经营者概念的解释与《食品

1、经营者概念的解释与食品安全法（草案）的完善建议基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究李友根【正文】 引言：案例提出的问题2006年11月24日，上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时，发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜。金山分局根据食品卫生法第27条第1款、第40条和食品卫生行政处罚办法第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款的规定，作出行政处罚决定，对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后，向上海市金山区人民法院提起诉讼。原告诉称，根据食品卫生法第27条规定，食品生产

2、经营企业和食品摊贩从事食品生产经营活动须取得卫生许可证，原告系铝箔制品企业，既非食品生产经营企业，也非食品摊贩，被告处罚主体错误。被告上海市食品监督管理局金山分局辩称，根据食品卫生法第27条、第54条，卫生部餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范和上海市食品经营卫生许可证发放管理办法规定，食堂无论营利还是非营利，均须取得食品卫生许可证。原告开办食堂未取得卫生许可证，对其予以处罚于法有据，且在法律规定的范围内自由裁量适当，处罚程序合法，故请求驳回原告的诉讼请求。上海市金山区人民法院审理认为，原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，与食堂是否营利无关，应属公共食品卫生监管领域，故原告提出其非营

3、利性食堂不受该法限制的意见，与法有悖。根据食品卫生法第27条、第54条，卫生部餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范和上海市食品经营卫生许可证发放管理办法的规定，食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。1本案的核心法律问题在于如何正确理解与适用中华人民共和国食品卫生法（以下简称食品卫生法）的相关规定。该法第27条第1款明确规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”如果采用反对解释法，则除了食品生产经营企业和食品

4、摊贩，其他的食品生产经营单位没有申领卫生许可证的义务。本案中的原告，既非食品生产经营企业，也非食品摊贩，故没有义务申领卫生许可证，食品药品监督局（以下简称药监局）的处罚没有法律依据。然而，该法的其他相关条文却又存在着与上述条文内容与精神一定程度上的矛盾。该法第27条第2款规定：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”据此似乎又可以得出结论，即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证，否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为。对于“食品生产经营者”，该法的第54条又专门作了解释：“指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”结合这两个条文的内容，似乎又能够得出这样的结论：职

5、工食堂应当领取卫生许可证。因此，从法学研究的角度，本案提出的理论问题是：在解释论的层面上，如何正确理解法律条文对于有关主体的规定；在立法论的层面上，应当如何协调主体类别以消除理解与适用中的可能矛盾？本文拟对此进行初步的探讨。首先梳理食品卫生法的相关规定，以揭示出该法在主体类别规定上的内在矛盾；然后评论法院在本案中运用的法律解释方法；最后从立法论的层面提出笔者的意见与结论。一、食品卫生法主体规定的梳理1、相关规定罗列食品卫生法对有关食品生产经营活动主体的规定，较为复杂，现初步列举如下：第一，“的”字结构中的所有主体。第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法。”依文

6、义解释的方法理解，该条既可以针对主体，也可以针对活动，即：“从事食品生产经营的主体和从事食品生产经营的活动，都必须遵守本法。”其中的主体应当包括所有从事食品生产经营的个人和组织。第二，食品生产经营企业。该法共有7处提及“食品生产经营企业”（其中有两处使用“生产经营企业”的表述，但显然是省略了“食品”两字），为其规定了相关的义务。第三，食品摊贩。该法共有3处提及“食品摊贩”，但规定其义务时往往是与其他主体并列规定。如第27条与“食品生产经营企业”并列，第8条与“城乡集市贸易食品经营者”并列，第54条与“职工食堂”并列。第四，食品生产经营人员。该法共有6处提及“食品生产经营人员”，但这些主体均明确

