融资性担保公司的法律监管

1、融资性担保公司的法律监管讲授三个问题：n 一、河南省融资担保公司的发展及面临的法律问题n 二、融资担保公司的发展与公司法律监管n 三、融资担保公司的发展与合同法律监管n (监管业务操作）第一部分：河南省融资担保公司的发展及面临的法律问题根据河南省民营经济研究会提供的数据，2010年底，河南的担保公司从2007年的100多家飙升至1640家，约占全国担保公司总数的14。注册资金达500多亿，涉及从业人员4万余人。郑州市的担保公司基本上占据了全省担保公司的半壁江山。 豫政【2009】36号(300亿元;以政府财政资金为依托100亿）河南信用担保公司的主要二种形式：n 一是政府财政出资控股或参股设立

2、的政策性信用担保机构（国有性质的有限责任公司）n 二是法人资本、社会资本和民间资本投资设立的商业性信用担保机构（民营性质的有限责任公司。n 从担保公司人员结构上看，大多数担保公司的从业人员业务素质不高，对金融、法律、担保方面的法律知识知之较少，且没有从业资格和经验。 河南省人民政府关于建立健全中小企业信用担保体系的若干意见（豫政【2009】36号）第一，河南省中小企业信用担保体系n 坚持政府财政资金引导与多元化投资相结合.在全省建成以省级信用担保机构为龙头，市级信用担保机构为骨干，县级信用担保机构为重点，覆盖全省的中小企业信用担保体系。n 到2012年，全省信用担保机构注册资本力争达到300亿

3、元。第二，加快发展政府财政出资控股或参股设立的政策性信用担保机构。n 到2012年，全面建成以政府财政资金为依托、信用担保机构注册资本达到100亿元以上的中小企业政策性信用担保体系。n 14. 建立信用担保机构财政风险补偿机制：各级财政要按照财政出资额不超过5%的比例在财政预算中安排资金，用于补偿本级财政出资控股或参股的信用担保机构发生的代偿损失和补充风险准备金。河南省人民政府关于以财政为依托建立健全融资性中小企业担保体系的意见对财政控股担保机构的任务、税收优惠和绩效监管作了规定（豫政【2009】24号）n 任务：“财政控股担保机构要重点服务在省内注册登记，符合国家产业政策，有信誉、有市场、有

4、效益、有发展前景的税源型、成长型、就业型的中小企业，优先扶持产业集聚区内的中小企业。n 税收优惠：对符合条件的财政控股担保机构，要按照国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知（国办发200059号）规定，免征三年营业税。 绩效监管：财政部门要会同有关部门，建立健全财政控股担保机构绩效评价体系。绩效评价结果作为政策支持和对财政控股担保机构主要经营人员任免奖惩的主要参考依据。法律监管和整顿风潮席卷全国担保业戴着撩扣跳舞n 以前担保公司仅在工商局登记注册就可以开业，即不属于中国人民银行监管，也不属于银监系统监管，河南担保公司在行业上属于地方中小企业管理局。n 根据中华人

5、民共和国公司法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国合同法等法律规定，2010年3月，银监会、国家发改委、工信部等七部委联合发布的融资性担保公司管理暂行办法要求，在2011年3月31日之前对担保行业进行整顿。标志着融资性担保行业今后要进入有法可依的时代。以新 办法为核心初步形成了较为完善的融资担保法律监管体系：1、融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法(2010.7.23) 2、中国银监会关于印发融资性担保公司信息披露指引的通知（2010.11.15）n 3、中国银监会关于印发融资性担保公司公司治理指引的通知(2010.11.25)n 4、中国银监会关于印发融资性担保公司内

