论刑事审判中的法官自由裁量权

1、论法官的刑事自由裁量权内容摘要：自由裁量权是法官在适用法律的过程中，在一定的事实和法律基础上，酌情作出决定的的一种权力。它是法官审判权的固有内容之一。法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判中，在法律没有规定或是法律规定有缺陷时，为了实现社会的公平和正义，法官应在法律授权范围内，根据具体的案件事实酌情作出处理的权力。我国虽处在建设社会主义法治国家的今天，但近年来刑事冤假错案还是屡屡发生，这不可避免地与法官不恰当运用自由裁量权有着很大关系。本文从刑事自由裁量权的基本理论入手，通过分析其存在的原因及其价值，并提出行使这一权力应遵循的原则，最后在对我国司法实践中法官行使刑事自由裁量的现状分析的基础上，提出

2、如何规制我国法官的刑事自由裁量权，以期对法官自由裁量权的理论研究有所帮助，对我国的刑事审判实践有所裨益。关键词：法官 刑事 自由裁量权引言：作为调整人们行为的法律规范，它具有其自身的局限性，诸如抽象型、模糊性，滞后性等等，而社会生活的是千变万化、纷繁复杂的，这两者之间的矛盾，使得法官在审判过程中，不得不依据自己的良心正义进行自由裁量，从而是案件真正符合社会的公平正义。所以，自由裁量权是法官审判权的固有内容之一，从某种程度上说，法官能否正确运用裁量权，对能否保障审判公正与效率起着关键性作用。作为法官的裁量权之一的刑事自由裁量权，更是涉及到公民的生命和民主自由权利，在我们建设社会主义法治国家的今天

3、，合理恰当地行使这一权力，是克服刑法局限性，实现个别正义、保障人权的重要手段。在我国，由于刑法体现国家强制力对社会关系的维护，出于刑法法定性的要求，我国并没有对刑事自由裁量权明文规定，但法官在审理刑事案件的过程中刑事自由裁量权却是客观存在的。学术界对于这一问题的研究还很不系统，其中对自由裁量权的概念、法律特征、法理基础等学术界也没有定论，相关的学术文章涉猎范围也很窄，主要针对刑事自由裁量权的某一个方面。而司法实践中，任何权力存在的地方必然有权力的滥用，由于法制的不健全、不完善，我国法官在事实上握有更大的刑事自由裁量权，他们在悄悄地行使这一权力，范围极广，并且由于不受限制，甚至还处于一种失控状态

4、，滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，导致了当今的司法腐败问题。随着中国社会的发展和法治的进步完善，完善法官的刑事自由裁量权，对于指导刑事司法实践，真正实现刑法惩罚犯罪、保障人权的目的具有重大的意义。在肯定法官刑事自由裁量权的基础上，又要对这一权力进行合理的规制与约束，才能保证法官的审判权真正为社会的公平正义所服务，真正实现惩罚犯罪与保障人权的双重目的。一、法官刑事自由裁量权的基本理论法官自由裁量权是法官在审理案件过程中酌情自主做出决定的权力，包括刑事自由裁量权、民事自由裁量权、行政自由裁量权。本文欲研究刑事自由裁量权，首先需对自由裁量权有所了解。（一）自由裁量权的产生刑事自由裁量权随着人类法

5、律文明的进步，大致经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则，最后发展到相对的自由裁量的演进过程。自由裁量权，顾名思义就是法官自主作出决定的权力。然而法律意义上的自由裁量权并不是随着法的出现而诞生的。在奴隶社会、封建社会中，不论西方国家还是东方国家，虽然有法，但却是君主专制统治的人治国家，所以裁判者对刑事案件的裁判自由都是绝对的，在司法中实行的是法官擅断，依个人喜好及审判者的水平决定结果，掌握人之有罪无罪及其生杀大权。这种不受约束，完全以自己主观意愿就妄下结论的的擅判，是谈不上司法的自由裁量权的，只是任意裁权。任意裁权使人民的人身、财产安全处于不确定的状态，造成社会秩序的混乱不安，导致无数的冤

6、假错案。所以在人治社会是谈不上本文所讲的法官自由裁量权的。 到了十七世纪，随着启蒙运动的兴起，西方国家启蒙思想家对封建的弊端进行猛烈抨击，提出了“人权”、“平等”、“博爱”等人权思想，并随着资产阶级革命产生了契约自由、所有权神圣不可侵犯等法律原则，人类由此进入法治社会。但是由于西方国家初期立法遵循绝对的法定主义，要求法官只能严格按照法律条文进行机械裁判，即“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”意贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。 ，否定法官的主观能动性，因而在此期间法官无任何自由裁量权。十八世纪中后期以

7、后，随着工业革命的兴起，社会政治、经济、文化等各方面发生了巨大变化，僵硬的法律并不能涵盖日益丰富多彩的社会生活，因而法官不得不在司法过程中创造性地解释和补充法律，立法中也出现了许多原则性的条文，以供法官在司法过程中根据案件具体情况加以灵活运用，由此绝对严格的法定主义日渐式微，由此严格意义上的法官自由裁量权开始出现。当今社会,为了实现个案公平正义之目标而赋予法官一定的自由裁量权,乃是世界各国的普遍做法,也是符合人们的心理习惯和一国法制的内在逻辑要求。这种观念体现了法律在实现社会正义基础上,能够对个体利益予以兼顾,防止假以维护制度公正之名义,而随意侵害个体的合法权益。因此,法官享有一定的自由裁量权

