《国际商法》复习提纲

1、,国际商法复习,单击添加副标题,单击添加副标题,单击添加副标题,第一部分 国际商法绪论,第一章 法律及商法的基本问题 第一节 法律的基本问题（了解） 第二节 商法的基本问题（了解） 第三节 商法与其他法律部门的关系（简述） 第二章 国际商法概述（重点） 第一节 国际商法的概念 第二节 国际商法的基本原则 第三节 国际商法的渊源及发展过程,第一节 法律的基本问题 一、法律是什么 二、法系的概念 三、当代中国的法律体系的构成 四、法律的基本要素 五、 法律关系三要素：主体、客体、内容 六、法律的效力 七、法律适用次序（了解）,第一部分 国际商法绪论,第一章 法律及商法的基本问题,第二节 商法的基本

2、问题（了解） 一、商及商法的概念 二、商法的特征 第三节 商法与其他法律部门的关系（简述）,第一部分 国际商法绪论,第一章 法律及商法的基本问题,单击添加副标题,第二章 国际商法概述,第一节 国际商法的概念 一、“国际商法”概念中有关术语的界 （一）“国际”的界定 1、在国际货物买卖法中 2、在国际技术贸易法 3、在国际服务贸易法中 4、在国际投资法中 （二）关于“商事”或“商事行为”的界定,第一部分 国际商法绪论,单击添加副标题,第一节 国际商法的概念 二、“国际商法”术语的混用与区分（简述） 三、国际商法的内容 （一）国际商法基本理论 （二）国际商事主体法 （三）国际商事行为法 （四）国际

3、商事争议解决法,第二章 国际商法概述,第一部分 国际商法绪论,单击添加副标题,第二节 国际商法的基本原则 一、 意思自治原则 意思自治原则是国际商法首要的基本原则。 二、 平等互利原则 三、 诚实信用原则,第二章 国际商法概述,第一部分 国际商法绪论,单击添加副标题,第三节 国际商法的渊源及发展过程 一、国际商法的渊源 （一）国际条约（international treaty） （二）国际惯例（international custom） （三）国内立法 （四）国内判例 二、国际商法法律渊源的适用次序,第二章 国际商法概述,第一部分 国际商法绪论,第二部分 国际商事主体法,第一节 国际商事主体的

4、国籍和住所 一、自然人的国籍以及在国际商法中的意义 二、自然人的住所以及在国际商法中的重要意义 三、法人国籍的确定 四、法人住所地确定,第二部分 国际商事主体法,第一章 国际商事主体的的资格,第二节 国际商事主体的权利能力和行为能力 一、自然人的权利能力和行为能力（略） 二、法人的权利能力和行为能力（略）,第二部分 国际商事主体法,第一章 国际商事主体的的资格,第二部分 国际商事主体法,第一章 国际商事主体的的资格,第三节 外国商事主体的认许（了解） 一、外国商事主体的认许的概念 我国法律对认许的规定 二、认许的必要性 （一）国民待遇制度的要求 （二）国家安全或国家利益的要求 （三）贸易投资自

5、由化的要求,第二部分 国际商事主体法,第二章 外国商事主体的准入与待遇制度,主要内容： 第一节 市场准入制度 第二节 国民待遇制度（提纲重点） 第三节 最惠国待遇制度（提纲重点） 第四节 普遍优惠待遇制度（提纲重点） 第三部分 国际商事行为法（重点了解）,第三部分 国际商事行为法（重点了解）,单击添加副标题,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,第一节 我国合同法的基本内容 重点了解： 1、我国合同法的基本制度及特点； 2、我国合同法与国际条约、国际惯例、其他国家的合同法的共性及其运用； 3、结合中华人民共和国合同法司法解释（一）、中华人民共和国合同法司法解释（二）的相关内容，进一

6、步理解合同法。,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,一、合同的对外效力（现代合同对传统合同理论的重要突破） 在合同的对外效力中需要理解的问题: 1、合同作为一种债权，对第三人也具有法律上的效力。 2、合同对外效力的保障方式有两种 （1）合同对第三人的拘束力 （2）合同对第三人的保护力 3、合同对外效力的表现形式有 （1）确认第三人利益的合同 （2）确立债权保全制度 （3）租赁权的物权化（简单了解） （4）合同债权不可侵犯性 （5）附保护第三人作用的合同,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,（一）标的合法性的概念 合同标的合法性是指合同的内容与目的符合法律规定。如果合

7、同内容违反国家强制性的法律规定或违反公共秩序、善良风俗，则合同无效。,二、合同标的合法性,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,（二）大陆法系国家对违法合同的规定 1、我国合同法对合同标的的合法性的规定 我国合同法第7条规定：“当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 在我国，对合同标的的合法性有三种不同的理解： （1）民法通则第58条规定，违反法律的民事法律行为无效。 （2）合同法第52条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。 （3）标的的合法是指标的不违反国家强制性的规定及不违反公共秩序与善良风俗。,第三部分