6、部控制指引的通知（2010.11.25)7.28河南省融资性担保公司管理暂行办法出台,n 新的暂行办法对担保公司的审批、机构的设立、经营范围、股东的构成等方面的规定都更加严格。n 第一，审批登记设立：第六条:经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由省监管部门颁发融资性担保机构经营许可证;融资性担保公司及其分支机构凭许可证向工商行政管理部门申请注册登记。n 任何单位和个人未经监管部门批准，不得设立融资性担保公司,不得在机构名称中使用融资性担保字样,不能从事融资性担保业务,法律、行政法规另有规定的除外。豫工信2009178号河南省工业和信息化厅 河南省工商行政管理局关于做好中小企业信用担保机构审

7、批登记注册和登记备案工作的通知 一、申请设立或变更信用担保机构（包括名称中含有担保字样的机构）时，要严格依照审批条件和程序，由省辖市政府信用担保行业主管部门审核，报省工业和信息化厅审批。各级工商行政管理部门依据省工业和信息化厅的批准文件或审批意见，办理相关登记注册手续。二、信用担保机构在登记注册后30日内，应到同级信用担保行业主管部门登记备案并报省工业和信息化厅，财政出资控股或参股设立的信用担保机构应同时向同级财政部门登记备案。河南省工业和信息化厅关于做好信用担保机构设立变更备案工作制止弄虚作假的通知(二一年九月一日)n 一是先在工商部门登记注册带“担保”字样的公司，然后按新设立担保机构的程序

8、进行申报，获得批准意见后，再到工商部门变更经营范围。n 二是先用少量资金（最少的只有二十万元）在工商部门登记注册为担保咨询服务公司，然后再按规定的程序申请变更注册资本和经营范围。n 以上两种情况均涉嫌虚假注资、分期注资、抽逃注册资本、逃避监督管理的违法行为。 河南省工业和信息化厅河南省工商行政管理局关于做好中小企业信用担保机构审批登记注册和登记备案工作的通知（豫工信2009178号）规定： n 三，对于“先注册后报批”的担保机构，要求其补充申报资料，提供注册档案，并对其资产进行审计。否则，不予备案并撤销行政许可，同时对违反规定擅自批准设立或变更信用担保机构（包括名称中含有“担保”字样的机构）的

9、相关人员依法依纪进行处罚，对批准单位进行通报批评。n 四、对于“先注册后申报变更”的担保机构，要求其按照新设立机构补充申报资料，提供注册档案，并对其资产进行审计。否则，不予变更并责令其限期整改，去掉企业名称和经营范围中的“担保”字样，对相关人员将依法依纪进行处罚，对批准单位进行通报批评。第二，资本要求n 第七条：名称冠以省级行政区划的，注册资本不得低于1亿人民币;n 名称冠以省辖市行政区划的，注册资本不得低于5000万元人民币;n 名称冠以县(市、区)行政区划的，注册资本不得低于3000万元人民币；n 从事债券发行等担保业务的，注册资本不得低于1亿人民币；n 从事信用再担保业务的，注册资本不得

10、低于5亿人民币。 第三，风险防控n 第二十一条 融资性担保公司重大风险事件和报告。融资性担保公司应当在重大风险事件发生3小时内向监管部门报告简要情况,12小时内报告具体情况。（ 3个工作日内）2011.6.11河南省首批246家融资性担保机构经营资格初审合格 n 认定工作主要依据条件是：n 1注册资金3000万元以上；n 2资本金充足率不低于80%；n 3去年以来与银行开展有融资性担保业务1亿元以上或银行授信1亿元以上；n 4公司治理结构完善且高管人员符合国家规定的任职条件；n 5没有违法违规经营行为。 中国银监会关于印发融资性担保公司公司治理指引通知1、股东（大）会2、董事会（跨省、自治区、

