县政府机构改革时由原县二轻局改组而来，是县政府编制内的职能管理部门，现仍保留二轻工业总公司、二轻集体企业联社一套人马、两块牌子的管理格局，主要行使二轻系统协调管理职能。2贷款情况。89年8月5日，发展公司向某县分理处（某支行前身）贷款70万元，期限15天，利率12.30%。到期后分别在89年8月10日、9月27日、10月28日、归还贷款本息33万元、4万元、3万元，合计还本金

3、40万元。尚欠30万元本金未清。89年11月27日，发展公司又向分理处贷款60万元，期限30天，利率12.30%。该贷款60万元逾期未还。90年6月1日，某支行将执行收回某市芙蓉山煤气站抵债物3351只煤气瓶，按130元/只作价44万元，作为分理处向发展公司发放贷款44万元，由发展公司负责销售，期限30天，利率10.08%。货物销售后分别于90年7月17日、91年1月7日、1月24日归还本金7万元、8万元、25.35万元，合计还本金40.35万元。尚欠3.65万元未清。截止97年12月，发展公司上述三笔贷款仍合计拖欠本息93.65万元。97年12月19日，某支行与发展公司协商一致，将上述三笔贷

4、款尚欠本息捆绑办理借新还旧手续。双方签订编号为9700号的贷款合同及保证合同，约定贷款金额94万元，期限壹年，利率8、64%。同时根据县政府主管领导的指示精神，由工业公司为贷款提供担保。贷款发生后，由于发展公司经营不善关闭解散，担保方工业公司无力履行保证合同，虽诉讼追收，但因无财产可供执行，以致形成不良贷款本金元，利息元(暂计至2002年6月20日)。二、银行追收情况贷款发生后，鉴于借款人发展公司已关闭解散，某支行曾于99年4月20日、10月8日向担保人工业公司发出催收逾期贷款通知书，由工业公司签字确认。工业公司亦曾于2000年3月1日、12月5日，根据某支行的要求作出担保函表示愿意对发展公司

5、的贷款本息及实现债权的有关费用承担连带责任。2000年4月18日，某支行为保护自身利益，以发展公司的名义制订了一份还款计划，由工业公司盖章确认。2000年度3月28日，向某市中级法院提起诉讼，要求发展公司和工业公司归还借款本息。但受到地方政府的行政干预，工业公司也报告支行要求撤诉解决，某支行迫于压力，于2000年4月17日向某市中院提出撤诉申请，市中院于2000年4月24日作出（2000）韶中法经初字第45号民事裁定书裁定准许某支行撤回起诉。2001年12月3日，某支行再次向某市中级人民法院提起诉讼，要求发展公司归还贷款本金94万元及利息，工业公司承担连带责任。2002年3月5日，市中院作出（

6、2002）韶中法经初字第10号民事判决书，判令发展公司在判决生效10日内归还借款94万元及利息。担保人工业公司对上述款项承担连带保证责任。判决生效后，某支行于2002年7月19日向市中院申请执行。查封了保证人位于某县沿堤二路7号299.35平方米的办公室，及建设路06栋第二座150.08平方米柴房，经评估认定市场价值为元，其中办公室元、柴房30256元。市中院遂委托中介机构拍卖，但两次拍卖后下调40%仍无法成交。2003年4月29日，县政府在工业公司报告上签字并转市中院，要求保留工业公司办公室。在政府的干预下，经分行研究，同意工业公司主管部门筹集7万元归还某支行，同时解除上述房产的查封。200

7、3年5月15日，市中院作出（2002）韶中法执字第97号民事裁定书，认为经查实由于被执行人经营不善、严重亏损，担保人可执行财产已处置，现无财产可供执行，且申请人不能提供被执行人其他可供执行财产，遂裁定（2002）韶中法经初字第10号民事判决书终结执行。三、评析本案例中不良贷款本息难以收回的原因有：1本案在执行过程中所查封工业公司房产，经评估、拍卖下调40%约元仍无法成交，如裁定抵债后处置变现，还要支付相关的佣金（拍卖）、过户税费等，损失可能会加大。现以工业公司归还7万元为条件解除该房产的查封，并没有给支行造成多大损失，且有利于某支行在当地工作的开展。因此造成了一定的损失。2另借款人发展公司已因

8、经营不善解散，被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格，完全丧失还款能力，保证人除上述财产外，已无其他可供执行财产。法院作出（2002）韶中法执字第97号裁定书，裁定（2002）韶作法经初字第10号判决书终结执行，符合民诉法的有关规定。借款人无可供执行财产，保证人也不能履行保证责任，是形成本案的另一个原因。四、教训及启示1保证人的选择应以具有实际代偿能力为要旨。本案中的保证人不具有实际代偿能力是不良贷款难以收回的原因之一。关于保证人的法律资格和范围，担保法第7条作出明确的规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。该条的立法本意是，凡法人、其他组织或公民，均有资格以