8、 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,三、无效合同 （一）无效合同的概念 关于无效合同的概念，合同法没有定义，理论上学者们有不同的表达。一般认为，无效合同指欠缺合同有效要件的合同。 （二）无效合同的特征 1、无效合同是不产生法律约束力的合同（违法性） 2、无效合同是自始无效的合同（自始无效） 3、无效合同是当然无效合同（合同当然无效） （三）无效免责条款 1、造成对方人身伤害的免责条款 2、因故意或者重大过失造成对方财产损害的免责条款,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,四、可撤销合同产生的原因 可撤销合同主要有三种形式： （一） 因重大误解订立的合同； （二） 订立合同时显

9、失公平的合同； （三） 一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。,第三部分 国际商事行为法,第一章 国际货物买卖法,五、效力待定合同产生的原因 （一）限制行为能力人依法不能独立订立的合同 （二）无权代理人代订的合同 （三）无处分权人处分他人财产订立的合同,一、双务合同履行中的抗辩权（重要内容） 所谓抗辩权是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。抗辩权有两种： 一是消灭性的抗辩权 合同的当事人通过行使这种抗辩权可使对方的请求权的消灭。如因时效届满所生的抗辩权，其行使可导致对方请求权的永久消灭。 二是延缓性的抗辩权 这种抗辩权只能使对方的请求权在一定期限内不能行

10、使，如同时履行抗辩权、不安抗辩权均属于延缓性的抗辩权。,（三）不安抗辩权的概念 “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” （中华人民共和 国合同法第68条）,【案例简介】,一、合同对第三人的效力-合同的保全制度,（一）合同的保全制度的概念及特点 1、合同的保全制度的概念 合同的保全制度是指合同债权人为实现自己的债权，可向第三人行使代位权和撤销权。 债权人的代位权和撤销权都

11、涉及到第三人的利益，但为维护合同债权人的利益，各国法律不得不突破合同相对性。 2、合同保全制度的特点 （1）合同保全的涉他性 （2）合同保全的诉权性 （3）合同保全的有条件性,【案例简介】,一、合同对第三人的效力-合同的保全制度,（一）合同的保全制度的概念及特点 1、合同的保全制度的概念 合同的保全制度是指合同债权人为实现自己的债权，可向第三人行使代位权和撤销权。 债权人的代位权和撤销权都涉及到第三人的利益，但为维护合同债权人的利益，各国法律不得不突破合同相对性。 2、合同保全制度的特点 （1）合同保全的涉他性 （2）合同保全的诉权性 （3）合同保全的有条件性,（二）债权人的代位权 1、代位权

12、的概念和特征 （1）代位权的概念 所谓债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权而在一定条件下，直接代债务人之位向次债务人（债务人的债务人或第三人债务人）行使债权。 在代位权行使的过程中，涉及三方当事人（三方法律关系主体）即：债权人、债务人、次债务人（债务人的债务人）。上述案件中，甲为债权人，乙为债务人，丙为次债务人（债务人的债务人，学说上又称为第三人或次债务人）。,（2）代位权的特征 1）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为 2）代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 3）代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权 4）债权人的代位权是一种权利而

13、不是义务,2、代位权的行使条件 （1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期 （2）债务人怠于行使其到期债权 （3）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害 （4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,（三）债权人的撤销权 1、债权人撤销权概述 2、撤销权行使的条件 （1）债务人在客观上实施危害债权人的行为 （2）债务人的行为是以财产为标的的 （3）债务人之行为系有偿行为时，债权人行使撤销权以收益人恶意条件 （4）撤销权的行使范围以债权人的债权为限,单击添加副标题,（一）定金的概念 定金，是指依据法律规定或合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方当事人根据约定在合同订立时

14、或者履行前，向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。以定金担保合同债权受偿的担保方式称为定金担保。我国民法通则第89条、担保法第89条以及合同法第115条均规定定金为债权之担保。,七、定金的一般概述,单击添加副标题,（二）定金的法律特征 定金作为债的担保，与其他债的担保方式相比，具有以下的特征： 1、定金是一种金钱担保方式 定金是通过给付一定数额的金钱来担保合同的订立、生效、履行或者解除。注意，定金的标的物通常是金钱，但当事人也可以其他可替代无作为其标的，例如，以粮食、食油等作为定金的标的。（参见合同法研究第二卷，中国人民大学出版社2003年6月，第709页）。,七、定金的一般概述,单击添加副