8、乃是为了实现不同利益之间的衡平所必需。（二）国内外学者对自由裁量权的界定国内外学术界，各国学者们从不同的角度、依据不同的标准对法官自由裁量权作出了不同的界定。自由裁量权在实行判例法的英美法系国家的审判实践中被普遍使用，甚至被当成是司法独立、体现司法公正的一种象征而加以宣传。1、英国牛津法律大辞典中认为，“所谓自由裁量权，指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使法官自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。”英戴维M沃克编：牛津法律大辞典，邓正来等，光明日报出版社1989年版

9、，第261-262页。2、美国法律辞典中的概念。自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择井非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被独断地行使。3、布莱克法律辞典中的概念。法官自由裁量亦称司法自由裁量，是指法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。4、英国大法官科克关于自由裁量权的概念。自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，即其不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。我国学者对自由裁量权的定义也

10、很多。法官自由裁量权是“在法律没有规定或是规定有缺陷时，法官根据法律赋予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。陈兴良主编：刑事司法研究，中国方正出版社2000年版，第443页 所谓的自由裁量权，是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。李正华：论“自由裁量权”，载当代法学2000年第4期，第12页。 所谓自由裁量，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面对证据，通过其

11、在法庭上的所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实的确认，酌情对案件做出裁判的情形。引自北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见(试行)，该意见于2002年12月9日经北京市高级人民法院审判委员会第27次会议讨论通过。 虽然中外学者对自由裁量权的定义在表述上有所差异，但其实质内涵大致相同，都认为在具体司法实践中，法官为维护司法正义，所拥有的自主解释法律、酌情作出决定的权力。而对自由的范围的大小，则因国家、民族或地域中所持的法哲学观点而迥异。一般来说大陆法系持理性主义观点，认为凭人的聪明才智与理性完全能够构建出一套总结过去、指导现在、预测未来的法

12、律体系，法官作为立法的执行者，其自裁量权应受到极大的限制。而英美法系则不相信依据人类理性可制定完备无缺的法典，多以经验主义为指导思想，推崇法官在司法实践中的中心地位，法官自裁量权可得到极大的适用。综合上述中外学者对自由裁量权的表述，笔者结合自己的理解，对自由裁量权下个定义。自由裁量权是法官在法律没有规定或法律条文规定比较抽象的情况下，根据合理、公正的原则，按照自己内心的良心、正义，在斟酌案件事实和现有证据的基础上，酌情对争议案件做出处理的权力。（三）法官刑事自由裁量权的概念明确了法官的自由裁量权，刑事自由裁量权就不言而喻了，但刑法基于其严格性与国家强制性，以及刑罚的不可补救性，刑事自由裁量权具

13、有比其它自由裁量权更严格的限制。由于我国刑罚标准实行相对法定刑，刑法条文不能机械的适用于具体情况，所以法官在适用刑法时必须使用自由裁量权，但不论法官如何进行判断，都必须在刑罚标准幅度内判断。对于刑事自由裁量权的定义也必须体现这种严格性。在我国刑事法学界，目前主要有以下几种观点：1、法官自由裁量的权力是法律赋予法官的审判中所固有的。法官自由裁量意见的产生以及自由裁量权的具体运用，离不开案件事实和控辩双方的意见，甚至社会舆论也对案件审判结果产生影响。但它必须建立在对检察官的公诉意见、案件事实、证据、被告方的辩护意见的斟酌与判断之上。张军：法律“自由区”的理解与适用，载法制日报2001年6月17日理

14、论版。这一概念指出了刑事诉讼中法官自由裁量并不是随心所欲，而是限定在一定的范围内。2、法官刑事自由裁量权的本质是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家，在刑法规定的量刑幅度内行使裁量刑罚的权力，也就是量刑权。韩克芳：论我国法官刑事自由裁量权的合理行使，载法律适用2001年第5期第29页。这种观点将自由裁量权定位在量刑的自由上，即量刑自由权，而且认为这是刑事自由裁量中的重点，忽略了法官在刑事审判中对程序选择、证据运用、案件事实认定等方面的自由裁量，体现出一定的局限性与片面性。3、法官（刑事）自由裁量权，是指法官在审理刑事案件时，在正义、公平、正确、合理的价值目标指导下，由其审判职能和中立诉讼地位所

15、决定，结合控辩双方举证、质证情况和控辩意见，对审查判断证据、认定案件事实、适用实体法与程序法律过程中的各种情况拥有的酌定处理权力。张素莲著：论法官的自由裁量权侧重从刑事审判的角度，中国人民公安大学出版社2004年版，第23页。 这一概念从刑事审判的角度对法官的自由裁量权进行了界定，论述了法官在刑事诉讼中自由裁量权行使的原则、范围及特点。上述几种观点立足于某一个角度对法官刑事自由裁量权进行界定，都有其一定的局限性。笔者试着结合个人对的理论与实践，对法官刑事自由裁量权作一个粗浅的描述。笔者认为，在我国，法官的刑事自由裁量权，是指法官在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，严格依照