9、第三人身份担任保证人，但必须以具有实际代偿能力为前提。根据法律规定，保证人是以自己所有的财产担保一定范围内的债务履行，但借款人不能履行或者怠于履行自己的债务时，保证人应当按照保证合同约定的保证方式、范围和时限等承担保证责任。因此，商业银行发放担保贷款时，必须审慎考察借款人所提供的保证人的经济实力和资信程度，特别注重考察保证人自身的资产负债情况，以及是否具有实际上的代为清偿能力。2实践中，往往出现一些假大空企业，虽然名称很大，注册资本也不少，但是实际所有资产少，根本没有多少经济实力，有的甚至还负债累累。这样的企业作担保，其保证的实际效果就可想而知了。所以，银行在发放担保贷款时，不能只追求表面上的

10、担保手续完备，而忽视了债务保证的实质内容。经常出现的情况有：以小保大，以弱保强，以分保总，以子保母，以及交叉担保，连环担保，等虚假担保现象，凡此种种，即使保证合同在法律上是有效的，但是实际上起不到贷款保证担保之目的。15某银行诉经济发展公司等单位借款保证纠纷案一、案情介绍原告：某银行某分行某办事处（下称某办事处）被告：鑫泰经济发展公司（下称鑫泰公司）被告：市水电事业发展公司 （下称水电公司）被告：李某一九九五年十二月七日，某办事处与被告鑫泰公司签订了一份借款合同，约定：原告借给被告鑫泰公司借款30万元，期限3个月，月息12.6，同时被告水电公司签署了不可撤销贷款担保书。尔后，原告依约借给被告鑫

11、泰公司30万元。借款期届，被告鑫泰公司仅付还部分利息，至今尚欠本金30万元及自一九九六年二月十日起的利息。被告鑫泰公司系被告李某个人承包的具有独立法人地位的企业，按双方在承包合同中所规定，被告李某的承包期限自一九九三年三月一日至一九九五年三月一日止；被告李某对承包企业负全部经济责任。故某办事处诉请判令被告鑫泰公司偿还借款本金30万元及相应利息，被告水电公司对被告鑫泰公司上述债务负连带清偿责任；被告李某对被告鑫泰公司上述债务负共同清偿责任。被告水电公司辩称：被告鑫泰公司的借款及我司的担保事实存在，但这是发生在我司前任领导陈某在职时，现我司无留存这方面的的资料，请求法院依法处理。其他被告未作答辩。

12、二、法院审判要旨法院认为：某办事处与被告鑫泰公司、水电公司签订的借款合同及不可撤销贷款担保书依法成立而生效。被告鑫泰公司没有依约付还借款本息，是违约行为，应清偿借款本金并支付利、罚息。被告水电公司作为被告鑫泰公司的借款保证人，依法应对被告鑫泰公司的借款本息承担连带清偿责任；被告鑫泰公司系被告李某个人承包，因而被告鑫泰公司的债务应由被告鑫泰公司及被告李某共同负责清偿。故依法作出如下判决：一、被告鑫泰公司结欠原告借款本金30万元及利罚息（以本金30万元，从一九九六年九月二十一日起至还款之日止，利罚息按中国人民银行同期规定利率计），由被告鑫泰公司于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告。二、被告李某

13、对被告鑫泰公司上述债务负共同清偿责任。三、被告水电公司对被告鑫泰公司第一项债务承担连带清偿责任。三、评析1民事诉讼遵循“不告不理”的诉讼原则，当事方未主张的诉讼请求，法院是不能依照职权为当事方主张的。本案民事诉状中明确提出的诉讼请求是：（1）、判决被告立即偿付原告贷款30万元整，并支付利息、罚息合计10974.60元（利罚息截至1996年12月20日止）；（2）、判决被告承担本案诉讼费。对于被告李某（承包人）负有的共同清偿责任及被告水电公司承担的连带清偿责任某办事处未在“诉讼请求”中提出，仅在“事实和理由”作了说明。对此部分的请求，法院理应不予支持。 同时，本案诉讼请求第一项的表述存在问题，从

14、字面分析某办事处仅仅对借款本金及截至1996年12月20日的利罚息提出了要求偿还的请求，对1996年12月21日至还款日的罚息则未主张权利。那么，法院完全应该就某办事处的请求依法做出判决，对请求之外的罚息则无须也无权做出判决。2关于承包企业的外债处理问题目前缺少相应法律及司法解释来规范，但广东省高级人民法院出台的关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）对此问题做出了较为详细的规定。本案中鑫泰公司法定代表人李某承包经营鑫泰公司，承包期限自一九九三年三月一日至一九九五年三月一日。我们认为该承包为内部承包，且外部债务发生在承包期限外，承包人对外部债务不应承担责任。四、教训及启示本案的判决结果是