15、标题,2、定金是一种合同担保方式，即为约定担保，是预先交付的 定金合同是主合同的从合同，它的存在形式，既可单独定立，也可体现为主合同中的定金条款。定金合同应当采取书面形式，但口头形式也可产生定金的效力，如果当时人之间实际有定金支付的。定金合同为践成合同而不诺成合同，于定金交付时生效。 3、定金担保是一种合同担保 定金的目的之一是担保合同债务的履行，因此，定金担保既不同于保证也不同于物权担保，因为定金担保必须由主合同当事人设定，主合同当事人以外的第三人设定或者给付“定金”的不发生定金担保之效力。,单击添加副标题,4、定金担保为双方互为担保 定金担保性体现在法律对定金的罚则规定上，即给付定金的一方

16、不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 结论：定金是实践合同，定金交付后，合同生效，定金的担保效力才能正式形成。因此，定金不交或交不足并不构成违约行为。（参见史文清等：有关定金的几个问题，载政治与法律1986（2）,单击添加副标题,（一）违约金概念 我国合同法并没有对违约金规定一个明确的定义。根据立法的规定和我国的司法实践，可以对违约金的概念概括为：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。,八、违约金的一般概述,单击添加副标题,1、违约金的数额主要是有当事人双方通过事先约定而确定的 注意：违约金可以采用格式

17、条款方式，如商店中规定“出现假货，买一罚十“，属于以格式条款方式确定的违约金。 2、违约金是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱。 3、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付 4、违约金的支付是一种违约责任形式,八、违约金的法律特征,单击添加副标题,注意的问题：违约金既是一种违约责任形式，又是一种独特的担保方式，因为违约金是一种违约责任形式，因此不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款，可由司法审判人员适当增减数额。由于违约金也是一种约定的担保方式，因此也应当尊重当事人在法定范围内设定违约金条款的自由。,单击添加副标题,本节主要涉及四个问题： 一、国际货物买卖

18、法概述 二、国际货物买卖合同的概念及其主要内容 三、 国际货物买卖合同成立 四、 国际货物买卖合同违约及其救济（简）,第二节 国际货物买卖概述（了解）,单击添加副标题,一、国际货物买卖法概述 （一）国际货物买卖相关概念 （二）国际货物买卖法的特征 1、国际性 国际性是国际货物买卖法与国内买卖法的最大区别。 2、标的物的有形性 3、调整法律的任意性 任意性也是与国际技术贸易法和国际服务贸易法最大的区别。,第二节 国际货物买卖概述（了解）,单击添加副标题,（三）国际货物买卖法的渊源（简） 1、国内货物买卖立法 2、国际条约 3、国际贸易惯例 （四）国际货物买卖法的体系,单击添加副标题,（一）国际货

19、物买卖合同的概念 （二）国际货物买卖合同条款 1、标的物条款（subject matter clause） 2、价格条款（price clause） 3、运输条款（transportation clause） 4、保险条款（insurance clause） 5、支付条款（payment clause） 6、检验条款（inspection clause） 7、免责条款 8、索赔条款 （claiming clause） 9、仲裁条款（arbitration clause） 10、法律适用条款（law application clause） 当事人选择法律不能违反国家的强制规定。,二、国际货物买卖

20、合同的概念及其主要内容,单击添加副标题,三、国际货物买卖合同成立 在这一问题中主要了解国际货物买卖合同的特殊地方 （一）要约和承诺 1、国际货物买卖合同的构成要件 （1）主体要件； （2）主观要件； （3）内容要件（重点了解） （4）形式要件 要约采取的形式比较广泛，可以用书面方式，也可以用口头方式。 我国1999年合同法在公约的基础上规定的更加具体和新颖，对电子合同的形式进行了规定，确定了数据电文的书面属性。 2、要约邀请与要约的区别 （二）对价与约因 【案例分析】对对价进行了说明： 第一，对价是含在“允诺”中的；第二，对价的对应性或者互换性。,单击添加副标题,四、 国际货物买卖合同违约及其

21、救济（简） （一）违约的种类 1、大陆法系违约的种类 2、英美法系违约种类 3、公约分类 （二）买卖双方都可以采用的违约救济 1、实际履行 2、损害赔偿 3、宣告合同无效（解除合同）,单击添加副标题,（三）卖方违约时的救济方法 1、宣告合同无效； 2、交付替代货物； 3、修理； 4、给卖方一段合理的额外时间让其履行义务； 5、减价； （四）买方违约时的救济方法 1、卖方规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务； 2、自行确定货物的具体规格； 3、支付利息。,单击添加副标题,一、关于公约的概况 二、公约的适用范围及主要内容 （一）适用公约的主体（简） （二）从买卖的客体看：公约对“货物”的界定

