新证券法对注册会计师行业的影响

1、新证券法对注册会计师行业的影响分析,张连起博士简介：,北京大学经济学博士 财政部独立审计准则组成员 中国注册会计师协会专业咨询委员会委员 北京注册会计师协会专业技术指导委员会副主任 国务院派出监事会特别技术助理 国家会计学院等机构兼职教授 CCTV经济频道特约评论员,内容提纲,引 言 注册会计师在证券市场中的地位和作用 证券法修定的几个方面 主要条文修订分析 关于证券法仍存在的遗憾 注册会计师应承担民事责任的探讨 国外证券法中对注册会计师责任的规定 美国证券法下注册会计师对第三人责任规定的演变,引 言,信息披露制度是证券市场监管的基石，而注册会计师对公司财务报告的审计又是信息披露的核心。 新修

2、订的证券法最大的一个特点就是进一步明确了注册会计师参与证券活动的法律责任和义务。作为证券市场的“经济警察”，新法的修订将对注册会计师行业产生巨大影响。,注册会计师在证券市场中的 地位和作用,由于证券市场上绝大多数投资者无法亲身了解上市公司的财务状况之真伪，只能依赖于注册会计师定期提供的审计意见来进行评判，因此注册会计师的独立审计责任对证券市场、乃至整个国民经济的稳步运行都起着重要的作用。证券法无疑也成为注册会计师参与证券市场的重要行为规范。,证券法修定的几个方面,对原法中“重刑（行）轻民”的倾向进行了纠正，加大了注册会计师民事责任，增加了对投资者权益的保护 对原法与注册会计师法规定不衔接之处进

3、行了纠正 对法律责任主体及连带责任方进行了明确 对注册会计师的法律责任范围进行了扩展 对“虚假陈述”和“违法所得”进行了明确 明确了对责任主体的处罚金额 增加了注册会计师对文件、资料保管的责任和义务,第一部分 主要条文修订分析,对原一百六十一条修订的分析,原法中第一百六十一条是关于包括注册会计师在内的证券服务机构法律责任的规定，新法修订中对本条进行了较大的修改，使规定更加明确和合理。,对原一百六十一条修订的分析,原法文： 第一百六十一条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的

4、真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。 修订后法文： 第一百七十三条 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。,进一步明确了民事责任 由于立法者过于注重证券法的公法属性和功能，在法律责任的设计上明显呈现出重刑（行）轻民的倾向 。注册会计师在证券市场上的虚

5、假陈述行为已经引起了社会各界的广泛关注。 作为调整我国证券市场最主要的法律规范，新法对原法中“重刑（行）轻民”的倾向进行了纠正，进一步明确了民事责任，规定证券服务机构因虚假陈述给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，避免了因规则不完备而造成的难以追究责任的状况。虚假陈述实行过错推定，由证券服务机构举证自己没有过错，更有利于追究虚假陈述人的法律责任，保护投资者的合法权益。,对原一百六十一条修订的分析,对法律责任主体进行了规范 旧证券法第161条规定的责任主体是“专业机构和人员”，第202条规定的则是“专业机构”，存在一定的差异。对于这个问题，注册会计师法第16条规定：“注册会计

6、师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与受托人签订委托合同。会计师事务所对本所注册会计师按照前款规定承办的业务，承担民事责任。”因此，旧证券法与注册会计师法的规定不衔接，旧证券法将民事责任主体拓展到了“个人”。 新法修订后的第一百七十三条中明确规定，出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的责任主体为“证券服务机构”，没有包括“个人”，在这一点上新法与注册会计师法的规定得到了统一。,对原一百六十一条修订的分析,对法律连带责任方进行了明确 旧证券法第161条规定：“专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具的报告内容的真实性、准确性

7、和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”却没有指出在何人之间产生连带责任。 国外经验：美国1933证券发行法第11条通过列举法明确规定了承担连带赔偿责任的主体。 修订后的新法在这方面进行了补充，明确规定“其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外”。 考虑到我国的证券法作为证券市场上最基本、最重要的法律规范，不宜篇幅过长，对连带责任主体如何具体划分并承担法律责任方面新法没有作过细的规定。,对原一百六十一条修订的分析,对注册会计师的法律责任进行了试探性扩展（一） 旧证券法在第16