11、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上独立董事）。3、监事会4、高级管理层：由总经理、副总经理、首席风险官、首席合规官（法律处）、财务负责人等组成。 高级管理人员不得兼任党政机关职务。 河南融资担保存在的主要法律问题与融资性担保公司管理暂行办法（以下简称办法，2010.3.31实施）规定相冲突的n 1、现在有很多担保公司都在作理财业务，这种理财业务与办法规定经营范围相冲突的。n 18条：经监管部门批准，融资性担保公司可以经营以下部分或全部融资性担保业务：n （一）贷款担保；n （二）票据承兑担保；n （三）贸易融资担保；n （四）项目融资担保；n （五）信用证担保；n （六）其他融

12、资性担保业务。19条融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：n (一)诉讼保全担保。n (二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。n (三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。n (四)以自有资金进行投资。（限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资）n (五)监管部门规定的其他业务。21条：融资性担保公司不得从事下列活动：n （一）吸收存款；n （二）发放贷款；n （三）受托发放贷款；n （四）受托投资；n （五）监管部门规定不得从事的其他活动。

13、n 融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。（案例分析）担保公司变相吸存泛滥 年息高达60%以上，引发一些群体性事件n 2011年9月“洛阳最佳担保公司”盛归来：4000多名“投资人”被套，4亿多元“理财款项”拖欠，犯罪嫌疑人潘百勤和潘红玲等，因涉嫌非法吸收公众存款罪于2011年7月18日被市公安局刑事拘留。盛归来在全市开设了40多家分公司，连洛阳的一些乡镇上都开设有盛归来的揽储点。（单个分支机构运营资金最低不少于3000万元人民币）n n 郑州的诚泰投资担保公司409名放款人共计1.2亿元的投资资金神秘“蒸发”。9月3日，诚泰事件中的关键人物张某已被公安部门控制。（10月份

14、）最高6分的月息：圣沃、宝银等河南多家担保公司资金链断裂n 圣沃“母女公司”，成立于2010年9月1日，注册资本为5000万元，公司负责人为于兆筠和王雨，两人系母女关系。 有员工800余人，涉案资金保守的数字为10.3亿。（一年“融资”10个亿）n 宝银担保公司法人代表谢国银的3个手机号码，已经无法接通。n 安阳频现集资“跑路”案 涉及金额至少10亿 温州九成家庭参与民间借贷，像“炒楼”一样“炒钱”？n 10月4日，国务院总理温家宝赴温州调研当地民间金融并要求：“浙江省政府支持温州市政府，在一个月的时间内，把温州市的经济、金融局面稳定住。”集资“跑路”案（非法集资）定罪量刑的标准n 一是刑法1

15、76条：非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪，最高量刑是有期徒刑10年以下。n 二是刑法192条：集资诈骗罪，最高可以判处死刑。2011年1月4日 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特

16、定对象吸收资金。 具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或

17、者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 不作为犯罪处理或者免于刑事处罚体现刑法上的宽严相济原则 n 1、未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。n

18、 2、案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 3、非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。n 圣沃非法吸收公众存款案：相关人士曾表示圣沃担保有一部分资金流向了郑州宇通等三家当地知名企业 同日，郑州宇通集团官方网站发布声明，称“郑州宇通集团及所有下属企业均未向任何外部担保机构直接或间接借入任何资金，并承诺将来也不会从担保机构借入资金”。集资诈骗罪 n 刑法第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的；n 刑法第199条规定,集资诈骗数额特别巨大,并且给国家和人民利益造成特别

19、重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。司法解释对“以非法占有为目的”的认定（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪：“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大

20、”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限 (1)侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家的金融管理秩序，又侵犯了公私财物的所有权；而后罪侵犯的客体,在一般情况下主要是国家的金融管理秩序。(2) 犯罪目的不同。前罪必须以非法占有为目的,而后罪不仅没有非法占有的目的,而且还具有返还的意图。 2、担保公司缺乏识别和控制风险能