22、 （三）就合同性质而言：公约仅适用于货物销售合同 1、公约不适用于补偿贸易合同 2、公约不适用于劳务合同，所以如我国的来料加工合同、来件装配合同和技术咨询合同等不适用公约的。,第三节 联合国国际货物销售合同公约,（四）公约在实体内容上的适用：两项适用与三类排除 1、公约只解决关于货物买卖合同的两个方面的内容 （1）合同的订立，即要约与承诺 （2）合同订立后买卖双方的权利义务，包括卖方的义务、买方的义务、违约以及损害赔偿、风险转移、保全货物等。 2、公约明确规定不涉及一下三类事项 （1）合同的效力或任何条款的效力或惯例的效力； （2）合同对所销售货物的所有权可能产生的影响； （3）卖方对于货物对

23、任何人所造成的死亡或者伤害的责任,（五）公约适用的任意性（了解） 当事人可以明示方式或默示方式加以排除。 1、明示的方式是在合同订立的时候写上：“本合同不受1980年联合国国际货物销售合同公约约束”的条款。当事人在排除时可以同时选择应当适用的法律，例如“本合同的订立以及双方的权利义务适用1999年中华人民共和国合同法，不受1980年联合国国际货物销售合同公约调整。 2、默示的方法“本合同的订立以及双方的权利义务适用1999年中华人民共和国合同法”实际上，当事人选择适用公约问题比较复杂。 注意的问题：在国际贸易实践中，如果合同当事人想要排除公约，那么最好在合同条款中订入排除公约适用的语句，又同时

24、选择清楚应当适用的法律。,本章综合案例：国际商法案例（三）,2297箱电扇丢失引发一场跨国官司,原 告： 中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司； 被 告：丹麦的A.P穆勒-马士基有限公司。 案件审理法院：广州海事法院作出 案情简介： 案件审理结果：法院一审判决，驳回太平洋保险公司赔偿请求。 案情分析意见： 本案启事： 本案对中国企业有警示意义：在集装箱货物运输中发现货物有问题要立即检验，不要等到进入仓库再进行。域外证据效力认定、举证方面形式要完善，要符合证据效力的规定，公证、认证一个环节都不能少。 （来源: 法制网法制日报 2010-09-03 07:02:02）,单击添加副标题,第一

25、节 国际技术贸易法概述 第二节 国际技术贸易方式（简） 第三节 国际技术许可合同（简） 第四节 与贸易有关的知识产权协定,第二章 国际技术贸易法,单击添加副标题,一、国际技术贸易法的概念 （一）国际技术贸易的标的 （二）技术转让与技术贸易 （区别） （三）国际技术贸易法的概念 二、国际技术贸易的特征 （一）技术客体的无形性 （二）国际技术贸易的标的是技术的使用权而不是所有权 （三）技术贸易交易的时间更长 （四）调整的法律比较分散，但具有强制性 在国际技术贸易领域中，至今没有一部专门的国际条约，也缺乏专门的国际惯例，关于技术贸易的法律，更多的是依据国内立法和双边条约。,第一节 国际技术贸易法概述

26、,第二章 国际技术贸易法,单击添加副标题,三、国际技术贸易法渊源 （一）国际条约 1、国际技术贸易的专门条约 2、有关知识产权保护的条约 与贸易有关知识产权保护的条约主要有： 1883年保护工业产权巴黎公约； 1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约 1994年与贸易有关的知识产权协定（TRIPs） （二）国际惯例 主要集中在国际技术贸易合同中的限制性条款，商业惯例。,第二章 国际技术贸易法,单击添加副标题,（三）国内立法 国内立法目前是国际技术贸易法最主要的法律渊源。主要集中在知识产权保护、涉外技术转让法、反垄断法。 我国主要有： 1、中华人民共和国反垄断法 2、中华人民共和国著作权法 3、中华

27、人民共和国专利法 4、中华人民共和国商标法,第二章 国际技术贸易法,单击添加副标题,国际技术贸易的方式因为技术贸易的标的和技术转移方式的复杂而灵活多变，学者们将国际技术贸易的方式总结为以下八种： 1、单纯的技术贸易； 2、计算机软件贸易； 3、与产品一道进行的技术贸易及“交钥匙合同”； 4、通过建立外商投资企业而进行的技术贸易； 5、通过合作生产或合作研究而进行的技术贸易； 6、通过补偿贸易进行的技术贸易； 7、通过技术咨询进行的技术贸易； 8、通过租赁进行的技术贸易。 国际技术贸易合同和国际技术许可合同形式，是国际技术贸易的最基本的法律形式。,第二章 国际技术贸易法,第二节 国际技术贸易方式