7、指向从事食品生产经营活动的个人，并不属于本文所研讨的主体范围。第五，食品生产经营者。该法共有5处提及这一概念，并且在第54条专门对该概念进行了解释：食品生产经营者是指“一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”第六，食品经营者。第8条第2款规定：“对食品摊贩和城乡集市贸易食品经营者在食品生产经营过程中的卫生要求，”第七，职工食堂。该法仅在第54条一处解释“食品生产经营者”的内涵时举例列举了食堂，其他条文均未涉及。2、初步的梳理食品卫生法的上述规定，主体罗列与规定甚为混乱，为了准确理解本案的法律适用，需要对其进行梳理，以确定相互之间的关系。依照各类主体之间的从属关系，现从大

8、到小分别梳理为：“食品生产经营的”食品生产经营的主体食品生产经营的活动食品生产经营的主体食品生产经营者食品生产经营者从事食品生产经营的单位或者个人食品生产者食品经营者从事食品生产经营的单位食品生产经营企业职工食堂从事食品生产经营的个人食品摊贩二、卫生许可证申领主体的法律解释在本案的审理中，法院支持了药监局的处罚决定。面对原告的起诉理由，法院为了寻求判决结论的正当性与合法性，运用了几种法律解释方法，对食品卫生法的主体规定进行了全面的解读。但是，笔者认为，法院的解释存在一定的问题。1、文义解释与其他解释方法的关系本案中，如果按照第27条第1款关于申领卫生许可证主体的明确规定与文义，则只能是食品生产

9、经营企业和食品摊贩。但是，法院运用了目的解释法、体系解释法、反对解释法等有关方法，得出了开办职工食堂的原告也属于申领卫生许可证主体的结论。那么，如何处理文义解释法与其他解释方法的关系呢？梁慧星教授曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”2第27条第1款作为该法规定领证义务主体的最为正式、明确的规定，其含义是非常确定的，并不存在歧义，即食品生产经营企业和食品摊贩必须申领卫生许可证。因此实际上是无需运用其他方法对该款进行解释，也不能得出与该文义相反的其他结论。2、其他解释方法的存在问题本案中法院运用体系解释方法和反对解释方法对领证主体

10、作出了新的结论，法官认为：对法律条文的理解，不应从单一的条文去理解，而应该联系前后条文的逻辑联系作出判断。食品卫生法第27条第1款规定食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。该法第27条第2款和第54条又规定，食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证和食品生产经营者包括职工食堂。结合上述的三个条款可以得出职工食堂“不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的结论。根据法律规范的反面解释规则，食堂经营者要依法取得食品卫生许可证。3这一解释方法存在的问题在于其适用的前提条件并不完全满足，因此导致其解释方法运用存在缺陷、解释结论并不能够成立。（1）体系解释方法的运用

11、前提在于该法律的条文体系是严谨与合逻辑的。如果法律条文的体系本身存在逻辑问题，则依照体系解释方法必然无法得出正确的结论。正如前文所梳理的，食品卫生法对其适用主体的规定非常混乱，同时出现了食品生产经营者、食品生产经营企业、食品摊贩、职工食堂等相关主体概念。如果假定该法的规定是符合逻辑的，则适用文义解释法，领证主体的范围是非常明确的，无需要再采用其他方法进行解释；如果假定该法的规定是不合逻辑的，则自然不能再采用体系解释法。“这就是体系解释方法之所以有局限性的原因。鉴于体系解释方法有局限性，我们在解释时，就不能仅依体系解释方法得出结论。”4（2）“法律规范的反面解释规则”即反对解释法的运用前提是其适

12、用范围必须是封闭的。梁慧星教授指出：“反对解释的逻辑是：若MP，则非M非P。须注意的是，并不是任何一个条文都可以作反对解释，可以作反对解释的法律条文，其适用范围必须是封闭的。一种是法律条文采取定义的方式，明确规定了构成要件；另一种情形是法律条文采用了完全性列举的方法。一个法律条文其适用范围是不是封闭的，可否作反对解释，不能仅看该条文本身，还要考虑该条文与其他条文的关系。”5本案中，法院进行体系解释与反对解释的基本逻辑思路是：职工食堂属于食品生产经营者，而食品生产经营者负有“不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的义务，因此职工食堂也负有这样的义务。履行这一义务的前提当然应当是职工食堂拥有了卫生许可证