8、1条规定“专业机构和人员必须按照职业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其所负责的部分承担连带责任”，并没有明确归责原则。证券法在202条中规定这些专业机构承担民事责任的前提条件是“就其所负责的内容弄虚作假”。从“弄虚作假”这一词的含义来看，暗指这些专业机构必须具有主观上的故意。,对原一百六十一条修订的分析,对注册会计师的法律责任进行了试探性扩展（二） 新法在对注册会计师等专业机构和人员的虚假陈述民事责任的过错进行认定时，抛弃现行证券法第161条中“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告”的规定，代之以“未能勤勉尽责”的抽象性原则。这一规定

9、可以从以下两方面来理解： 由旧法中“必须”转为“应当”，由旧法中具体的“规范文件”转为“抽象原则”，隐隐可以感觉新法对注册会计师的法律责任进行了试探性扩展，除“故意”之外，对因失职等过失造成的损失注册会计师也应承担相应法律责任。 新法中对原规定中的注册会计师行为规范进行了抛弃，代之以抽象原则，在一定程度上忽视了独立审计准则的法律地位，主张以抽象的认定标准代替独立审计准则的观点。但在规范注册会计师的执业行为上，独立审计准则是有一定法律效力的，认为独立审计准则只是属于参考性规范的观点本身即有不妥，在判断注册会计师是否存在执业过错时完全不考虑独立审计准则的做法也是偏颇的。,对原一百六十一条修订的分析

10、,对原一百六十一条修订的分析,修订中的遗憾 在民事责任方面对利益受损方仍未进行规定 1999年7月1日开始实施的证券法中，共有两个条文涉及到注册会计师等“专业机构和人员”的民事责任问题，即第161条和第202条： 证券法的这两条规定，无疑也存在着条款重复、粗疏、难于操作的问题。旧证券法中没有对虚假陈述的利益受损方作出界定，新修订的证券法中也没有对这方面进行补充，事实上，在证券市场中，除了依赖于注册会计师作出的审计报告而进行投资判断的广大投资人之外，注册会计师的委托人同样也有可能因注册会计师的虚假陈述而导致利益受损。,对原一百六十一条修订的分析,修订中的遗憾未给独立审计准则这类执业准则留下空间

11、新法在修订中仍未给独立审计准则这类执业准则留下空间，取而代之的是抽象性原则。这不便于这些会计专家把握鉴定思路，也不利于未来在证券市场建立完善的注册会计师鉴定机制。 事实上在注册会计师民事责任案件的审理中，由于审判人员在多数情况下并非财务问题专家，具体案例的事实背景又千差万别，因此在审计等专业性问题上只能求助于会计专家，而这些会计专家对注册会计师责任的认定依据毫无疑问首先是独立审计准则，在证券法中如果能承认并利用独立审计准则的法律地位，将有利于注册会计师责任鉴定机制的引入，便于法院审理。 注：尽管注册会计师协会的职责中目前还不包括对注册会计师的责任进行鉴定，但从我国的国情来看，未来的注册会计师责

12、任鉴定机制必然还是由注册会计师协会牵头，成立专门的责任鉴定委员会。而独立审计准则作为注册会计师协会自己制定的行业准则，必然会在责任鉴定中发挥更大的作用。,对原二零二条修订的分析,本条是关于包括注册会计师在内的证券服务机构虚假陈述的法律责任的规定，是规定注册会计师法律责任的主要条款，本条款在修订中作了较大修改，在处罚种类及范围上作了进一步完善。,对原二百零二条修订的分析,原法文： 第二百零二条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业

13、，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 修订后法文： 第二百二十三条 证券服务机构未能勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤消证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤消证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。,对原二百零二条修订的分析,对虚假陈述作了进一步的明确，增大了注册会计师的法律责任（一） 对于注册会计师承担责任的落脚点，目前法学界和证券界都认为应当主要体现在“虚假陈述”上，对于“虚假陈述”的定义，根