28、（简）,单击添加副标题,一、国际技术许可合同的概念和特征 1、合同标的的无形性 2、合同的订立履行的长期性 3、法律调整的强制性,第二章 国际技术贸易法,第三节 国际技术许可合同（简）,单击添加副标题,一、国际技术许可合同的概念和特征 1、合同标的的无形性 2、合同的订立履行的长期性 3、法律调整的强制性,第二章 国际技术贸易法,第三节 国际技术许可合同（简）,单击添加副标题,二、国际技术许可合同的种类 国际技术许可合同按照授予受方技术使用权大小和范围来分： 国际技术许可合同类型和权利分配,第二章 国际技术贸易法,第三节 国际技术许可合同（简）,单击添加副标题,三、国际技术许可合同的主要条款（

29、不详细阐述） （一）序言 （二）定义条款 （三）合同标的 （四）合同的价款与支付 （五）技术资料的交付和产品考核验收 （六）技术服务和技术培训 （七）改进技术的归属和分享 （八）保证和索取 （九）保密条款 （十）争议解决条款,第二章 国际技术贸易法,第三节 国际技术许可合同（简）,单击添加副标题,一、与贸易有关的知识产权协定的产生背景 （一）知识产权在国际贸易中的扩张 （二）TRIPs协定与美国单边保护 TRIPs协定基本上是仿照美国的“特别301条款”而制定的。 二、TRIPs协定的法律框架 TRIPs协定共分为序言和七大部分，73个条款。 协定第一部分：一般规定和基本原则； 协定第二部分：

30、知识产权的效力、范围及使用标准； 协定第三部分：知识产权的执行规定； 协定第四部分：知识产权的取得、维持及相关程序； 协定第五部分：知识产权争端的防止与解决； 协定第六部分：关于过度期的安排； 协定第七部分：机构安排与最后条款。,第二章 国际技术贸易法,第四节 与贸易有关的知识产权协定,单击添加副标题,三、TRIPs协定的知识产权保护实体标准（了解） （一） 版权及相关权利 (copyrights and related rights) （二） 商标 (trademarks) （三） 地理标志 (geographical indications) （四） 工业设计 (industrial de

31、signs) （五） 专利 (patents) （六） 集成电路布图设计 (layout-designs of integrated circuits) （七） 未披露信息 (undisclosed information),第二章 国际技术贸易法,第四节 与贸易有关的知识产权协定,单击添加副标题,【开篇案例】 某国公民诉中国旅行社国际旅游服务合同纠纷案 原告：某国A公民 被告：中国某国际旅行社 案情略 问题：案例中双方国际旅游服务合同是否属于国际服务贸易的范畴？,第三章 国际服务贸易法,第一节 国际服务贸易法概述,单击添加副标题,一、国际服务贸易的发展和特点 （一）国际服务贸易的发展 国际服

32、务贸易的发展是融合在国际服务贸易的发展国际经济贸易的发展过程中的。 “二战”后国际经济贸易的飞速发展为国际服务贸易的发展提供了舞台； 自20世纪60年代以来，国际服务贸易的发展开始凸现出来，而且在增长速度上超过了国际商品贸易的增长速度。,第三章 国际服务贸易法,第一节 国际服务贸易法概述,单击添加副标题,（二）国际服务贸易的特点 1、无形性 国际服务贸易的标的往往是看不见的服务，是一种行为。 2、服务贸易的自由化水平低 对于服务贸易来说，发达国家和发展中国家的水平差距很大，很难完全在相同的法律规则下运行。 3、立法和司法的复杂性和多样性 国际服务贸易的服务内容极其广泛，涉及各行各业，甚至形成一

33、个产业。 如果从部门角度，世界（WTO）在1995年列出的服务行业已有150多个。所以立法的难度是很大的。,第三章 国际服务贸易法,第一节 国际服务贸易法概述,单击添加副标题,二、国际服务贸易法的概念 “国际服务贸易”（International Trade in Service）一词源于关贸总协定的谈判决议中，服务贸易总协定为今后世界各国的服务贸易发展提供了一项国际标准。 服务贸易总协定（GATS）从四个方面对“国际服务贸易”作出界定 “跨境提供、境外消费、商业存在、自然人流动”,第三章 国际服务贸易法,第一节 国际服务贸易法概述,单击添加副标题,三、国际服务贸易法的渊源 （一）对外贸易法

34、中华人民共和国对外贸易法（2004年）就构成我国涉外服务贸易立法最重要的国内法渊源。 （二）涉外投资法 国际服务贸易非常重要的类型之一是商业存在，而商业存在在本质上属于投资法的范畴。我国的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外商独资企业法都属于这类。 （三）金融立法 金融行业是非常重要的服务领域。为此，乌拉圭回合还专门达成了若干专门文件，如关于金融服务的附件等 我国中国人民银行法、中华人民共和国保险法等金融立法都是非常重要的国际贸易法。,第三章 国际服务贸易法,第一节 国际服务贸易法概述,单击添加副标题,一、服务贸易总协定签订的背景 二、乌拉圭回合中的服务贸易谈判进程,第三章 国际服务贸易