15、令人满意的，但经过分析我们发觉它经不起细细推敲，存在着一定的问题，并值得我们去学习。1诉讼请求要明确、具体。本案中要求被告李某（承包人）承担共同清偿责任及被告水电公司承担连带清偿责任的主张仅在诉状“事实与理由”中做了阐述，这种阐述是对“诉讼请求”的基础支持，完全不是一项明确的诉讼请求。故诉讼中我们应将要通过法院实现的请求明确地列在“诉讼请求”中，惟有如此法院才能依法作出支持或驳回的判决。诉讼中如何正确行使利罚息债权是银行经常忽视的一个细节，本案中某办事处请求被告偿还截至1996年12月20日的利罚息，对1996年12月21日至还款日的罚息则未提出请求。司法实践中已经有案例告诉我们，当事方利罚息

16、主张至某日，法院就支持到某日。因此，诉状中主张利罚息债权正确的表述方法是：请求法院判决被告立即偿还原告贷款本金元及利罚息元（暂计至年月日，年月日至还款日的罚息按中国人民银行同期同档的逾期贷款利率计算支付）。2在法律规定范围内增加责任主体，保障银行债权充分实现。银行借贷、垫款等纠纷案件中经常会出现这一现象：债务单位是承包方承包经营的企业或是挂靠者挂靠经营的企业。此时我们应该充分利用法律，追加承包方、挂靠者为共同被告，扩大银行债权追索对象，充分实现债权。本案中某办事处深入挖掘证据，将承包人李某列为共同被告的精神值得我们学习。为使银行更好地实现对承包企业享有的债权，我们将诉讼中应注意的一些法律问题列

17、出，以供参考：第一、实行内部承包的法人企业，确认承包企业为被告；第二、法人企业对外发包的，确认承包企业为第一被告，承包人为共同被告；第三、法人企业将其分支机构对外发包的，如分支机构未领取营业执照，确认发包方为第一被告，承包人为共同被告；如分支机构领取营业执照，确认发包方为第一被告，分支机构及承包人为共同被告；第四、承包人在承包期满后，仍以承包企业名义对外进行民事活动的，如债权人明知承包期已满，确认承包人为被告；如债权人不知承包期已满，承包人继续使用承包企业的印章、营业执照等进行民事活动的，按第二、三点要求处理。其他详细规定可参照广东省高级人民法院出台的关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试

18、行）。16某银行诉房地产经营有限公司借款合同纠纷案及某银行诉交通银行某分行、房地产经营有限公司借款合同纠纷案一、案情介绍原告：某银行某分行第一支行被告：某省新兴房地产经营有限公司某银行某分行第一支行与交通银行某分行、某省新兴房地产经营有限公司于1999年4月23日签订了联合贷款协议书，协议约定原告与交通银行某分行联合贷款4100万元给被告，其中原告贷款1000万元，交通银行某分行贷款3100万元，被告以新兴综合大楼产权作为抵押物，抵押物的权属证书及抵押登记手续由交行某分行办理及持有，若被告不能按时归还贷款本息，原告、交行某分行有权共同对抵押物进行处理，并优先归还原告。协议签订后，原、被告又于1

19、999年4月26日签订了99007号贷款合同及抵押合同。原告同日将1000万元划入被告指定账户，但在贷款到期后，被告未能按期归还贷款。故原告诉至某市中级人们法院，请求1、判令被告归还所欠贷款本金1000万元及相应利息；2、对被告提供抵押物拍卖、变卖后享有优先受偿权。3、由被告承担本案诉讼费。二、法院审判要旨法院审理认为：1、原告与被告所签订的借款合同意思表示真实，未违反法律法规，依法有效，该合同对原、被告双方均有约束力，双方当事人的权利义务受法律保护。2、合同签订后，原告如约履行了合同，将1000万元按时贷给了被告，然而被告在合同期满后不履行还款义务，对此被告应该承担违约责任，原告要求被告归还

20、贷款的请求本院予以支持。3、原告虽与被告、交通银行某分行三方在联合贷款协议书中约定抵押登记产权属原告与交通银行某分行共同拥有，被告如到期不偿款，原告与交通银行某分行有权共同处理抵押物，优先偿还原告，但抵押登记实为交通银行办理及持有登记手续，故原告与被告所签订抵押合同依法不生效。故法院作出（2000）法经初字第427号民事判决书。支持了原告要求被告归还所欠贷款本息的诉讼请求，但未支持要求实现抵押权的诉讼请求。判决生效后，2000年12月18日某分行向某市中级人民法院申请执行，在执行中法院认为被执行人可供执行的财产已设定抵押，无其他财产可供执行，裁定中止执行（2000）法经初字第427号民事判决书