21、力的专业人才从业资格管理。n 2010.9.27融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法n 第三条担任融资性担保公司董事、监事、高级管理人员，应当报经监管部门核准任职资格。 第十三条融资性担保公司的董事、监事、高级管理人员拟任人在监管部门核准其任职资格前不得履职。融资性担保公司管理暂行办法第九条：设立融资性担保公司，应当具备下列条件：n （一）有符合中华人民共和国公司法规定的章程；n （二）有具备持续出资能力的股东；n （三）有符合本办法规定的注册资本；融资性担保公司注册资本的最低限额由各省、自治区、直辖市监管部门根据当地实际情况确定，但不得低于人民币500万元。 n （四）

22、有符合任职资格的董事、监事以及高级管理人员与合格的从业人员；n （五）有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度；n （六）有符合要求的营业场所；n （七）监管部门规定的其他审慎性条件。3、存在较大的客户和行业集中风险。 n 办法：第二十七条：融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。n 第二十八条融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。4、资本金规模比较小n 统计显示，目前河南省的担保机构中，注册资金在1亿

23、元（含）以上的有65家，仅占总量的5.6%；注册资金在5000万元至1亿元的有248家，占总量的21.4%。（省1亿，市5000，县3000万）n 此外一些担保机构的注册资金还大部分是以固定资产或者国有土地使用权出资，注册资本金不足且资金流动性比较差，导致担保公司难以获得银行的认可，无法正常开展融资担保业务。 5、法人治理结构混乱n 融资性担保公司公司治理指引n 第四十条 跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席风险官、首席合规官，其他融资性担保公司可以根据公司实际设立首席风险官、首席合规官。n 首席风险官、首席合规官应当由取得注册会计师、律师等相关资格，并具有融资性担保、

24、金融或法律从业经验的人员担任。n 第四十四条 首席合规官应当担任公司项目审批机构的成员，首席合规官对公司违法违规经营事项具有一票否决权。n 19条，作为公司法定代表人的董事长不得兼任党政机关职务。第二部分：融资性担保公司发展与公司法的基本规范公司法的颁布与修正情况93年1229公司法的颁布；99年第一次修改；2005年1027公司法的第二次修正（200611）增加44条、删除15条、修改91条，共219条立法过于原则，不具有可操作性缺乏操作性：公司设立门槛高、法人治理结构失衡、相关主体的利益缺乏保护等公司法的基本原则n 第一，鼓励投资原则；n 第二，公司自治原则；n 第三，公司及利益相关者保护

25、原则；n 第四，股东平等原则；n 第五，权利制衡原则；n 第六，股东有限责任原则；n 第七，公司社会责任原则办法：第三条融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则， 一，公司的概念和特征n 概念：公司是指依照法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。（法人和有限责任） （一）营利性 （二）社团性 （三）法人性 融资性担保公司管理暂行办法第二条第2款： 本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。财团法人问题：河南宋庆龄基金会被曝大量资金用于放贷n “有偿捐赠” ：河南省商丘市中级人民法院2010年公布的一起借款纠纷判决书显示，当地一家企业曾向河

26、南宋基会借贷800万元，为期3个月，作为对价的是，企业需向基金会捐款160多万元，某种意义上这就是“利息”。n “公益医保” ：2005年前后，河南宋基会在省内开展大规模“有偿捐赠”，即公众向基金会“捐赠”1万元后，基金会在一定期限内，每年返还一笔高于同期银行利率的“补贴”，到期后再返还捐赠“本金”。基金会管理条例规定，公募基金会每年用于从事公益事业支出不得低于上一年总收入的70%法人性：新公司法进一步完善了现代企业法人财产权的地位1、法人的条件：独立的财产；独立的责任；独立的机构（股东有限责任）。2、财产权的性质：经营权 、所有权 、股权3、原公司法：第4条第1款规定股东享有所有者的权利；第

27、3款：公司中的国有资产所有权属于国家，公司享有企业法人财产权。物权法：2007年 3月16日十届人大五次会议通过，（2799票赞成、52票反对、37票弃权 ）n 物权法 67条：国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择管理者等权利并履行义务。（股权）n 68条：企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。（物权）新公司法的创新新公司法第3条：公司是企业法人，有独立的财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承