35、法,第二节 服务贸易总协定（GATS）,单击添加副标题,三、服务贸易总协定框架体系和主要内容 （一）服务贸易总协定框架体系 第一部分“序言” ：确定了各成员国参加及缔结的目标、宗旨及总原则； 第二部分是GATS的核心部分，由6章组成，主要内容是什么？ 第三部分是8个附录，分别是： （二）服务贸易总协定的主要内容 GATS的主要内容分为六部分，它构成了GATS框架的核心。 1、第一部分：范围与定义 适用范围指该协定适用于各成员影响服务贸易的措施。,第三章 国际服务贸易法,第二节 服务贸易总协定（GATS）,单击添加副标题,2、第二部分：一般义务和纪律 （1）最惠国待遇原则及其例外： GATS中的

36、最惠国待遇既适用于“服务”，又适用于提供服务的“服务提供者”。 注意：与关税与贸易总协定的最惠国待遇只给予“货物”，而不给“货物”的“生产者”。 （2）透明度原则及其例外 GATS通过对各国国内立法和执法措施的透明度义务来进行监管，主要的措施是什么？ 透明度义务的例外 秘密信息披露例外，如果成员国披露了秘密信息，而且该披露会妨碍执法，违背公共利益，或者损害特定公私企业合法商业利益的话，成员国可不予披露。,第三章 国际服务贸易法,第二节 服务贸易总协定（GATS）,单击添加副标题,3、第三部分具体承诺：市场准入和国民待遇 市场准入规定在GATS的第16条中，但是对于市场准入，并没有明确定义服务贸

37、易市场准入的概念。 在GATS下的国民待遇德特点是： （1） 有条件的国民待遇 （2）不反对“超国民待遇” 4、第四部分逐步自由化 贸易自由化是WTO的宗旨之一，GATS的达成就是贸易自由化得第一步。 5、第五部分制度条款 最主要的规定涉及争端解决的问题 总结： 国际服务贸易的谈判是乌拉圭会和谈判的三大新的议题之一。GATS是世界上第一个全球性的国际服务公约，而且国际服务贸易中采用了商业存在的方式，所以，该协议同时又被看做是全球性的投资协定。,第三章 国际服务贸易法,第二节 服务贸易总协定（GATS）,单击添加副标题,一、北美自由贸易协定关于服务贸易的法制 二、欧盟服务贸易法制（略） 三、我国

38、服务贸易法制 （一）我国服务贸易法制概述 （二）我国“十一五”期间服务贸易发展目标,第三章 国际服务贸易法,第三节 区域性服务贸易立法,一、国际投资法的界定 普遍的观点：国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。 二、跨国私人直接投资的理解 （一）这种投资关系首先是一种私人投资关系，投资主体不论是自然人，还是法人，都是作为私人主体来出现。 （二）这种私人投资必须是直接投资。 （三）这种私人投资必须是带有国际性的，当然，这种国际性并不意味着投资者一定是外国人。,第四章 国际投资法（略）,三、国际直接投资的法律形式 （一）股权式合营企业 （二）契约式合营企业 （三）

39、独资企业 四、国际投资法的渊源 （一）国内 法渊源 1、吸引外资法 2、海外投资法 （二）国际法渊源 1、双边投资条约（主要） 友好通商航海条约 2、多边投资条约 北美自由贸易协定、马斯特里赫条约、与贸易有关的投资措施协定、 服务贸易总协定 3、国际组织的规范性和建设性文件 五、我国涉外投资立法,第四章 国际投资法（略）,主要内容： 第一章 国际民事诉讼 第一节 国际民事诉讼法概述 第二节 国际民事诉讼管辖权 第二章 国际商事仲裁法 第一节 国际商事仲裁的基本常识 第二节 国际商事仲裁协议 第三节 国际商事仲裁的程序（略） 第四节 国际商事仲裁裁决的承认和执行,第四部分 国际商事争议解决法,中

40、国公民诉某国旅行社国际旅游服务合同纠纷案 原告：中国A公民 被告：某国国际旅行社 案情简介（略） 解决方式：后来，该原告撤诉，双方在友好协商的基础上旅行社同意赔偿原告2万美元。 问题： 案例中除双方选择解决问题方式外，还有没有其他方式可以解决问题，怎样解决？,第四部分 国际商事争议解决法,【开篇问题】,在国际商事活动中，当事人产生争议不可避免，对于争议，解决的办法很多，当事人可以相互协商、协调，最后和解；当事人也可以找一个第三人来居中调停、调解；当事人也可以根据事先签订好的仲 裁协议去仲裁；当事人也可以起诉到法院，诉讼解决。 纠纷解决的办法有：协商、协调、和解、仲裁、诉讼,第四部分 国际商事争