13、，而其拥有的前提必然是领取了卫生许可证，因此职工食堂是领证的义务主体。但是，法院这样的解释思路显然存在明显的缺陷：第一，如果法律的精神是要求所有食品生产经营者均必须领取卫生许可证，则其第27条第1款根本就没有必要列举“食品生产经营企业和食品摊贩”，而直接以第2款的主体“食品生产经营者”这一概念规定领证主体。因此这样的解释结论显然是不符合立法原意的。第二，食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不必然能够得出职工食堂负有领证的义务。卫生许可证对于任何食品生产经营者而言，均起着一种质量保障作用，使消费者对其卫生状况产生一种已经获得国家认可的心理暗示。因此，即使是不具有申领义务的职工食堂，也有可

14、能主动去申领，也有可能采用伪造的方式获得许可证。而后者显然是法律所要禁止的。因此，不得伪造的义务主体并不一定等同于必须申领的义务主体。而“涂改、出借”许可证的行为是针对合法领取许可证的主体而言的（主要是食品生产经营企业和食品摊贩，也包括自愿领取卫生许可证的职工食堂）。因此，笔者认为，法院在适用食品卫生法处理本案时，不应当对第27条第1款进行法律解释，因为该款的规定非常明确，不存在任何歧义。那么，职工食堂的主办单位是否真的不需要领取卫生许可证呢？三、领证主体规定的漏洞补充笔者认为，食品卫生法第27条第1款虽然规定明确，但却属于法律漏洞，因而需要运用法律漏洞的补充技术，对其进行漏洞补充，才能正确地

15、处理本案。1、食品卫生法的调整主体食品卫生法基于其“保证食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质”的立法目的，需要将从事食品生产经营活动的主体纳入调整范围，为其设定保障食品卫生的义务，以实现立法目的。依照该法第54条的规定，食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料”，食品生产经营是指“一切从事食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动”。根据该法第4条的规定，上述食品生产经营活动均适用该法。依此规定，则一切与食品有关的主体均属于该法的调整主体，包括三种情形：以营利为目的的经营者（典型者为食品生产经营企业）；不以

16、营利为目的的食品生产经营主体（典型者为单位内部食堂）；纯以自我消费为目的的食品加工主体（典型者如家庭）。但是，在这三种食品生产经营活动的主体中，食品卫生法并未真正地将家庭这种最为普遍、常见的食品加工主体纳入食品监督的领域之中，并未真正地对其进行义务的设定和责任的追究。其原因在于，家庭在从事食品加工和消费中，基于对自身及亲友生命与健康的关心，有着足够的动力注意与保持食品的卫生与安全，无需借助于政府监督这一外力。换言之，家庭的食品卫生是由其自己加以保障的，实行意思自治，政府至多进行有关知识的普及、信息的提供和行为的倡导。与家庭相反，以营利为目的的食品生产经营活动主体（以食品生产经营企业为代表），其

17、食品生产活动的目的，既非满足自身的食品需求，也非满足其亲友的食品需求，而是将食品提供给不特定的人即所谓的陌生人，从而获得超过成本的利润。基于对此类经营者追逐利润的经济人假设，由于信息不对称等原因的制约，有关食品安全与卫生的保障，既不可能指望食品消费者的自我保护与监督，也不可能完全依靠经营者自身的自律，必须借助于政府以及社会的外力进行管理、监督。因此，对食品领域的经营者进行管理和监督以保障食品卫生，是食品卫生法最为重要的任务，从而经营者成为该法调整的主要主体。而单位内部食堂却是界于经营者与家族两者之间的特殊主体：它区别于经营者，其主要任务是服务于单位内部成员的食品消费需要，不以获取利润为目的，其