14、据最高人民法院在2003年1月9日颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第17条的规定，是指“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。,对原二百零二条修订的分析,对虚假陈述作了进一步的明确，增大了注册会计师的法律责任（二） 新法在修订中将原条文的“弄虚作假”修改为“有虚假记载、误导陈述或者重大遗漏”，从而涵盖了虚假陈述的所有实践类型，更加全面。尤其是主观上不再以故意为构成要件，过失也要追究法律责任。对追究注册会计师虚假陈述责任的法律责任具有重要的实践意

15、义。 这一修改点无疑增大了注册会计师要承担的法律责任的范围，这一修订与对第一百六十一条的修订原则一致，相互呼应。,对原二百零二条修订的分析,对“违法所得”作了进一步的明确，消除了理解上的分歧 原法文中对于没收违法所得是否涉及全部业务收入等存有争议问题。 新法修订中将“违法所得”修改为“业务收入”，避免了对法文理解上的分歧。这一规定使得注册会计师在证券业务中的违法成本的计算进一步明确。,对原一百零二条修订的分析,对处罚办法作了进一步的明确 新法在修订中将原条文的“有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书”修改为“暂停或者撤销证券服务业务许可”和“撤销证券从业资格”。具体到注册会计师

16、行业，新法的规定更加公平合理，无论是机构还是直接责任人员在证券业务中承担的法律责任只体现在其拥有的证券业务许可和从业资格。 另一方面，本条在处罚种类和处罚范围方面新法也作了进一步的完善。增加了对直接责任人员的处罚金额，规定为“三万元以上十万元以下的罚款”，这一修改明确了对“个人”的处罚，既增加了注册会计师的违法成本，同时也加强了对注册会计师的约束力度。,对新法二百二十五条的分析,新法规定： 第二百二十五条 上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构，未按照有关规定保存有关文件和资料的，责令改正，给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和

17、资料的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。,对新法二百二十五条的分析,本条为新证券法的新增条文，是关于上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构，及包括会计师事务所在内的证券服务机构，未按照有关规定保存有关文件和资料法律责任的规定。 对注册会计师行业而言，本条文规定了会计师事务所负有保存有关文件和资料的义务。实践中出现的隐匿、毁损、伪造文件和资料等行为，严重损害了证券投资者的权益，影响了证券监管工作，特别不利于查处证券违法行为。所以新法在修订中补充了这一方面的规定，并对处罚金额作了明确。 在这一规定下，会计师事务所在工作底稿的管理和使用中应相应加强管理，避免因此承担不必要的

18、法律责任。,第二部分 关于证券法仍存在的遗憾,关于证券法仍存在的遗憾,缺乏民事纠纷解决途径的规定： 新证券法中对于包括注册会计师在内的证券服务机构应承担的民事责任进行了补充，这是新法的一大进步，但对于证券民事纠纷解决的途径没有进行规定，成为新法的一个不足。,缺乏对诉讼时效的规定 新证券法中对于注册会计师等专业中介机构在虚假陈述侵权中的诉讼时效问题没有作出规定，按照惯例应被理解为可以直接适用一般诉讼时效期间。但如果对“操纵市场”、“内幕交易”等目前尚未被纳入人民法院案件受理范围的证券市场违规行为的诉讼时效期间一并作出规定，将可以使立法具有一定的前瞻性，避免证券法的频频修改。,关于证券法仍存在的遗

19、憾,缺乏对虚假财务报告的认定 虽然新证券法规定了对虚假财务报告的处罚，但是目前没有哪部法律规定了什么是虚假的财务报告。因为会计行业内外对虚假财务报告的认识是不同的。会计行业外的人士认为只要财务报告与事实及结果不符，就是虚假的财务报告。会计行业人员认为，只要按会计核算规定进行了会计处理，得出的财务报告就不应认定为虚假财务报告。即使这个财务会计报告与事实、结果不符，因为企业中出现的许多舞弊，并不是会计人员及注册会计师所能发现的。因此注册会计师不能对所有的虚假财务报告负责，应明确注册会计师应负责的虚假财务报告的认定标准。,关于证券法仍存在的遗憾,关于证券法仍存在的遗憾,不同法律规定之间仍存在矛盾 证