21、。该笔贷款面临损失的风险。2001年初，交通银行某分行（原告）向某市中级人民法院起诉某省新兴房地产经营有限公司（被告），要求其偿还欠款2320万元及相应利息，在双方当事人自愿的基础上，达成分期还款协议同时约定如被告未按期履行还款协议，则原告有权对被告设定抵押的新兴综合大楼的房产实现抵押权，某市中级人民法院作出（2001）法经初字第302号民事调解书。至此，一笔联合贷款在出现风险的情况下，出现了两个生效的法律文书（一份判决书、一份调解书）。某分行与交通银行某分行的协议约定，因某分行在办理抵押登记手续时的疏忽导致未被法院支持，而交行又与借款人达成协议，抵押物的优先受偿权某分行无法享有。面对如此不利

22、的现状，某分行未听之任之，而是积极想办法，找突破口。经过全面的分析、研究，2001年9月20日，某分行决定起诉交通银行某分行（被告）、某省新兴房地产经营有限公司（第三人）请求判令被告履行原、被告及第三人签订的联合贷款协议，确认(2001) 法经初字第302号民事调解书调解内容第三项确定的抵押物的抵押权归原、被告双方共同拥有，原被告双方对抵押物拥有共同处置权，原告对抵押物有优先受偿权同时要求被告承担所有费用。被告答辩称1、联合贷款协议因违反法律规定，依法属于无效。2、本案从事实上，原告不可能与被告共同拥有抵押权。双方约定的贷款金额是被告方发放3100万元，抵押登记也是根据这个标的办理的。原告在自

23、己签订抵押合同时没有办理抵押登记，应视为其对自己权利的放弃。（2000）法经初字第427号判决书也认定抵押登记实为被告办理，法院判令原告要求实现抵押权的请求不能成立。 第三人放弃答辩。一审法院审理认为：原、被告及第三人签订的联合贷款协议书是三方在平等、自愿、协商的基础上订立的，是三方真实意思的表示，该合同未违反法律法规，合同依法有效，三方约定的权利义务受法律保护。因此判决原告对抵押物实现抵押权后所得价款享有1000万元及利息的优先受偿权。被告对该判决不服向某省高级人民法院提起上诉。2002年4月17日，经法院调解双方达成如下协议：1、交通银行某分行对抵押物享有独立的抵押权及处置权；2、若某省新

24、兴房地产经营有限公司不能按（2001）法经初字第302号民事调解书归还欠款，交通银行某分行应在2002年10月31日前申请强制执行，并对抵押物行使抵押权。强制执行不得损害某第一支行的利益，所有执行方案征得某第一支行的同意。3、交通银行某分行实现抵押权后所得的价款中优先支付750万元给某第一支行，剩余部分双方按欠款金额的比例清偿。如交通银行某分行在2002年10月31日前怠于履行申请强制执行的权利，由某第一支行代位行使该权利，对抵押物独立的处置权，并优先受偿1000万元贷款本金及利息。调解书生效后，某分行一直关注交行某分行申请执行的事宜，由于对方未能按期申请执行，某分行于2002年11月1日向某

25、市中级人民法院申请强制执行。通过评估确认价格后，法院以公开拍卖的方式将抵押物便现。某分行1000万元本金及相应利息得到清偿，2004年1月该笔不良贷款得以清收。三、评析中华人民共和国担保法规定的抵押是指债务人或第三人不转移对依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中某第一支行虽与交通银行某分行签订了联合贷款协议约定了双方的权利、义务。但在实际操作中一支行发放的贷款中并实际办理抵押登记，当然抵押合同不生效

26、，一支行对所谓的“抵押物”无优先受偿权。虽最终的结果是没有给行里造成任何损失，但其中的艰辛也是难以想象的。四、教训及启示为了杜绝类似事件的发生，需要大家在办理信贷项目时能够做到，从小事抓起，从细处着手，增强责任心，完全按照法律的规定做好每一笔业务。17某银行诉企业总公司、电子器材有限公司等借款保证、抵押合同纠纷案一、案情介绍原告：某银行某分行某办事处 被告：企业总公司（以下简称第一被告）被告：电子器材有限公司（以下简称第二被告电子公司）被告：陈忠男汉族1957年8月出生（以下简称第三被告）被告：陈爱女汉族1958年7月出生（以下简称第四被告）1996年6 月25日，原告某银行某分行某办事处与第