16、程序法和实体法，在法律授权范围内，对诉讼中出现的有关事实认定和法律适用中的疑难问题，酌情自主处理的司法权力。这种权力的行使必须严格遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，它的行使不能背离刑法的目的，且只能发生在法官履行审判职能的司法行为当中。（四）法官刑事自由裁量权的特征从上述对法官刑事自由裁量权的定义中，我们可以归纳出其具有以下几个特征：1、权力主体的特定性。法官刑事自由裁量权只能由法官来行使，这是由法官独立性与中立性的诉讼地位所决定的。所谓独立性是指法官在行使司法权时只服从法律，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。该原则已为我国宪法所确认，我国宪法第126条明确规定：“人

17、民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”所谓中立性，是指法官对于法律实施过程中所发生的各种主体之间的纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。他既不加入纠纷任何一方当事人，也不会主动介入纠纷之中。司法权中立性虽没有在宪法或其他法律中明确规定，但在刑事诉讼法中第-条规定：“人民法院审理案件，以事实为依据，以法律为准绳。”这就表明法官处于中立的地位与角色，依事实与法律来裁判，除此之外没别的选择。法官的中立性是以独立性为前提的。在独立性的保障下，法官中立地行使刑事自由裁量权，排除外来意志的干扰，独立自主地在法律框架内依照自己的公平正义观对案件有关情况

18、作出自己的判断与裁决，在其心中，不唯上，不唯权，只唯法律与公平、正义，同等对待控辩双方，只有这样基础上的裁量，才可称得上是真正的裁量的自由。所以法官裁量的“自由”以法官独立为前提，如果法官在审判活动中有完全的独立性，这种裁量自由及其幅度就会在理性的基础上发挥到极致，案件裁判结果也能将法律的公平、正义精神体现到最佳状态。2、刑事自由裁量权存在于整个刑事审判过程中。从立案受理到最后作出判决，从认定事实到适用法律，都有法官自由裁量的可能性。例如，在证据的收集上，法官对是否收集某一证据，如是否勘查检验现场等，可自行酌定；又如在证据有无证明力及其大小的的判断上，我国并不是证据法法定主义，而法官有很大的裁

19、量权。在具体定罪量刑时，根据案件事实应如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官均有权酌定。当然，对于不同的案件，法官刑事裁量权存在的范围与空间是不同的。有的案件可能从立案的判决的整个过程中，都需要有法官的裁量权，而的案件可能只需要在某一方面有法官的自由裁量权。但不管是复杂案件还是简单案件，法官的自由裁量权在审理中都是普遍存在的。3、自由的有限性。法官的刑事自由裁量权是实现司法公正必不可少的要素，但是作为一种审判权，同其它任何权利一样，它是“有限度的”，法官必须始终围绕法律的公平与正义精神，来裁量司法实践中遇到的各种需要裁量的情况。这种有限性表现在：首先，刑事自由裁量权中的自由，是法官在

20、刑事审判过程中依法履行职责的自由，不可以任意发挥，更不允许态意妄为，自由应受到法律、事实、职业道德的约束；其次，裁量的酌情权具有相对性和局限性，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚以及遵守总则关于量刑情节的各项规定外，还要考虑当没有法律规定或法律规定不全时，则受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。最后，刑事自由裁量权是在一定的刑事审判监督控制下的审判权，是法官司法过程中的一项职责，法宫在享有权利的同时要承担责任。因此，法官刑事自由裁量权并非是一种无约束、无边际、无条件的权力。正如一位西方法律界人士指出:“一个法官绝不可以改变法律

21、物的组织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”作为社会公平与正义的化身，法官权力的行使绝不能是恣意的，其职责与身份决定了其在行使法律赋予的裁量权时，要以公平、正义为追求，考虑斟酌各种法律与社会的等等因素，酌情做出符合时代正义与公平要求的判决。可以这样说，法官裁量权的自由是原则与规则下的自由，同时，自由还须受所处时代公平、正义观念的约束，唯如此，其自由才具有法律与社会的正当性。4、法官刑事自由裁量体现的是司法意志而非个人意志。法官刑事自由裁量权的性质是一种司法审判权，多数国家的法律规定了，法院是这种权力的归属主体，而非法官个人。法院通过内部的分工由一定的审判组织如合议庭或独任审判员来审理刑事案件

22、，对刑事案件的审理对外则是以法院的名义。法院对刑事案件的处理过程或结果，虽然部分或全部采纳了法官的意见和看法，但实质上是法官基于组织内部的职务行为，这种个人意志已转化为一种司法意志和集体意志。5、自由裁量权具有价值取向性。所谓价值取向性,是指法官的自由裁量并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断。法官自由裁量权的行使总伴有价值判断。如文化基础所决定的民意、主流的价值观念、公共政策的考虑、不同利益中的权衡、判决对社会的影响等等因素，这些因素都会渗透到法官的最终判断里去。法官自由裁量权是以追求一定的价值目标为其导向的。正如上文所指出的那样，法官自由裁量权存在的价值目的就是为了追求人类所孜孜以求的公平与