28、担责任。 4条：公司的股东享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。二、融资性担保公司的设立条件和公司资本的监管制度（一）公司的设立条件融资性担保公司管理暂行办法第九条设立融资性担保公司，应当具备下列条件：n (一)有符合中华人民共和国公司法规定的章程。n (二)有具备持续出资能力的股东。n (三)有符合本办法规定的注册资本（500万）。从事再担保业务的融资性担保公司注册资本应当不低于人民币1亿元，并连续营业两年以上。n (四)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。n (五)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。n (六)有符合要求的营业场所。n (七)监管部门规定

29、的其他审慎性条件。河南省融资性担保公司管理暂行办法 n 第七条 融资性担保公司的设立。除符合融资性担保公司管理暂行办法规定的条件外,还应当具备下列条件:n （一）“名称冠以省级行政区划的融资性担保公司，注册资本不得低于1亿元人民币；n 名称冠以省辖市行政区划的，注册资本不得低于5000万元人民币；n 名称冠以县（市、区）行政区划的，注册资本不得低于3000万元人民币；n 从事债券发行等担保业务的，注册资本不得低于1亿元人民币；n 从事信用再担保业务的，注册资本不得低于5亿元人民币。”股东构成和出资的要求（二） 除国有独资或国有控股的外，其他融资性担保公司股东不得少于5个，其中1个股东必须是企业

30、法人；主发起人(第一大股东)最大出资额不得高于注册资本的65%；单一发起人出资额不得少于100万元人民币且持股比例不低于1%。n 企业法人作为主发起人应当具备以下条件：持续经营三年以上，最近连续两个会计年度盈利，近三年累计净利润在800万元人民币以上，资产负债率不高于70%，净资产不低于4000万元人民币，原则上实施本项目投资后长期投资额不得超过净资产的60%。河南省人民政府关于以财政为依托建立健全融资性中小企业担保体系的意见（豫政【2009】24号）n （二）全省所有县（市、区）要按照“政府引导、多元投资、多层构建、市场运作、规范管理”的原则，于2009年3月31日前注册成立财政出资控股、吸

31、收社会资本参加的融资性公司制中小企业担保机构（以下简称财政控股担保机构），其中财政注入资本金（含上级财政补助）不低于1000万元。n自然人股东的出资条件：n 拥有发起出资的经济实力，具有一定的实业背景并在所在行业具有一定影响力，能够出具相应的有效证明；无重要不良信用记录，无重大不良从业记录和无违法犯罪记录等。n 银行托管：凡在河南省内依法设立的融资性担保公司的注册资本金以及省外融资性担保公司在河南设立的分支机构的运营资金，都要实行所在地银行托管。托管资金暂定为注册资本金或分支机构运营资金的40%。n (三)注册资本为实缴货币资本，其来源应当真实合法，并由出资人或发起人一次性足额缴纳到位，且不得

32、以借贷资金或他人委托资金入股。n (四)融资性担保公司的董事、监事、高级管理人员应当具备符合国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议规定的资格，遵纪守法,诚实守信,具备与担任职务相适应的专业知识、工作经验和组织管理能力。第八条：融资性担保公司分支机构的设立n 1、 经营担保业务三年以上、注册资本不少于3亿人民币n 2、注入分支机构的运营资金总额最高不超过注册资本的50%，n 3、单个分支机构运营资金最低不少于3000万元人民币n 总公司和分公司的关系；母公司和子公司。有限责任公司设立的条件1、股东符合法定人数。24条：50人以下； 2、股东出资达到法定资本最低限额。26条：有限责任公司注册资

33、本的最低限额为人民币3万元；公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中投资公司可以在5年内缴足。 3、股东共同制定公司章程 4、有公司的名称，建立符合幼年馅责任公司要求的组织机构； 5、有公司的住所。股份有限责任公司设立的条件n 1、发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。n 2、资本条件：发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司最低注册资本额为人民币500万元。法律、行政法规对其有较高规定的，从其规定。n 3、股份发