20、券法和注册会计师法强调的工作程序与应承担法律责任之间的因果关系，然而公司法、刑法以及股票发行与交易管理暂行条例等法律中强调注册会计师的工作结果与应承担法律责任之间的联系。按证券法与注册会计师法规定要求，只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求，即使其工作结果地与实际情况不一致，注册会计师也不一定要承担法律责任。其他法律则是按工作的实际结果与实际情况来判断注册会计师是否要承担法律责任。这些法律的不同规定，而相关的司法解释又不一致，使实际司法判决不一。因此协调各法之间的矛盾是目前注册会计师行业较为重要的问题。,第三部分 注册会计师应承担民事责任的探讨,注册会计师应承担民事责任的探讨,注册会计

21、师民事责任的性质： 对于注册会计师在证券市场上的民事责任性质的认定，主要有违约责任和侵权责任两种主张，本文赞同多数学者的主张，认为该责任应当被认定为是侵权责任，为后面的深入分析奠定基础。,注册会计师应承担民事责任的探讨,注册会计师民事责任的归责原则： 注册会计师作为提供专业服务的专家，其全部民事责任的规范均奠基在归责原则之上，归责原则对注册会计师民事责任的确定至关重要。新证券法采取的是过错推定原则，但仍需继续对“过错”的判定标准进行探讨，进一步肯定独立审计准则的参考性作用。,注册会计师应承担民事责任的探讨,注册会计师民事责任的承担方式： 在证券市场上，很多时候尽管注册会计师存在过错，但其并不是

22、出现虚假陈述的最主要责任人，因此应当根据注册会计师的过错程度进行责任的合理划分，一是注册会计师与会计师事务所之间责任的划分；二是注册会计师同证券市场其他主体之间责任的划分。,注册会计师应承担民事责任的探讨,注册会计师民事责任的救济方式： 最高人民法院司法解释关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定中只规定注册会计师民事责任的诉讼救济方式，且在具体制度的设计上存在值得商榷之处，对此其他救济方式可以考虑设计方案。,第四部分 国外证券法中 对注册会计师责任的规定,国外证券法中对注册会计师责任的规定,在美国， 1934年证券交易法第10b-5条款规定，不管任何人，直接或间接地，通过采用任

23、何州际商业手段或方式、或邮政设施、或任何全国性证券交易工具来从事下列活动，都是非法的：a.采取任何预谋、设施、或诡计进行欺诈；b.对任何重大事实作不实表达或省略必要的按一定情况下应予以表达才不会引起误解的重要事实；c.从事任何行为、实务、或商业过程中，进行针对任何与买卖证券有关的人的欺诈或欺骗。根据这一条对注册会计师进行起诉，原告必须证明：（1）存在重大的实际的虚假和遗漏；（2）原告依赖了财务信息；（3）因为依赖而造成了损失；（4）欺骗行为。,国外证券法中对注册会计师责任的规定,在香港， 对于如何判定注册会计师的故意，香港法官采用客观标准，即以一个合理的人是否会被误导或欺诈，并针对不同的陈述对象规定不同的合理人标准。一项陈述如果是向某特定的群体做出的，那么合理人应具有该群体中各方通过以往的交易和对主题的了解获得的知识。 香港证券条例第138条对证券发行交易中的有关虚假陈述或者误导陈述解释为，“任何人不得为了诱使他人出售任何法团的证券，直接或间接地就此类证券活该法团的过去或未来的情况作 （a） 任何陈述，该陈述就其发表的时间和环境来说对其所了解的重要事实的虚假陈述或误导，或有合理的理由相信该陈述的虚假或误导；或者 （b） 任何陈述，由于重要事实的遗漏，成为虚假的或误导的，并且其知晓或有合理的理由推知其由于遗漏了上述事实而成为虚假或误导的陈