27、一被告签订了借款合同，约定：第一被告向某办事处借款人民币元，借款期限自1996年6 月25日至1996年9月25日，借款利率10.065，第二被告电子公司为第一被告的借款提供信用担保。同日，第二被告电子公司向原告出具了不可撤销贷款担保书。第三、四被告陈忠、陈爱自愿提供位于某县某镇新市场对面的一幢自有房产作为借款的抵押物。合同签订后，原告借给第一被告人民币元。借款期满，第一被告没有付还原告借款本金及利息。请求：一、判令第一被告偿还原告借款人民币元及利息、罚息人民币31280.15元(利息暂计至1998年8 月31日)；二、判令第二被告电子公司对上述债务承担连带清偿责任；三、判令第三、四被告陈忠、

28、陈爱以其提供抵押房产对上述债务承担赔偿责任。四被告：第一被告、第二被告电子公司、陈忠、陈爱在法定答辩期限内没有提出书面答辩。二、法院审判要旨法院审理认为： 第二被告电子公司在不可撤销贷款担保书约定保中证期限至借款人还清贷款本息和费用时止，应视为担保责任期限约定不明确，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月内，即至1997年3月25日止。原告于1997年3月20日向第二被告电子公司发出逾期催收通知书，主张权利，保证期间适用诉讼时效中断的规定，第二被告电子公司应承担连带清偿责任。第三、四被告陈忠、陈爱的抵押行为，因没有按有关法律规定办理抵押物登记，应视为无效，抵押人应依其过错承担相应赔偿责任。

29、判决：1、第一被告应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告某银行某分行某办事处借款人民币元及该款从1996年6月25日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率及逾期贷款利率的利息。2、第二被告电子器材有限公司应对上述债务承担连带清偿责任。3、第三、四被告陈忠、陈爱应对上述债务人未能清偿部份债务的二分之一承担赔偿责任。三、评析本案件值得我们注意的问题是：1担保书约定保证期限至借款人还清贷款本息和费用时止的保证期间如何认定的问题，由于本案担保责任期限约定不明确，在担保法司法解释没有出台前，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月内，担保法司法解释出台后，根据该解释第

30、32条规定，对约定保证期限至借款人还清贷款本息和费用时止等内容的，视为约定不明，保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年。2对抵押担保法律效力认定的问题，由于本案设定的抵押物是不动产：房产。按有关法律规定必须办理抵押物登记，因没有按有关法律规定办理抵押物登记，应视为无效，抵押人应依其过错承担相应赔偿责任。因此，在本案中，法院判决抵押人应对上述债务人未能清偿部份债务的二分之一承担赔偿责任。四、教训及启示根据担保法规定必须办理抵押物登记的因没有办理抵押物登记，不得对抗第三人和司法解释第七条规定主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任，债权人

31、、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部份的二分之一。因此银行在办理信贷业务时，一定要按现行法律法规的规定办理业务，避免不应该应有的银行风险，另外，我们认为，对签订抵押合同时，应该直接明确约定由抵押人负责办理抵押登记手续，以避免银行的责任。18某银行与工业公司贷款纠纷案一、案情介绍工业公司于1997年12月23日向某银行某分行借款人民币.00元，借款合同编号970号，借款月利率7.92，借款到期日为1998年6月23日。该笔借款由某市二轻工业集团公司作保证担保。然而，这笔借款一直没有归还，计至2003年7月20日，累计拖欠利息.35元（全部为表外利息），本息合计为.

32、35元。工业公司是集体所有制企业，经营生产风扇、家用吸尘机、电热水器等家用电器。该公司在90年代初曾有过良好的业绩，产销两旺，是一家比较有影响的企业。后来由于对市场把握失误，把重点放在开发多种经营，涉足项目包括房地产、商场、发电等，脱离了主营业务。由于战线过长，铺面过广，再加上市场降温，结果许多项目以失败告终，公司负债累累，无法翻身。该公司在1998年初已基本陷于停产状态。某分行早在1991年已与该公司有信贷业务关系，最高时借款余额380万元，后来逐步压缩至100万元。该公司于1997年12月开始欠息，之后一直没有付息，更没有还本。某分行虽反复追收，但均无效果。二、法律诉讼情况某分行于2000

33、年10月对债务人提出起诉，某分行胜诉。工业公司已经丧失清偿能力，估计资不抵债2000万元以上。没有执行判决，某分行于2001年3月申请执行。担保单位某市二轻工业集团公司，前身是二轻局，是借款单位的行政主管部门，政企分家时成为经济实体，但经济实力有限，曾为辖下企业作巨额担保均无能力履行。所以对本笔担保也没有能力履行。2001年11月，法院裁定中止执行。由于借款单位已丧失还款能力，担保单位也没有能力履行代偿，以致这笔借款本金.00元无法收回。三、评析2000年3月，某市工商银行向法院申请工业公司破产，法院受理进入破产程序。工业公司基于全面的考虑，向市政府和法院陈述破产的不良后果，其中重点是“花园”