23、正义目标。行为学理论认为，人们的任何行为都有其存在的理由、动机、目的。法官所以要须被赋予司法的自由裁量权，就是人们要通过这一自由权力的赋予，保障法官能够发挥自己的主观能动性，结合社会的需要，更好地、灵活地地适用法律，以更好地维护社会的公平与正义。追求个案的公平与正义始终是法官司法所指向的目标，法官的自由裁量权，正是这一目标实现的较好的必备元件。可以这样说，自由裁量权，从其运用之时起，就早已指明了其价值所在。5、法官自由裁量权是法官在利益衡平基础之，在不同的法律规则之间进行选择或者无可供选择时补充、创设规则的司法权力。现实的司法审判中，对于待处理的争议，可供法官选择适用的法律规则不是唯一的。基于

24、此，法官自由裁量就是要在多种可能被选择适用的法律规则中选择其一；另外，由于立法的局限性，法官在具体进行法律适用时，没有明确法律规则可以供适用，这时候就需要法官通过详细阐述裁决的理由来补充、创设规则，作出裁判。法官在行使自由裁量权的时候，必须在相关利益给予综合的、充分的考虑与考量后，选择适用某个规则并说明待处理争议与某个法律规则之间的特定联系或是在没有可用的法律规则的前提下,详细阐述处理待处理的争议所用的法律原则或精神及理由,从而补充或完善法律规则。公平与正义始终是法官所追求的价值目标，也是法律所追求的最大目标。虽然我们可以最大限度地运用我们的智慧与理性为人类所追求的公平与正义作出事先的描述与规

25、定，但法律的本身的不能自足性的特点，决定了其必然落后于现实的需要与要求，再加之现实社会关系的日益发展及复杂性，使得法律适用变得越来越困难。各种价值观的冲突与摩擦，多元利益的存在，要求法官在适用法律时，要根据法律的正义与公平原则，在相关的法律规则的指引下，综合考虑社会多方利益的需求，进行价值判断与利益衡量，然后进行裁量，最大限度地作出符合各方利益的判决，而不是一味地通过牺牲一方来保全另一方，而是追求各方利益的最大化与合理化。现代社会的这种多元价值与利益的冲突现实，决定了法官在法律适用时，要通过平衡它们之间的利益来构建社会的和谐与稳定，而不是只求维护法律事先确定的秩序而强行推行。因而，法官在行使法

26、律给予的裁量权时，要综合考虑社会的多方情况，从社会的整体利益出发，以法律的公平与正义为导向，酌情司法。二、法官刑事自由裁量权存在的基础及存在的价值分析 （一）法官刑事自由裁量权存在的基础1、法理学基础法律以其特有的规范作用与社会作用对社会生活发生着深刻的影响，是当代社会经济、政治、文化发展和社会和谐必不可少的因素，我们必须充分重视和认识法的作用，但“徒法不足以自行”我们也要正视法的局限性，从而加以弥补。在法律适用过程中，正是由于法的局限性，当然刑事法律也不例外，这就决定了法官在审判过程中必须享用和行使自由裁量权。我们认为法律规则本身的特性是法官自由裁量权普遍存在基础，可以括为以下几点：法的滞后

27、性任何一部法律都是特定社会历史条件下的产物，是对特定时期法律现象进行概括总结之后形成的意识形态产物，对过去经验的抽象，所以立法者在立法时对立法之后社会中可能出现的各种行为的认识是有限的，甚至有些事物在立法时可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。因此任何一部法律从其公布之时起就已经落后于时代了。面对千变万化的社会生活，法律又不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和严肃性。对于发展的社会生活与滞后的法律之间的差距中间，法官身处其中，运用其自由裁量权，灵活地处理各个具体的个案，以弥补或尽量缩小社会需要与法律规则之间的这个缺口，使二者更好地在其裁量下结合起来，为社会秩序

28、的稳定发挥着重要作用。美国的法官霍姆斯在谈到如何处理法律的滞后性与社会的发展需要的矛盾时曾说到：“我们在处理像美国宪法中规定的这些文字时，我必须认识到，现实生活是流变的，即使是最伟大的制宪者也无法完全预见到这种变化。对于他们来说，能够认识到并且希望他们已经创立了一种机制就足够了摆在我们面前的案子应该结合我们的生活经历，而不是仅仅根据100年前先人所说的的那样去理解。”（美克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第56页。从这个意义，我们可以这么说，赋予法官自由裁量权是现实生活需要对法律滞后性提出的合理与正当性的要求。法的抽象性法律是由立法者对各种法律现象和法律事

29、实概括，抽象出他们的共同特征而形成的一般的、普遍性的规则，没有任何一部法律或是法典可以涵盖社会生活之全部，法律也没有必要具体到社会生活的每一个方面。立法者只是提供对一般正义的规则或原则，即“凝固的智慧”（亚里士多德语）；对于个别正义，“法律绝不可能发布一种既能约束所有人，又对每一个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。”美E博登海默著：法理学法哲学及其方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999版，第8页。法律规则的高度抽象性与概括性使法官在面对纷繁复杂的、具体的社会现象时，不能将每一法条机械地适用于每一个具体的个案，而得出一律的判

30、决，否则就脱离了法律的正义要求。这就需要其运用其自由裁量权来灵活地适用法律，解释法律，从而最大限度地实现法律下的个案公正。柏拉图在政治家篇一书中就指出：“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务的无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”而弥补法律规则这一固有缺陷的使命就只能由法律的适用者-法官个体来承担。那就是要求要求法官运用专业知识，根据内心良知和专业思维，在一般的法律规则、原则与具体的个案之间找到最佳的结合点，依法酌情作出裁判。法律语言的模糊性法律规则以语言为载体，语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，我们语言的丰富和微妙程度还不足