18、服务对象具有特定性；但它又区别于家庭，服务对象虽具有特定性，但数量众多，已经具有了陌生人交易的雏形，性质上已经与家庭的食品加工发生了重大的变化。2、食品卫生法的漏洞是如何发生的我国食品卫生领域的立法，建国以后分别有四部法律法规：1965年的食品卫生管理试行条例、1979年的食品卫生管理条例、1982年的食品卫生法（试行）和1995年的食品卫生法。因此研究现行食品卫生法的立法意图与具体精神，有必要通过立法史的考察加以分析。1979年的条例并未建立食品卫生许可证制度，其第2条明确规定了适用对象：“一切全民所有制和集体所有制单位（包括集体食堂）所生产、经营的以及经工商行政管理部门准许上市的食品、食品

19、原料、食品添加剂和食品包装材料，在生产、加工、收购、储存、运输、销售过程中的卫生状况，都属于本条例管理的范围。”由于当时实行的集中管理的计划经济体制，从事生产经营活动的合法主体都是全民或集体单位，政府对其一切生产经营活动实行全面的控制与管理，因此是否实行卫生许可证制度没有实际意义。1982年的食品卫生法（试行）在这些方面有了重大的变化：第一，在规定法律适用对象时改变为第3条“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的都必须遵守本法”的规定方式；第二，在有关主体的列举中增加了食堂和食品商贩：“食品生产经营者：指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品商贩等。”（第43条）对食品商贩

20、的规定，显然是适应我国有关个体工商户发展的需要；第三，建立了食品卫生许可证制度：“食品生产经营企业和食品商贩，必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记或者变更登记。”（第26条）由此可见，现行的1995年食品卫生法在有关主体及卫生许可证制度的规定上，除了将“食品商贩”改为“食品摊贩”外，基本上沿袭了1982年食品卫生法（试行）的内容和规定方式。因此，分析该法是否存在以及如何存在法律漏洞，需要分析1982年时为何不规定职工食堂的许可证申领义务。虽然笔者未能搜集到当时的有关立法资料，但可以推测，八十年代初期的经济体制及社会经济生活现实中，立法者对于单位食堂的基本认识应当是：单位本身对于其

21、内部食堂有着足够的控制力，而且主要是服务于内部人员的需要，从整体性质上更接近于家庭的食品加工，虽然将其定位于食品生产经营者，但其卫生管理与控制主要依靠单位自身，因此无需通过颁布卫生许可证的方式进行外部管理。由于1982年的法律规定全部被继承，则此种认识与立法精神也同样应当被1995年的食品卫生法全部继受。但是，进入21世纪后，随着我国市场经济体制的确立、健全，经营观念与市场理念的全面渗透，单位食堂的管理模式、运营理念与运作实际逐渐发生了根本性的变化：单位食堂更多地实行内部承包制，承包经营者在完成承包任务时更关注利润目标的实现；内部食堂逐渐地具有了开放性，向不特定的公众提供食品经营的服务。因此，

22、单位食堂已经从早期的更接近家庭而转变为更接近经营者。而食品卫生法仍然未作修改，从而使单位食堂既具有经营者的特征，又不接受卫生许可证制度的管理，于是法律漏洞出现。所谓法律漏洞，是指“法律体系上之违反计划的不圆满状态。如果一个生活类型并未受法律的规范，那么为在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案。这种情形便是在法律补充的讨论上，被提到之法律对该问题的不圆满性。”6也就是说，当某一生活事实被确定为法律应规范事项范围而现行法对该生活事实根本未作规定或虽有规定但不完全或作了不妥的规定，或有两个以上相互矛盾的规定，这时可以得出结论：对该生活事实，存在法律漏洞。7关于单位内部食堂申领卫生许可证

23、的法律漏洞，在性质上属于嗣后的漏洞：“因技术、经济的演变而发生新的属于规整的目的范围，属于法律基本意向的规整范围，质言之，属于须被规整范围内的问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。”8在这个意义上，审理本案的上海市两级法院的法官关于目的解释法的理解，实际上正是对食品卫生法存在法律漏洞的论证：对法律条文的理解，不应拘泥于文字，应当从法律制定的宗旨和立法目的出发。本案原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，应属公共食品卫生监管领域，原告提出其开办食堂不受该法限制的意见，显然缺乏法律依据。另外，食品卫生法第54条对“食品生产经营”作出解释，“指一切从事食品的生产、采