41、议解决法,第一章 国际民事诉讼,第一节 国际民事诉讼法概述,【相关新闻链接】,被起诉量远大于起诉量三大原因阻碍国内跨国诉讼 菲律宾人质事件引发了关于受害者及其家属是否会对菲政府提出索赔的种种猜想，也把民众的关注度再次聚焦在了跨国诉讼这一领域。,一、目前我国跨国诉讼的特点 （一）以被起诉为主 比较常见的是涉及企业的商事案件，从起诉的案由来看，主要涉及的是合同违约和侵权。国外企业起诉我们的数量要远远超过国内企业起诉他们的数量。 2005年，包头空难30多名遇难者家属委托美国律师在美国法院起诉承运人以及美国飞机制造商；2007年，部分中国消费者因使用博士伦“润明”水凝护理液引起角膜溃疡起诉美国博士伦

42、公司等。 （二）涉及公民个人的跨国诉讼案件，在出国旅游热和投资方面，海外务工人员工伤侵权，大部分通过外交途径解决。,第一章 国际民事诉讼,第一节 国际民事诉讼法概述,一、国际民事诉讼法概念及特征 （一）国际民事诉讼法中“国际”的含义 国际民事诉讼法，是指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理国际或涉外民事案件的活动，以及在这些活动中所产生的诉讼关系。 （二）国际民事诉讼法中“民事”的概念 国际民事诉讼法中的“民事”，不仅包括民事，还包括商事。 （三）国际民事诉讼的特征 1、涉外性 2、内容上的商事性 3、适用法律的多样性和不确定性领域。,第一章 国际民事诉讼,第一节 国际民事诉讼法概

43、述,一、国际民事诉讼法概念及特征 （一）国际民事诉讼法中“国际”的含义 国际民事诉讼法，是指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理国际或涉外民事案件的活动，以及在这些活动中所产生的诉讼关系。 （二）国际民事诉讼法中“民事”的概念 国际民事诉讼法中的“民事”，不仅包括民事，还包括商事。 （三）国际民事诉讼的特征 1、涉外性 2、内容上的商事性 3、适用法律的多样性和不确定性领域。,第一章 国际民事诉讼,第一节 国际民事诉讼法概述,二、国际民事诉讼法的渊源 （一）国内立法 1、专篇专章 我国民事诉讼法第四编对涉外民事诉讼程序作了规定。 2、分散立法 我国海商法、民用航空法 （二）国内判例

44、 （三）国际条约 1、综合性的国际条约 布斯塔曼特法典（1928年）第四卷“国际诉讼法” 民事诉讼程序公约（1995年海牙） 2、专门性的国际条约 涉及管辖权、司法协助以及判决承认和执行等方面,第一章 国际民事诉讼,第二节 国际民事诉讼管辖权,一、中国关于民事诉讼管辖权的规定 主要体现在： 中华人民共和国民事诉讼法等 我国的管辖规定： （一）级别管辖规定 涉外的民事案件的第一审法院是基层人民法院。 重大涉外案件由中级人民法院管辖。,第一章 国际民事诉讼,第二节 国际民事诉讼管辖权,（二）地域管辖规定 1、普通地域管辖：原告就被告原则 2、特别地域管辖 （1）主要是针对契约性质的合同类商事案件

45、（2）主要是针对非契约性质的侵权类商事案件,（二）地域管辖规定 1、普通地域管辖：原告就被告原则 2、特别地域管辖 （1）主要是针对契约性质的合同类商事案件 （2）主要是针对非契约性质的侵权类商事案件 （三）专属管辖 民事诉讼法第34条、第246条规定了四类： 第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。,第二百四十六条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起

46、诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。 （四）协议管辖 民事诉讼法第244条、第245条确认了明示协议和默示协议管辖,二、我国参加的国际条约中有关管辖权的规定 统一国际航空运输某些规则的公约（1929） 国际铁路货物运输协定 国际油污损害民事责任（1969）,参考法律条文：中华人民共和国民事诉讼法,第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定 第二十三章 一般原则 第二百三十五条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。 第二百三十六条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不

47、同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。,第二百三十七条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。 第二百三十八条 人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。 第二百三十九条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。 第二百四十条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其

48、他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。,第二十四章 管 辖 第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院

49、管辖。 第二百四十二条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 第二百四十三条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 第二百四十四条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。,第二章 国际商事仲裁法,第一节 国际商事仲裁的基本常识,仲裁，又称为公断，是一项古老而又有效的解决争议的方式，自从有了商业活动便有了商