31、以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变。因此，在现实生活中，我们经常用一个语词表征诸多相近客体，并把语词的含义放在某种语言环境去理解。人们由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一语词就会持不同的理解。对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动，语言只能保持沉默。同样，立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求诸模糊语言。有时，立法出现失误，所用语词与立法本意不符，更会导致规则的歧义或冲突。法律语言的表述决定其模糊性，语言是无限客体世界的有限符号载体，常常不得不使诸多客体用一个语词表达，这就使语言具有极大

32、的歧义性、模糊性。法律规则运用的语言并不是法律所特有，在遇到歧义需要解释时，必然借助于日常用语来说明，而日常语言模糊性也就造成了法律语言的模糊性。法律的模糊性还来自其调整对象的性质社会关系的不稳定状态，当他们以现有的时空为参照系的规则制定出来后，时空环境已经发生变化。要求立法者为未来制定出确定的规则，这种要求未免太过分了，而法律规定的模糊性就使法律具有弹性。词语本身的模糊性决定了法律概念的不确定与模糊性，从而也决定了法律规则的不确定与模糊性，法官的在这些不确定与模糊的法律概念与规则中进行裁决案件，不可避免地要基于自己关于法律的认识对相应的规则作出自己的判断与选择，这就是自由裁量权。赋予法官自由

33、裁量权，对之加以解释，使其适应社会发展的需要就成为必要。自由裁量权乃是在确定性与不确定性、精确性与模糊性的统一。正是由于法律本身存在上述局限性，一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”既然成文法无法自在地解决与生俱来的僵硬性、保守性，文明社会不得不“反论”地依赖于成文法试图约束的“人”。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神公正地审理案件。他的方案“在罗马法和英美法中都可找到其实践

34、形式。”虽然19世纪欧洲大陆法系曾一度尝试另一条道路（机械司法），否认法官有任何自由裁量的权力，但经过长期理论和实践的探索，当今的法学家、法官已普遍承认，法官在遵守既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量权，这是对成文法治原则的一个必要补充。2、刑法学基础（可以举例）刑事实体法的局限性刑法作为国家的基本法律是其他部门法的保障，其所调整的社会关系涉及社会生活的各个领域，别的任何一个部门法的社会关系的发展变化最后都有可能用刑法来评价。所以刑法作为一个国家的主要法律部门，出于权利的保障和安定性的考虑，要求其具有高度的稳定性，这就决定了刑法以类型化的特点厘定下来，赋予了刑事法官灵活操作的空间，而

35、该空间正是法官行使自由裁量权的合法区域。主要有以下几方面：第一、刑法中的空白性规定留下了自由裁量的余地。最为典型的是刑法分则中存在的一些“空白罪状”，即立法者对某一犯罪的构成特征未具体描述，只是指明了为确定这一犯罪的构成特征所要参照的法律或法规，但由于有关经济行政法规不够健全，因而在对这些犯罪的认定往往取决于法官对法律的理解，因而具有一定的主观性。第二、概括性规定留下了自由裁量的余地。法律规定应当具体，但我国刑法中存在许多概括性的规定。诸如刑法中常见的“情节严重”、“数额较大”等，都属于不确定的法律标准，其内涵和外延都十分笼统，没有具体界定，它既可以作为区分罪与非罪的界限，又可以成为区分重罪与

36、轻罪的标准。我国刑法中在着许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官，因而赋予法官较大的自由裁量权。比如刑法规定的必要限度是正当防卫与防卫过当的界限，这里的必要限度就是一个十分原则的规定，至于如何认定正当防卫的必要限度完全在于法官的自由裁量。第三、选择性规定留下的自由裁量的余地。我国刑法对法定刑及量刑的规定，大多是选择性规定，如对某一种犯罪的处罚，往往有多个刑种和刑度可以适用，有时这样的幅度很大，甚至五种主刑兼具，或者主刑和附加刑兼用，给司法人员留下极大的选择余地。刑罚个别化原则我国对犯罪分子实际适用刑罚的目的是预防犯罪，这种预防包括一般预防和特殊预防两个方面。一般预防就是要对犯罪行为有罪必

37、罚且罚当其罪，以保持刑罚的最大威慑力。特殊预防要求惩罚犯罪同时，必须考虑到犯罪分子的个人情况。由于犯罪分子所处的环境以及自身的情况各不相同，其人身危险性也存在程度上的差异，通过对这些情况的分析，判断其对社会潜在危害性的大小及造成难易程度，然后对症下药，从而使具体宣告刑同其个人情况相适应。而这些个人情况在不同的罪犯身上有着不同的表现，因而是立法者事先所无法明确预见并在法律中明确加以规定的。在什么情况下，判处刑罚能够威慑潜在的罪犯不再以身试法，能够帮助已经判刑的罪犯真正地认罪服法，改过自新，就需要法官根据被告人的犯罪行为、情节等具体情形进行判断，就必须赋予法官一定的自由裁量权。 （二）法官刑事裁量