24、集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。”显然，法律所指生产经营亦未特别指出为营利性活动。9虽然食堂涉及众多职工，但从1982年的食品卫生法（试行）到1995年的食品卫生法，均已经明确规定了食堂的主体地位后，却仍然明确排除了其申领卫生许可证的义务主体，只能说明立法者的真实意图是将食堂交由单位内部管理与控制。但是，时代变迁后，食堂的食品卫生需要纳入公共食品卫生的监管领域，于是出现了法律漏洞。3、漏洞能否补充（1）漏洞补充的实践食品卫生法的上述法律漏洞，在实践中是由行政规章加以补充的。2004年9月国务院发布了关于进一步加强食品安全工作的决定，规定了若干重要措施，以恢复我国的食品声誉，

25、确保人民身体健康和生命安全。其中提出了“推进餐饮业、食堂全面实施食品卫生监督量化分级管理制度”的要求，将食堂纳入了公共卫生监督的范围。2005年8月，上海市食品药品监督局发布了上海市食品经营卫生许可证发放管理办法，将包括食堂在内的8种主体纳入了卫生许可证申领义务主体的范围，从而在地方部门规范性文件的层面上填补了食品卫生法的漏洞。该管理办法还具体解释了食堂的概念：指设于机关、学校、企事业、工地等地点（场所），为供应内部职工、学生等就餐的单位，包括医疗、幼托等机构营养室。（第29条）2005年12月卫生部制定发布了食品卫生许可证管理办法，明确扩大了卫生许可证的申领义务主体。其第2条规定：“任何单位

26、和个人从事食品生产经营活动，应当向卫生行政部门申报，并按照规定办理卫生许可证申请手续;经卫生行政部门审查批准后方可从事食品生产经营活动。”此条规定与食品卫生法第27条第1款规定相比，已经将“食品生产经营企业和食品摊贩”扩大为从事食品生产经营活动的“一切单位和个人”，当然也就包括了单位食堂。其第14条、第20条分别规定了餐饮业、食堂经营的申请条件和审查内容，第23条特别强调了学校食堂、建筑工地食堂的问题，（2）漏洞补充的合法性食品卫生法在对食堂实行卫生许可证制度问题上存在的法律漏洞，其实质是有关行政许可的漏洞。于是，该漏洞补充的合法性问题在于：行政规章以及地方部门规范性文件对法律未设定许可的主体

27、规定接受行政许可的义务，是否合法？根据我国2003年行政许可法的规定，对需要设定行政许可的事项，由法律设定；尚未制定法律的，可由行政法规设定；尚未制定行政法规的，可由地方性法规设定；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。其第16条第4款更是明确规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。”正如前文所分析的，由于食品卫生法第27条第1款仅为食品生产经营企业和食品摊贩设定了

28、行政许可，并未为单位食堂设定行政许可，因此行政法规、地方性法规以及规章均不得增设行政许可。而将单位食堂纳入申领卫生许可证义务主体范围，就属于增设行政许可。尽管卫生部食品卫生许可证管理办法第1条强调其制定的依据是“食品卫生法和行政许可法等有关法律法规”，但显然是违背此两法的基本规定与精神的。因此，由于本案中的法律漏洞，性质上属于行政许可的增设问题，只能由食品卫生法本身或者其他法律予以弥补，无论是国务院、卫生部还是地方立法机关，均不具有补充漏洞的合法权限。而审理个案的人民法院，更不具有补充此漏洞的权限。4、结论本案的法律适用，尽管存在着法律漏洞，但该漏洞只能有法律修订或制定加以解决，因此既不是狭义