50、事仲裁。 一、国际商事仲裁的特征 与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁有如下特点： （一）民间性 就仲裁机构的性质而言，国际商事仲裁机构只有民间团体的性质，现代特别仲裁的民间性则更强。 而审理国际商事纠纷的各级法院，是国家的司法机关，具有较强的官方性。,（三）就审理程序而言，国际商事仲裁程序一般都不是公开进行，即使双方当事人要求公开审理，也仍应由仲裁庭作出是否公开审理的决定。对于国际商事仲裁而言，秘密审理是原则，而公开审理则为例外。秘密仲裁最大限度保证了当事人的商业秘密和商业利益。 在国际民事诉讼中，公开审判是原则，不公开审判则是例外。 （四）终局性 就审级制度而言，国际商事仲裁裁决一般实行一裁终

51、局制。尽管如此，在双方当事人签订的合同中，仲裁条款中最好注明“本裁决具有一局终裁的效力”，因为还有少数国家的法律还没有规定仲裁具有一局终结的效力。 对于国际民事诉讼来说，许多国家实行三审终审制度和二审终审制度，如果对于案件的判决结果不服，当事人提起上诉则是审判制度所允许的。一旦提起上诉，一审裁判便不能生效，当然也不能终结案件。,第二章 国际商事仲裁法,第一节 国际商事仲裁的基本常识,二、我国关于涉外民事诉讼和商事仲裁的规定 我国的民事诉讼实行的是二审终审制度。 我国法律还规定，在涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁

52、机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。,参考法律条文：中华人民共和国民事诉讼法 （2007年10月28日通过，自2008年4月1日起施行。）,第二十七章 仲 裁 第二百五十五条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法

53、院起诉。 第二百五十六条 当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。 第二百五十七条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。,第二百五十八条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通

54、知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； （四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 第二百五十九条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,第二章 国际商事仲裁法,第一节 国际商事仲裁的基本常识,三、国际商事仲裁分类 （一）以仲裁机构的组织形式为标准，把仲裁分为机构仲裁和特别仲裁 1、机构仲裁 是指有常设的仲裁机构进行的仲裁。常设的仲裁机构指有固定的组织形式、固定的仲裁规则以及一定的

55、仲裁员名单的仲裁机构。 2、特别仲裁 又称临时仲裁，是指不需要常设机构，而由双方当事人直接指定仲裁员而组成临时性或一次性的仲裁庭处理的仲裁。在特别仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人完全自由决定。,（二）如果以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，仲裁可以分为依法仲裁和友好仲裁 1、依法仲裁 是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。凡是有仲裁制度的国家都确认依法仲裁。 2、友好仲裁 是指在国际商事仲裁中，仲裁员或者仲裁庭根据公平、正义、善意和诚信原则，而不是依据法律对案件作出仲裁。,（三）根据仲裁当事人双方是否都为私法主体为标准，可将仲裁分为私人间仲裁和非私人间仲裁。 1、私人间仲裁 是

56、指仲裁双方当事人均为私法主体，包括自然人、法人或者其他非法人组织的仲裁。私人间仲裁是国际商事仲裁中最为普遍的。 2、非私人间仲裁 是指仲裁当事人一方为国家，另一方当事人为私法主题的仲裁。 分析原因分析： 因为，从公法和私法角度而言，仲裁双方当事人可能为公法主体，也可能为私法主体， 1、不属于国际商事仲裁：如果仲裁双方当事人都是公法主体，比如国家，是国家和国家之间的仲裁。2、属于典型的国际商事仲裁：指仲裁双方为私法主体；3、视为国际商事仲裁：仲裁双方当事人一方为私法主体，另外一方为公法主体。,第二章 国际商事仲裁法,第一节 国际商事仲裁的基本常识,四、国际商事仲裁机构简介 （一）解决投资争端国际

57、中心（International Centre for Settlement of Investment Dispute ,ICSID） （二）国际商会仲裁院（The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce） （三）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（Stockholm Chamber of Commerce ,SCC） （四）伦敦国际仲裁院（The London Court of International Arbitration ,LCIA） （五）美国仲裁协会（American Arbitrat

58、ion Association ,AAA） （六）中国涉外仲裁机构（了解） 1、中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration of Commission ,CIETAC） 2、中国海事仲裁委员会（China Maritime Arbitration Commission ,CMAC） 3、香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC）,第二章 国际商事仲裁法,第二节 国际商事仲裁协议,国际商事仲裁协议是国际商事仲裁的基石，只有当事人之间有仲裁协议，争议才可能提交仲裁。 一、国际商事仲裁协议的概念和种类 国际商事仲裁协议是指各方当事人合意将已经发生或