34、将引发的问题。“花园”由工业公司开发和管理，已售出2300多户，如果工业公司破产，该2300户的水电供应和小区管理会终止运作，数千人的生活将陷于混乱。还有是“花园”的土地被用于抵押贷款，造成土地使用权与房屋产权的分离，2300户主交款后至今不能办理产权证，如果工业公司破产，这些业主将追讨无门，必定引起社会矛盾。因此工业公司是否破产，不仅是个经济问题，而且更会牵涉社会问题。法院最终判决不同意工业公司破产。四、教训及启示1该案中“花园”的土地被用于抵押贷款，造成土地使用权与房屋产权的分离，2300户主交款后至今不能办理产权证，是造成本案的根本性原因。商业银行在发放贷款之前，应当调查清楚借款企业的财

35、务状况极其它经营状况，银行应对借款企业的整体状况有详细的了解和把握，避免把贷款投放到有自身有复杂纠纷的企业，因为涉及复杂纠纷的企业，其不可测因素太多，贷款所隐含的风险相对就比较大。2房地产抵押：土地使用权和地上建筑物及其其他附着物同时抵押的原则。根据房产、地产所有权主体相统一的原则，在涉及房产或者土地抵押时，应当同时抵押。对于这个问题，我国现行已经有诸多法律有明确的规定。诸如，中华人民共和国担保法第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房产抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土

36、地使用权不得单独抵押，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。中华人民共和国城市房地产管理法规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物同时抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。土地使用权设定抵押后，新建建筑物怎么办呢？中华人民共和国担保法第55条第一款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权

37、人无权优先受偿”。3房地产抵押权的实现。根据担保法和中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和城市房地产抵押管理办法的规定，抵押人有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产，对处分抵押财产所得，抵押权人有权优先受偿：（1）债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的。（2）抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的。（3）抵押人被依法宣告破产或者解散的。（4）抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的。（5）抵押合同约定的其他情况。凡有上列情况之一的，经抵押当事人协商，可以通过

38、拍卖、变卖等方式处分抵押房地产。协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押权人处分抵押房地产时，应当事先通知抵押人。抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或者承租人。在同等条件下，共有人或者承租人依法享有优先购买权。同一房地产上设有两个以上抵押时，以抵押登记的先后顺序受偿。以划拨方式取得的土地所有权连同土地上的建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从所分得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人即可优先受偿。法律、法规有其他规定的，依照其他规定。对于处分抵押房地产所得金额，依照下列顺序分配：（1）支付处分抵押房地产的费用。（2）扣除抵押房地产应当缴纳的

39、税款。（3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金。（4）偿还由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害。（5）剩余金额交还抵押人。对于处分抵押房地产金额不足以支付债权、违约金损害赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索未足清偿部分。因处分抵押财产而取得的土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户登记。4关于划拨土地使用权抵押问题。划拨土地使用权是指土地使用者通过行政方式依法无偿取得的土地使用权。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的除外，不得转让、出租、抵押”。该条例第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管

40、理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证的；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明的；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。担保法第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。5有关集体土地使用权抵押问题。根据担保法的规定，对于集体土地使用权的抵押，限于以下两种情况：一是抵押人依

41、法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒滩、荒丘、荒沟等荒地的土地使用权；二是乡（镇）、村企业的土地使用权，并且该土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。此外，以承包的荒地土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村的企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。19某银行与制衣厂抵押贷款纠纷案一、案情介绍制衣厂于1993年由某市某区某经济发展总公司和柏谦贸易公司合作成立的公司，注册资本为港币830万，主要是生产、加工、销售自产的各式服装。该公司自1996年至1997年期间在某银行某分行贷款

42、，具体如下：（1）合同编号为外9600，合同金额为美元12万，以该公司的生产设备作抵押，期限由1996年12月至1997年12月。（2）合同编号为外9600，合同金额为美元11万，以该公司的生产设备作抵押，期限由1996年12月至1997年12月。（3）合同编号为外9700合同金额为港币80万，以该公司的生产设备作抵押，期限由1997年5月至1997年11月。（4）合同编号为外970合同金额为人民币23万，以该公司的生产设备作抵押，期限由1997年2月至1997年5月。由于该公司经营不善，无法按期归还银行贷款二、法律诉讼情况某分行于1998年向法院起诉该公司。因为以上的贷款抵押只办理公证，未办

43、理抵押登记手续，所以法院判决抵押合同不得对抗第三者。而且该抵押物在某分行起诉之前，法院已将抵押品拍卖处理，所得用作支付该公司拖欠工人工资及分配给其他债权人。由于无可执行的财产，法院裁定终结执行。目前借款单位已关闭，营业执照已被吊销。三、评析本案中，银行贷款形成不良的原因主要有：1办理贷款时，抵押只是办理了公证手续，而没有办理登记手续，在实现抵押权时不具有对抗第三人的效力。2银行处理抵押物的时间太晚，以致分行起诉之前，法院已将抵押品拍卖处理，所得用作支付该公司拖欠工人工资及分配给其他债权人。四、教训及启示商业银行防范此类案件，应当注意：1做好贷款的担保工作。该案所涉及的抵押登记效力问题，根据担保