34、行、筹办事项符合法律规定。n 4、发起人制定公司章程，采取募集方式设立的经创立大会通过。n 5、有公司的名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。n 6、有公司的住所（二）出资时间的灵活性和不变性n （1）法定资本制，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并需由股东全部认足的一种公司资本制度，其特点为： 第一、公司资本总额须公示。 第二、资本须全部发行完毕。 第三、股东认足股份后，需要实际缴纳股款。 第四、公司成立后，如需增加资本，必须履行变更章程，发行新股等程序。（2）灵活务实的授权资本制是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，未认购部分，由

35、董事会在公司成立后根据业务需要随时发行新股进行募集的一种资本制度。其特点为： 第一、公司资本总额须公示。 第二、公司章程确定的资本总额在公司设立时不需要全部发行完毕。 第三、股东认足股份后，需要实际缴纳股款的，可分期缴付。 第四、公司成立后，如需增加资本，不需要变更章程，由董事会作出决定既可。（3）赋有生命力的折中授权资本制n 是指公司在设立时公司章程应明确记载公司的资本总额，股东只需认足第一次发行的资本，公司即可成立，但公司第一次发行的资本不得低于资本总额的一定比例，未认足的部分，授权董事会随时发行新股募集的一种资本制度。其特点为： 第一、将公司资本限定为发行资本而非注册资本 第二、规定首期

36、发行数额在注册资本中应占的比例 第三、限定授权发行期限（德国，1/4；法国，1/2；日本1/4；台湾地区3/4）公司法的新规定折中授权资本制第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。n 股份有限公司n 81条：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。n 公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；投

37、资公司可以在5年内缴足。n 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。n 公司全体发起人的的最低注册资本额为人民币500万元。可见，发起人只要缴足100万元注册资本，股份有限公司即可成立。河南省融资性担保公司管理暂行办法n 第7条第3款注册资本为实缴货币资本，其来源应当真实合法，并由出资人或发起人一次性足额缴纳到位，且不得以借贷资金或他人委托资金入股。n（三）股东出资方式的多元化原公司法的规定：货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权； 新公司法27条规定：“股东可以用货币出资，也可以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作为

38、出资；但是，法律、法规规定不得作为出资的财产除外。其中货币出资不得低于30%” 郑州市人民政府关于建立全市中小企业信用担保体系的意见郑政200919号）：注册资本符合法定条件，其中货币资本不得低于80% 非货币财产出资的法定要求需要评估作价，并依法办理财产权转移手续。n 第28条： 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。n 第27条：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（

39、三） 2011年2月16日施行。n 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；n 在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。案例分析n 甲、乙、丙、丁（其中甲为财政出资的国有股东，乙、丙、丁均为自然人股东）拟在河南境内某县共同组建某财政控股融资性担保公司，注册资本2000万元，其中，甲财政注入资本金1300万，乙

40、出资500万元（乙曾经在2005年因犯盗窃罪被判3年有期徒刑，现刑满释放3年）；丙以实物出资，经评估机构评估50万元（100万元）；丁以劳务出资，经全体出资人同意作价150万元 。 n 根据上述材料，分析某财政控股融资性担保公司在组建过程中，其注册资本、股东的出资额、股东资格和出资方式是否存在不符合法律规定之处？为什么？三、公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理及诚信义务 和信息披露的监管n 2010.9.27融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法n 2010.11.25中国银监会关于印发融资性担保公司信息披露指引的通知 （一）融资性担保公司董事、监事、高级管理人员的界定