29、的法律解释、更不是漏洞补充技术所能解决。本案中法院对该个案的判决以及有关行政部门整体的解决，均存在着合法性的挑战与拷问。四、立法论视野中的解决方案前文的分析表明，随着时代变迁和单位食堂的外部化与经营化，基于关注食品安全与公共卫生的理念，有必要将单位食堂纳入公共卫生监管的范围。这就需要也只能依靠食品卫生法的修订甚至是重新立法。早在2004年9月，国务院就在关于进一步加强食品安全工作的决定中明确提出了要求：“国务院法制办要抓紧组织修订食品卫生法。”近年来由于我国社会经济生活中陆续出现了劣质奶粉、红心鸭蛋、有毒咖啡等恶性食品事件，全社会对食品卫生问题的关注十分重视。自第十届全国人大以来，累计有3千多

30、人次的全国人大代表提出食品安全卫生方面的议案、意见和建议；10第十届全国人大三次会议上，要求制定食品安全法或修改食品卫生法的议案达26件、建议15件，894名代表参与。11在第十届全国人大四次会议期间，又有陈慧珠、姜德明等202名代表提出关于修订食品卫生法的议案共有6件。12国务院法制办在修订食品卫生法的过程中，根据修订内容将该法改名为食品安全法。2007年10月国务院第195次常务会议讨论通过了食品安全法（草案）（以下简称草案），并于2007年12月提交第十届全国人大常委会第31次会议进行了第一次审议。为了吸取以往立法的教训，吸收法学界特别是经济法学、行政法学界近年来的研究成果，笔者认为在食

31、品安全法的制定过程中，应当全面清理原有的主体体系，以建立科学严谨的食品卫生与安全的主体制度。1、理论基础（1）食品安全法的部门法属性尽管在当代法律发展与实务中，过于强调或区分某一法律的部门法属性，并不为法律实务部门和学者们注重。但是，由于不同部门法有着不同的主体制度技术与类型划分，因此为了科学界定食品安全法的主体类型，仍有必要界定其部门法属性。食品安全与食品卫生，之所以需要纳入法律调整的领域，是由于在现代规模化、专业化的食品生产与服务活动中，事关不特定人的健康与生命安全，涉及社会公共利益，而食品的接受者与食品的提供者存在着信息不对称，不能依靠自身的力量解决，无法实行意思自治，需要政府运用公共权

32、力加以监管。这就需要制定法律，为相关主体确立基本的权利与义务，特别是为监管者政府确立监管的基本规则。因此，其以社会整体利益为基本出发点、以监管市场为基本目标的特质，属于典型的经济法，是市场规制法的重要组成部分。（2）食品安全法的主体类型依据部分经济法学者的观点，经济法的主体可以划分为政府（或称管理者）、经营者、消费者三种基本类型，或者再加上以行业协会为代表的社会团体这一类别。作为经济法组成部分的食品安全法，也应当遵循这一主体类别。现行的食品卫生法中，由于具有强烈的行政管理法色彩，因此其主体类别基本上仅局限于两类，即行政管理主体与行政管理相对人：第一类是政府，具体包括各级人民政府、各级卫生行政部

33、门及其他政府部门（如标准化行政主管部门、食品生产经营管理部门、工商行政管理部门等）；第二类是经营者，具体表现为食品生产经营企业、食品摊贩、食品经营者、食品生产经营人员等。草案则体现出其经济法的属性，全面规定了四种经济法的主体类型：第一类是政府，具体包括各级地方人民政府、各级食品安全监督管理部门、相关的有关政府部门、标准评审委员会等；第二类是经营者，即食品生产经营者，具体包括食品生产者、食品经营者、餐饮服务提供者、食品生产经营企业、农民、食品摊贩等；第三类是消费者，具体表述为食品消费者；第四类是有关社会团体与中介机构，具体包括有关的食品行业协会、社会团体、基层群众性自治组织、食品检验机构等。值得