44、法规定抵押登记可以分为强制登记和自愿登记。担保法规定强制登记的范围和登记部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。（2）以城市房地产或者乡（镇）厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门。（5）以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。对于上述法定的5类必须办理抵押登记以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记。若当事人自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。2抵押登记的效力。对于强制登记而言，办理抵押登记时抵

45、押合同生效的必备要件，抵押合同自登记之日起生效。对于自愿登记的情况，是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。20某银行诉油联开发公司等单位贷款纠纷案一、案情介绍：原告：某银行某分行（以下简称某分行）被告：油联开发公司（以下简称油联公司）被告：船舶燃料供应公司（以下简称燃料公司）1997年7月2日，某分行与油联公司签订借款合同，合同约定由某分行向油联公司提供400万元的流动资金借款，借款期限自1997年7月3日至7月28日，借款利率为月息9.24，利息按月交纳，到期一次性还清本息。合同同时约定由燃料公司对此项借款提供担保

46、，担保方式为连带保证责任，担保范围为本息及一切从属费用。同日，燃料公司向某分行出具了一份无条件、不可撤销的担保书，具体约定了担保事项。同年7月3日，某分行依约向油联公司提供了400万元的贷款。借款到期后，两被告一直未偿还本息。某分行多次催讨此项借款，最后一次催讨时间为2001年1月19日，两被告对此借款均予以确认，但仍然未还款。为维护某分行合法权益，特上诉法院请求判令油联公司偿还借款本金400万元及利息.58元（计至2001年9月20日止含复息）；判令燃料公司负连带清偿责任；判令两被告承担本案诉讼费用。被告油联公司，对欠借款本金400万元的事实没有异议；但对尚欠利息数额有异议。被告燃料公司与油

47、联公司的答辩意见一致，另补充一点，借款利率月息9.24超过了国家标准，利率条款无效。二、法院审判要旨：某中院认为：某分行是依法成立的金融机构；享有贷款经营权，其与油联公司、燃料公司签订的借款合同除约定的贷款利率超出中国人民银行规定的部分无效外，其余内容合法有效，应受法律保护。某分行已依约划付贷款，油联公司未依约还本付息，已构成违约，应向某分行清偿借款本息并承担违约责任。利息计算方法：在合同约定的借款期限内按中国人民银行同期贷款利率计算利息；借款期限届满次日起至判决确定还款日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算罚息，对不能按期支付的利息按中国人民银行的规定计算复息，已付利息.05元从中扣减。燃料

48、公司作为保证人，自愿为油联公司的借款提供保证担保，应依约在自已的保证范围内对油联公司的借款本息承担连带责任。在燃料公司出具的担保书，燃料公司承诺“担保书至还清借方所欠的全部借款本息和费用时自动失效”，应视为保证期间约定不明，根据最高人民法院法释44号关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十二条第二款的规定，燃料公司的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。在上述保证期间内，某分行并未向燃料公司主张保证责任，故燃料公司的保证责任可免除。但是，2000年1月19日，燃料公司在某分行发出的催还款通知书上签章，应视为燃料公司为油联公司的债务重新提供保证担保，该新的保证行为合法有效，燃料公司应在油

49、联公司的借款本息范围内承担连带责任。三、评析：案件虽然胜诉，但贷款的本息全部不能收回，银行损失严重。四、教训及启示对企业的经营活动应密切注视，企业一但发生不良情况，应积极追收，以保护好银行的贷款的安全回收。所以，应该总结教训，查漏补缺，以便为银行和企业拓展业务以及监管机构工作的开展提供经验。对于银行而言，应当建立健全业务的内部控制制度，同时抓好制度的执行工作。对大客户或熟悉客户时，应清楚的认识到提供优质服务与无原则的通融客户是存在区别的。对于新客户，需要对其有详细的整体掌握。与此同时，应当加强工作人员的业务培训，提高风险防范和化解意识。21某银行诉经济发展公司、黄某等抵押借款合同纠纷案一、案情

50、介绍原告：某银行某分行被告：某市经济发展公司（简称“第一被告”）被告：黄某（简称“第二被告”）被告：某市东区办事处某管理区（简称“第三被告”）1994年8月3日，第一被告与原告签订了一份抵押借款合同，合同约定由原告向第一被告提供借款人民币300万元，借款期限一年，从1995年11月6日起至1996年5月7日止，利率为10.08。第一被告愿以所有的某市环城商业街1号楼第4-7层房产抵押，但该房产的抵押并未办理有关登记手续。第一被告收到300万元借款后，仅还利息15510元。合同到期后，原告又为第一被告办理借款展期6个月，而第一被告在展期贷款期满后仍无偿还本息。另经济发展公司是黄某私人出资成立，并