41、融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法第二条本办法所称董事是指融资性担保公司的董事长、副董事长、独立董事和其他董事会成员。本办法所称监事是指融资性担保公司的监事长、副监事长和其他监事会成员。本办法所称高级管理人员是指融资性担保公司的总经理、副总经理、首席风险官、首席合规官、财务负责人以及其他对公司经营管理具有决策权或者对公司风险控制起重要作用的人员。未担任前三款所列职务或虽称谓不同，但实际履行董事、监事、高级管理人员职责的人员，应当纳入本办法的任职资格管理。融资性担保公司分支机构总经理的任职资格管理适用本办法关于高级管理人员的有关规定。（二）董事、监事、高级管理人员任职资格

42、条件第五条融资性担保公司董事、监事、高级管理人员应当具备以下条件：（一）具有完全民事行为能力；（二）遵纪守法，诚实守信，勤勉尽职，具有良好的职业操守、品行和声誉；（三）熟悉经济、金融、担保的法律法规，具有良好的合规意识和审慎经营意识；（四）具备与拟任职务相适应的知识、经验和能力。第六条下列人员不得担任融资性担保公司董事、监事、高级管理人员L题（一）有故意或重大过失犯罪记录的；（二）因违反职业操守或者工作严重失职给所任职的机构造成重大损失或者恶劣影响的；（三）最近五年担任因违法经营而被撤销、接管、合并、宣告破产或者吊销营业执照的机构的董事、监事、高级管理人员，并负有个人责任的；（四）曾在履行工作

43、职责时有提供虚假信息等违反诚信原则行为，或指使、参与所任职机构对抗依法监管或案件查处，情节严重的；（五）被取消董事、监事、高级管理人员任职资格或禁止从事担保或金融行业工作的年限未满的；（六）提交虚假申请材料或明知不具备本办法规定的任职资格条件，采用欺骗、贿赂等不正当手段获得任职资格核准的；（七）个人或配偶有数额较大的到期未偿还债务的；（八）法律、法规规定的其他情形。第八条融资性担保公司高级管理人员应从事担保或金融工作三年以上，或从事相关行业工作五年以上。融资性担保公司高级管理人员应当了解所任职务的职责，熟悉任职公司的管理框架、盈利模式，熟知任职公司的内控制度，具备与所任职务相适应的风险管理能力

44、。融资性担保公司高级管理人员不得在其他经济组织兼职，经监管部门同意的除外公司法：第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力 （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（诸时健、黄光裕等） （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； n （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业

45、执照之日起未逾三年； n （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 河南省融资性担保公司管理暂行办法建立对融资性担保公司的信用评级制度n 第十六条 (三)：建立对融资性担保公司的信用评级制度，组织有资质的信用评级机构对融资性担保公司进行信用评级，并将评级结果及相关信息纳入人民银行征信系统；金融机构应当合理使用担保机构信用评级结果。n 第十七条 (三)：监管部门必要时可聘请会计师事务所、律师事务所和信用评级机构等社会中介机构对融资性担保公司进行专项审计、尽职调查或信用评级等，并将检查结果向省联席会议报告。信息披露的管理n 第二十条 融资性担保公司应当于每年4月30日前披露上一年年度报告，因特殊原

46、因不能按时披露的，应当至少提前10个工作日向监管部门申请延期披露。n 第二十一条 融资性担保公司应当将重大事项峰时报告自事项发生之日起3个工作日内及时披露。n 第二十三条 融资性担保公司董事会或总经理对公司披露信息的真实性、准确性、完整性和及时性负责。公司的年度报告和重大事项临时报告由法定代表人签署。 融资性担保公司设独立董事的，独立董事应当就所被露信息的真实性、准确性、完整性和及对性发表意见并单独列示。7.28河南省融资性担保公司管理暂行办法全省将建立融资性担保公司重大风险事件报告制度n 融资性担保公司应当在重大风险事件发生3小时内，向监管部门报告简要情况，12小时内报告具体情况。（24小时