34、注意的是，草案对经营者的规定仍然存在着一定程度的混乱，需要予以修正与完善。2、建议之一：经营者的概念与主体类型草案在第95条的概念解释中，去掉了现行食品卫生法对食品生产经营者的解释，增加了对食品摊贩的概念解释。对此，笔者提出下列建议。（1）明确规定“食品经营者”的上位概念。以“食品经营者”取代草案中的“食品生产经营者”概念，在第95条增加“食品经营者”的概念解释，表述为：食品经营者是指从事食品生产和加工、食品流通或餐馆服务的法人、其他组织或者个人。这一建议的理由是：第一，在我国的经济法律体系中，无论是反垄断法、反不正当竞争法还是消费者权益保护法、价格法，其主体类型中均包含着经营者、消费者。而经

35、营者是一个高度抽象的主体概念，是指从事商品经营或者服务的法人、其他组织或者个人，无论其从事的是食品的生产还是销售、食品加工还是运输。当然，食品安全法与上述各种经济法不同，由于限定在食品这一特定的行业，因此可以特定化为“食品经营者”。第二，规定“食品经营者”，既可以与草案中的“食品消费者”概念相对应，又可以涵摄草案中所分列的食品生产和加工、食品流通、餐饮服务三种具体的食品经营活动与行业，避免法律规定中表述的拖沓与繁杂，并相应地以“食品经营”取代草案中频繁出现的“食品生产、流通、餐饮服务”等字样。（2）取消“食品摊贩”的概念及相关规定由于“食品经营者”概念中已经包括了所有从事食品经营活动的组织与个

36、人，因此“食品摊贩概念”没有存在的必要，应予取消。其理由是：第一，食品摊贩是现实生活中人们对于从事食品经营活动的个人或者个体工商户的通俗称呼，并不是一个严谨的法律概念，而且一定程度上还存在着一种不太中性的意味。在立法文件中应当尽可能避免此类概念的运用。第二，与我国市场经济活动的主体类型相适应。在我国的经济法主体中，经营者的内涵已经包括了从事经营活动的个人，并且主要表现为个体工商户。在已有相应的法律概念的情况下，食品安全法不应摒弃普遍采用的法律主体名称而另立不规范的概念。第三，草案中的解释也存在严重的问题。草案第95条指出：“食品摊贩，指在街头或者其他公共场所不定点销售食品或者提供餐饮服务的经营

37、者。”该条款既然将摊贩定位于不定点经营的经营者，则其规范的重点在于强调食品经营场所的定点化，因此重点在于经营活动的场所，而非经营活动的主体，因此无需以此种方式加以规定。（3）取消“食品生产经营企业”等类似概念正如本案所反映的，大量存在的具有外部化经营特点的单位内部食堂，并非食品生产经营企业，但其实际活动效果与要求应当与食品生产经营企业无异。草案中众多义务性的规定，不应当仅局限于企业，而应统一适用于所有的食品经营者。这也是规定“食品经营者”上位概念的重要意义，以避免可能出现的法律漏洞。3、建议之二：关于食品生产经营许可制度（1）将“单位”改为“组织”草案第27条规定：“国家对食品生产经营实行许可

38、制度；未经许可，任何单位或者个人不得从事食品生产经营活动。”建议将其中的“任何单位”改为“任何组织”，理由是：第一，由于食品经营者的概念是指法人、其他组织或者个人，因此在规定卫生许可的义务主体时也宜相应地表述为组织与个人；第二，在我国的法律体系中，逐渐摒弃了“单位”概念，而代之“组织”这一更具精确性的法律概念，食品安全法也应不例外；（2）使用“食品经营许可证”的统一名称草案对于许可证的概念使用的是“食品生产、流通或餐饮服务许可证”的概念，既复杂又容易引起误解。建议统一使用“食品经营许可证”的名称，理由是：第一，现行的表述方式容易引起误解。例如，草案第30条第2款规定：“对符合规定条件的，决定准予许可并颁发食品生产、流通或者餐饮服务许可证。”则其含义是指该许可证的名称就是“食品生产、流通或者餐饮服务许可证”，还是可能包括三种许可证即食品生产许可证、食品流通许可证及餐饮服务许可证？第二，统一使用“食品经营许可证”并不影响分类管理。草案