38、权存在的价值分析所谓“徒法不足以自行”正是说明了法律的实现必须有赖于人的因素，离开法官的裁判活动的法律，永远只是一纸空文。因而，无论多么有价值的、公正的、合理的法典，若是没有得到法官正确地运用，是不会产生其应有的效应的。可见，法官在司法实践中不仅扮演一个执行法律的角色，而且这个角色应是主动的、积极的。法律依靠法官的力量实现其在司法实践中的效用，通过法官发现现实中“活的法”来促进法律发展，是法官让法律面对每个活生生的人、每件不同的事呈现其符合性的一面，通过对个案的裁量实现对追求法律的正义与灵活，这也正是法官刑事自由裁量权的意义所在。 1、实现个别正义的手段制定法是立法者针对普遍的对象就一些共性的

39、问题所制定的规范，仅对社会关系作类的调整，而不作个别调整。换句话说就是，法律只考虑全体公民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人及个别的行为。刑法也是如此，它不可能是对具体个人的单独立法，因而也必然包含着对特殊社会关系的舍弃。这就是说制定法体现一般正义，对大多数人来说可以获得各得其所的分配结果。但具体情况总是存在许多差异，正如自然界没有完全相同的两片树叶一样，现实生活中也不存在完全相同的两个案件。如果把个别情况等同于典型情况而适用法律，很有可能会牺牲个别情况而导致裁判的不公正。这就表明制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配都是公正的。然而人道主义是不允许少数人成为牺牲品的。尽管少数

40、人成为牺牲品对一个社会的整体来说可能是无足轻重的，但对于他们及其家人来说则是百分之百的灾难，因而不能放弃对个别正义的追求。如前所述，对个别正义的追求仅靠法律是难以实现的，必须要引入人的因素,尽管这种因素有时是危险的,需要严加防范的。2、保证法律的灵活性刑法是制定于过去、适用于现在、规制着未来的一种行为规范，这就要求刑法必须具有稳定性，而这正是人们对刑法追求的一个方面，是刑法安全价值的体现。刑法的安全价值要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前就可以预料到刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击。然而刑法适用于现在又规制着未来，它必须具有适应社会发展的能力。现实社会生活是不断发展

41、变化的，规制社会生活中行为主体的刑法也应该是发展的，具有灵活性。排斥灵活性的刑法是僵硬的、凝固的刑法，最终会失去生命力，为社会所抛弃。如上所述，刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在运作中发挥其主观能动性，因为法律不可能通过自我调节来实现同发展的社会生活的协调一致。3、维护法律的稳定性与树立法治的权威性法律作为社会调整的工具之一，必须保持其相对的稳定性，才能保持其所处的社会之经济、政治生活持续、稳定、协调发展。法律作为规则其本身的属性，决定了法律不能频繁地进行修改，否则，公民对其行为的可预测性将会大大降低，守法的自觉性将会变得越来越小，法律的权威

42、无法牢固树立。法律需要稳定，社会不断发展，法律与现实的差距越来越大，而且二者之间的这种矛盾永远存在。法官通过对法律进行解释、阐述或论证，对自由裁量权的合理、正确适用，能有效地缓解与缩小二者之间的矛盾与差距，不但能较好地实现案件正确裁决的，还能保持法律的稳定性，树立法治的权威。例如日本，其刑法典自1907年公布，1908年施行以来，历时近百年，至今依然适用。就在于高素质的司法人员能够在罪刑法定思想的指导下，将刑法与社会生活中的复杂多变的现实通过解释很好地结合起来。当然了，学者的解释也是必不可少的。4、有利于法官职业化与法治社会的形成法官职业化，是指法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业

43、意识、职业技能、职业道德和职业地位。随着我国司法制度改革的进展，法官职业化已经被提上了日程。笔者认为，法官职业化的重要标志之一就是法官能够独立自主地运用其法官自由裁量权。法官自主决定什么情况下运用裁量权，及如何来适用，是最能体现一个法官的司法适用能力与司法技术水平的。因为，作为特殊的职业群体，法官应比一般人具有较高法律素养，他们不但遵照法律进行裁判，而且还肩负着“积累审判实践、以司法推动立法”的任务。当法律的规则与社会生活的要求不相一致时，他们能够综合各种因素对案件作出与社会发展要求的、有法律预见性的裁判。法官应该具有独立自主的法律职业思维，即应站在法律的立场上去思考问题，通过价值衡量，自主地

44、进行判断，为维护秩序的和谐稳定，作出自己的贡献。同时，由于其适用法律时思维的独立性，也就培养了其独立的职业思维与职业技能，从而有利于法官这一职业群体的产生。在法官独立判断与思维，对案件进行裁决时，由于其是基于公平与正义的基础上对法律作出解释与适用，在维护了法律的稳定性的同时，也树立了法律的最终权威及在社会生活秩序中应有的地位。这有利于培养人们对法律的服从与信仰，而当人们的法律信奉思想形成的时候，法治社会也就来临了。三、法官行使刑事自由裁量权应遵循的原则从字面意义来看，人们倾向于认为自由裁量就是法官的任意裁量。其实不然，就像“人的自由是相对的，不是绝对的”25一样，自由裁量权的“自由”也不是绝对