47、，慈善捐款，王勇平）何为“重大风险事件”，办法规定：包括因融资性担保公司而引发群体性事件的；融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失的；融资性担保公司重大债权到期未获清偿致使其流动性困难的；融资性担保公司主要资产被查封、扣押、冻结的；融资性担保公司因涉嫌违法违规被行政机关、司法机关立案调查的；融资性担保公司主要出资人虚假出资、抽逃出资的，或主要出资人对公司造成其他重大不利影响的；融资性担保公司董事、监事或高级管理人员在3个月内有二分之一以上辞职等。 股份有限责任公司的公开性四、公司担保能力及限制n 1、“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规

48、定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” （16条）；n 2、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；n 3、表决权排出：前款规定的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数同意分析1、公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” 2、公司向其他企业提供担保时必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议，并由章程规定担保数额（实践中，债权人应审查担保公司的公司章程和相关决议）；

49、 3、公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；但该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参加表决。 4、决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，方为有效。融资性担保公司担保和投资能力的限制融资性担保公司管理暂行办法（题）n 第二十七条融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。n 第二十八条融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。n 第三十条融资性担保公司不得为其母公司或

50、子公司提供融资性担保。n 第二十九条 融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。n 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。股东主权模式n 股东会行使下列职权：（38）n 1、决定公司的经营方针和投资计划n 2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项n 3、审议批准董事会的报告n 4、审议批准监事会或者监事的报告n 5、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案n 7、对公司增加或减少注册资本作出决议n 8、对公司发行债券作出决议n

51、9、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议n 10、修改公司章程n 11、公司章程规定的其他职权。董事会对股东会负责，行使下列职权（47条）：n 1、召集股东会会议，并向股东会报告工作；n 2、执行股东会的决议；n 3、决定公司的经营方针和投资方案；n 4、制定公司的年度财务预算方案、决算方案；n 5、制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；n 6、制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；n 7、制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；n 8、决定公司内部管理机构的设置；n 9、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司的副经理、

52、财务负责人及其报酬事项；n 10、制定公司的基本管理制度n 11、公司章程规定的其他职权。融资性担保公司公司治理指引的通知（一）融资性担保公司股东（大）会制度n 第八条 融资性担保公司股东(大)会职权依据法律、法规和公司章程确定。n 股东(大)会决定公司的重大事项，至少应当包括决定融资性担保公司的经营方针和重大投资计划，选举和更换董事、监事，审议批准董事会、监事会报告，审议批准公司年度财务预决算方案，对公司增资、减资等重大事项作出决议等。n 第九条 股东(大)会会议每年至少召开一次，不能出席会议的股东可以委托代理人参加。股东委托代理人参加会议的，应当出具授权委托书。n 第十二条 国有独资融资性

53、担保公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以依据法律，授权公司董事会行使股东会的部分职权。公司法65条国有独资公司不设股东会，由国有资产监督机构行使股东会的职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债务，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。国有独资公司的董事会制度第六十八条国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事

54、会成员由国有资产监督管理机构委派；其中职工代表由公司职工代表大会选举产生。 （1/3，职工董事比例太高容易产生非专业性） 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 其他有限责任公司董事长和副董事长的产生办法由公司章程规定。（第一百一十条董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生） 企业国有资产法：国企高管不得随意进行三类兼职（题）n 第二十五条未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。n 未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同

55、类业务的其他企业兼职。 n 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。n 未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。 n 董事、高级管理人员不得兼任监事。 国有独资公司的监事会n 国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程决定。n 监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 （二）融资性担保公司董事会制度n 第十三条 董事会向股东(大)会负责，董事会职权依据法律、法规和公司章程确定。n 董事会的职权至少应当包括负责召集股东(大)会会议，执行股东(大)会决议，向股东(大)会报告工作，决定公司的经营计划，制定年度财务预决算方案，决定内部管理机构设置，聘任或解聘总经理，制定公司基本管理制度等。董事会会议召开制度n 第十八条 董事会应当建立规范的会议制度，明确董事会会议的召开