51、挂靠管理区开办的企业，第一被告债务超过其资产部分应由第二被告个人财产承担及由第三被告承担赔偿责任。原告经多次向被告追收借款本息未果而诉至法院，请求判令：第一被告向原告偿还借款本息及承担诉讼费用；第二被告承担连带清偿责任；第三被告承担赔偿责任。三被告均没有作出书面答辩。二、法院审判要旨法院认为，原告与第一被告订立的抵押借款合同是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是当事人的真实意思表示。除因抵押房产没有到房产部门办理抵押登记手续而导致抵押条款无效外，合同的其余内容并无违反法律的规定，应确认为合法有效，缔结各方均依约履行各自应尽的义务。原告依约向第一被告发放贷款300万元，已履行了贷款义务，第

52、一被告在借款期满后未能依约归还借款本息给原告，已构成违约，应承担相应的违约责任。因经济发展公司实为黄某私人出资开办而挂靠管理区经营的个体工商户，第一被告欠原告的借款本息应由第一被告及第二被告承担共同清偿责任，另因第三被告并没有收取第一被告或第二被告的管理费，为此，第三被告对第一被告欠原告的债务可予以免责。根据借款合同条例第4条、第16条及中华人民共和国担保法第33条、第34条、第41条的规定，判决第一被告和第二被告支付欠原告的借款本金300万元及相应的银行利息；驳回原告的其他诉讼请求。三、评析本案中，某银行某分行与经济发展公司缔结的借款合同主体合法，意思表示真实，关于期限、利率等亦不违反法律规

53、定，故应认定为有效合同。合同到期后，经济发展公司未能按约还款付息，已构成违约，应承担违约责任。此外，经济发展公司是黄某私人出资开办，由黄某承担偿还借款本息的责任，是连带保证责任。其次，经济发展公司提供的房产抵押是否有效呢？虽然双方已签订了抵押借款合同，经济发展公司愿以某市环城商业楼作房产抵押，但该房产的抵押并未办理有关登记手续。根据担保法第41条规定：“以土地使用权、建筑物、林木、交通运输工具、设备和其他动产抵押的抵押物的登记为抵押合同生效要件，不登记不生效”。第43条规定：“以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人”。因此，

54、本案的抵押借款合同中的抵押条款无法律效力。四、教训及启示反思本案给我们的启发，债权人为保证债权的安全，应做到：1在以抵押物设置担保时，要分清该抵押物的登记是属于生效要件还是对抗要件，若不登记抵押合同不生效的，则必须登记；如不登记不能对抗第三人的，则最好登记；2为保证债权的安全，应要求债务人提供担保，鉴于抵押物的估算有较大水分，可能随时间变化而贬值，故如能设置抵押与其他担保两种或多种担保较为安全。22某银行诉某县恒丰实业公司、某县劳动服务公司担保贷款案一、案情介绍原告：某银行某分行某办事处被告：某县恒丰实业发展总公司（以下简称“第一被告”）被告：某省某县劳动服务公司（以下简称“第二被告”）199

55、3年4月2日，第一被告与某银行某分行某办事处(以下简称某办事处)签订借款合同，双方约定：某办事处向第一被告贷款100万元，期限7个月，月利率8.64。同时第二被告向某办事处出具担保书，并在借款合同上签名盖章，愿意为第一被告的借款提供连带保证责任，在担保书中约定：“本担保书是无条件的不可撤销的担保书，是一种独立、连续的担保和赔偿的保证。若借方不履行合同规定的还款责任时，我单位保证在你行发出书面还款通知之日起半个月内代借方偿还合同项下所欠借款本息及其从属费用。”该借款到期前，经借款方某办事处同意，借款延期6个月偿还。借款延期期满后，第一被告未能偿还本息，某办事处分别于1995年7月27日、1996

56、年3月8日、1997年12月10日、1999年10月18日、2000年3月9日、2001年5月7日从第一被告账户上扣收利息共计1244.4元。并且于2000年4月3日发出追收贷款通知书并抄送某劳动局和劳动公司，但劳动服务公司在通知书上盖章模糊不清，同年6月12日，第一被告向某办事处出具贷款债务确认书，确认拖欠借款本金及利息，并保证尽快清偿债务。其后第一被告一直未履行还款义务，第二被告也未履行担保义务。某办事处于2002年4月4日向某市中级人民法院提起诉讼。第一被告未到庭，第二被告辩称：（1）恒丰公司已被吊销了营业执照，主体已不存在，作为诉讼主体不适格。（2）我公司未收到过2000年4月3日的那张催收