45、的自由，是相对的自由。“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。所以，它是一个相对的概念。”26自由裁量权对于法官来说，是一种包含于审判权之中的权力，这种制度化了的司法权力，包含了自由的内容，但这种“自由”不是任意的自由，也不是不可捉摸的自由，更不是不受约束自由，它是法官在司法过程正当权力的运用。因此，法官在具体行使刑事自由裁量权力的过程中，也必须遵循一定的原则，以保持法官判案应有的理性。（本段摘自试论我国法官刑事自由裁量权 ）（一） 罪刑法定原则（罪刑法定原则与法官自由裁量）法官刑事自由裁量权在我国的司法活动中发挥着重要的作用，具有广泛的使用

46、范围。但同时我国刑法明确规定了罪刑法定原则，所以很多人误解两者是根本对立的。事实上，二者的关系是和谐的，二者之间的辩证关系主要体现在：1、罪刑法定原则对法官刑事自由裁量权的制约罪刑法定原则是对法官刑事自由裁量权的必要约束。对犯罪与刑罚做出明确规定的刑法规范是法官裁量的依据和准则“，当然如果法官都是凭这些直觉或万无一失的本能始终在各个案件中发现正确判决的圣贤，那么实行一种不据法司法做法也是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中这却是行不通的”。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵

47、而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如怎样才是“情节严重”“、数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关应在法定的范围内进行解释，受罪刑法定原则的限制。2、罪刑法定原则允许一定的法官刑事自由裁量权刑法是具有独立性的，而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性。刑法司法意义上的独立，实际上是刑事司法权行使的独立。主要包含四个方面的基本要求和内容：刑事司法权发动具有正当性、独立性；刑法是否适用具有独立性；刑法如何适用具有独立性；刑事裁判执行具有独立性。刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司

48、法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是一致的。一、合法性原则（以下五点摘自试论我国法官刑事自由裁量权）法官刑事自由裁量权的行使必须依法进行，不应背离法律原则和法律精神。法律原则是贯穿在具体法律规范中的总的要求，法律精神是公平、正义的体现。这是对法官自由裁量的法律约束和限制，也是对自由裁量的引导和指导。在有法律规定时，自由裁量权受法律文义的限制，法官必须严格按照法律规定来认

49、定事实和适用法律。当法律存在不确定性、没有法律明确规定或规定不全面时，自由裁量权则受立法目的、立法精神等原则的限制。二、公平原则法律规范制定的初衷是维护、调整社会关系，通过司法行为实现社会公平。但实际上由于法律的漏洞、缺陷等因素影响，如果法官机械地依照法律规定就会妨碍公平的实现。法官需要发挥其主观能动性，准确领悟和把握法律规定的基本原则、精神和理念，从立法目的的角度或从法律体系自身要求的角度，对法律规定的漏洞进行补充，以法律的基本原则和价值追求为基本度量，尽立法者同样的注意去探求法律实质上的公平与正义，并在此指引下裁量案件，而且应始终贯穿公平的办案宗旨。三、区别对待原则虽然我们承认法官在裁判案

50、件时有一定的自由裁量权，但法官在不同情形案件处理中，有各不相同的裁量自由。在一些案情简单、因果关系明确的案件中，由于法律规定相对明确具体，法官可以直接依照法律规定进行判决，不存在进行法律解释、论证的可能性，只在认定案件事实和运用证据的过程中有较小的裁量权。对于案件情况较为复杂或在案的证据大多为间接证据，法官首先需要对案件事实的各个方面进行判断推理，并辅以相应的证据予以佐证，或者需要运用间接证据的适用规则和相应的法学理论进行审查判断，其中需要法官较大的裁量自由，才能对案件事实做出合理认定，才能对间接证据的连环使用和推理体现说服力，并达到环环相扣的办案效果。因此，在上述情况下，法官自由裁量权的大小

51、是不相同的。四、理性原则这个理性是指代表社会基础的价值观和社会公众利益，如道德规范，被人们普遍接受和认可的风俗、习惯、惯例等。法官不得不凭借自身的理性，怀着对自然法理念及公平、正义精神的追求，用心、用脑、用智慧去明辨事实，衡量轻重，分析法律，作出合法又合乎人性的公正判决。法官的这种理性应当建立在广泛涉猎人类历史上所有优秀文化后产生的对法律精神的深刻的理解上，应当建立在对法律的权威性和司法权是人民所赋予权力的崇高信仰上，还应当建立在对现实社会环境和本国法律环境的深刻认识上。这是法官自由裁量作出判决时理性思考上的限制，必须符合正义要求。而且，这个理性是随着社会形势和社会价值的取向而变化的。五、公开

52、说理原则法官在行使自由裁量权时，应履行充分说理义务，在裁判文书中必须充分说明判决的理由、依据及其合理性。法官在案件审理中行使自由裁量权，裁判文书必须要阐明庭审举证、质证、认证的全部过程。当事人在庭审中所举的证据都必须在裁判文书中明确反映。有争议的证据还必须明确其基本内容和举证目的，是否采信应当说明理由。裁判文书要运用证据规则、法律逻辑和常规情理等分析证据本身是否真实，来源是否合法，与案件事实之间有无客观联系，各证据之间有无矛盾等。在对证据的证明力及其相互关系进行分析的基础上，阐明有关证据能够证明何种事实，并以此对当事人诉辩内容中各方证据的证明力作出回应。裁判文书在裁判理由部分应说明适用的法律与

53、待决事实之间的内在联系。（三）、法官自由裁量权的行使原则（以下摘自论法官刑事自由裁量权）法官自由裁量权，作为法官审判权的重要组成部分，尽管其是由法官依据案件的具体情况进行酌情判定，法律对其也很少做出详尽的规制，但因其司法审判权力的属性，法官在行使时，也必须依照审判权行使的共性原则而为之，以保持司法的理性与稳定性。1、独立行使原则“司法独立是法官行使自由裁量权的必要前提。”，“作为自由裁量权行使一个当然的前提就是强调了特定的个体对于特定环境下的妥当和公平的感知和理解。”一个法官对于自己着手处理的案件，要做到真正的裁量自由，不受他人与外界的干扰，独立自主地作出自己的判断，就必须在职务上和地位上实现

54、真正的独立。他独立到可以只考虑案件与法律，而不去考虑与他相关的升职、职务保障、家庭等，这样的独立前提下，他才有可能潜心于案件的审理与考虑，运用自己所接受的法律职业思维与经验等，在对自己对所审理的案件的独特的理解与感受基础上，依照法律规则、原则或是精神，对案件作出符合时代公平与正义的裁判。而如果法官在审理案件后，自己没有独立自由裁量的空间，动辄去请示上级、领导，或要求批准，或征求意见，这样的法官就失去其独立的裁量思维，蜕化为他人或是上级的传话工具。可以想象，这样的法官会有什么样的自由裁量权。所以，法官独立是法官行使自由裁量权的首要前提。2、程序正义原则法官行使其自由裁量权应当体现正义原则。而且，

55、这种正义原则更多地体现在诉讼程序、诉讼过程中。由于法官在行使自由裁量权的时候有较大的灵活度与自由幅度，为充分体现对行使自由裁量权的思维过程和出发点或是法学理论根据进行明确的论证与阐述，就必须从诉讼程序上体现出其行使自由裁量权的正当性。正如英国古老的箴言所说的的“正义不仅仅要实现，还要以人们看得见的方式实现”。对于法律没有规定或是法律规定有缺陷或是规定幅度较大的的情况下，可以这么判，也可以那么判，当事人虽然在一般情况下不太知道从什么角度去考虑法律的适用以有利于维护自已的利益，但都会对案件的预期处理结果有一个大致的预期，如果法官对案件的处理结果与其设想或预期的结果相差太远的话，当事人首先会对法官的

56、判案方式提出异议，而且大多数的当事人会提出上诉甚至于走向申诉，申请再审的道路。在这样的情况下，法官对自己行使自由裁量权裁判案件的思维过程进行详尽的论证或是阐述就显得尤为重要。而且，程序自身的独立价值理论也告诉我们，如果依照法定的正当的程序对案件进行审理，使当事人充分行使其诉讼权利，使当事人在诉讼过程中感到做人的尊严与应有的公正的待遇，尽管当事人可能不满意案件的实体处理结果，但是从心理上还是较为容易接受所做的判决。因为，程序正义原则的规范，将对法官行使自由裁量权进行理性控制，以防止法官在法有明文规定时或有一定的诉讼程序规则，或是一定地区法院对法律规定有统一的参考意见时的情况下，滥用自由裁量权。与

57、实体法方面对法官行使自由裁量权不同，程序正义原则从程序法的角度对法官的自由裁量行业进行合理限制。如果法官不能对其作出的判决或裁定做出令人信服的论证与说明，不但说服了当事人，使其服从判决，而且就是他本人， 也无法信服，也就不能从程序上体现其裁量权自由行使的正当性与合理性。 法官不仅要在对案件进行法律适用时要符合程序正义的原则，就是在对程序的选择、对证据的采信、事实认定中进行司法自由裁量时，也要遵循这一原则。因为，对各类案件进行审理前，应选择适用什么样的程序进行，（虽然法律对其作出了规定，但在一些不甚清楚的地方，）需要法官进行斟酌决定；而对证据的审查判断，虽然有证据规则的存在，但由于规则的模糊性或

58、是不完美，法官在对证据的证据能力与证明力进行判断时，必须进行谨慎地考虑、甄别。事实的认定也是如此，与案件有关的事实要有相应的证据来证实，而且法官必须对运用证据证明案件事实的过程进行论证与说明，才能确信其认定的事实基本符合法律的规定，或者是在现有证据基础上得出的较为合理的结论。3、参照判例原则“遵循先例原则”是英美判例法的核心，其理念就是相同的情况相同处理，其目的是维持法律的稳定性，从而保证案件的整体公正。那也就是说，不同的情况可以不同的处理。这项原则要求，对相类似的案件，下级法院必须受上级法院判决的约束，同一法院，后一案件受前一案件判决的约束。正如本杰明卡多佐所指出的：“每个先例对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”我们尽管不属于英美法的判例法体制，但从法律需要相对稳定性的共性角度出发，有必要对其加以借鉴，吸收判例法的有益成份为我所用。近几来，我们最高法院开始在其法院公报上大量刊载有关典型的案例，供各级人民法院审理同类或类似的案件时进行参考，虽然这类案例不具有法律的约束力，各级人民法院在进行同类或是类似的案件的审理时，也不能进行援引，但其对于各级人民法院审理同类或是类似案件提供了一定的指导，对于各级人民法院的法律适用标准的统一起到了一定的作用。而法