解读及应用内地劳动法规

1、解读及应用内地劳动法律法规,主讲: 屈慧仪,引言: 麦当劳、肯德基 是否违规用工？,2007年3月28日，新快报独家报道了麦当劳肯德基涉嫌违规用工 当天，广州市劳监向三快餐巨头发出询问通知书 4月10日，广东省劳动和社会保障厅在回应中称，“对近日有关媒体报道一些国际连锁餐饮企业涉嫌存在违法用工的问题，劳动保障监察机构依法进行了调查。调查中发现有的企业已经形成劳动关系的劳动者存在未签劳动合同、超时加班问题，对应签而未签劳动合同的企业已责令改正，对于超时加班问题，我们正在进一步核实，将依法严肃处理，切实维护劳动者的合法权益 ”,第一部分 劳动合同与劳务合同,一、劳动关系与劳动合同,劳动关系 是指用

2、人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。 按照劳动法的规定，建立劳动关系须签订书面劳动合同,2. 劳动关系的类型,按实现劳动过程的方式来划分， 一类是直接实现劳动过程的劳动关系； 另一类是间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式 按劳动关系规范程度划分， 规范的劳动关系 事实劳动关系 非法劳动关系,二、劳务关系与劳务合同,劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。劳务合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式 劳

3、务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款。其内容可依照合同法第12条规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款，具体约定。,三、劳动关系与劳务关系的区别,四、劳务关系的现状与运用,用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。 由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同。 用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。 四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系

4、。有人又称之为特殊劳动关系。,必备条款,劳动合同期限 工作内容 劳动保护 劳动报酬 劳动纪律 劳动合同终止条件 违约责任等,约定条款,按法律法规执行的条件（不必写进劳动合同，但双方必须执行，具有强制性）,五、劳动合同的基本内容,试用期 培训 保守商业秘密 补充保险和福利待遇 其他事项,例：劳动合同,第一条：合同期限：2005年12月1日到2006年11月30日。其中试用期为3个月。 第二条：乙方为甲方的工作人员，专门负责接待游客，介绍景点等工作。 第三条：工作时间为上午8时至下午6时，节假日不休。 第四条：工作报酬酌情而定，食宿自理。 第五条：福利按国家的有关规定正常发放外，社会保险金由乙方个

5、人缴纳。 第六条：本合同字签定之日起有效，任何一方不得擅自更改和终止。 第七条：违约责任：如有一方违约而且造成另一方损失的，要依法追究法律责任。 第八条：乙方在本合同期间内发生工伤、患病、非因工负伤，其工资和保险福利酌情减免。 第九条：本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自即日起生效。 甲方： 乙方： 公司总经理签章 职工个人签章 2006年2月1日 2006年2月1日,错误,试用期为3个月,第3条按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，

6、试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限中。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知 ,错误,工作时间为上午8时至下午6时， 节假日不休,第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时。 国务院关于职工工作时间的规定 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日。 劳动法,错误,劳动报酬酌情而定,第四十八条 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。,错误,社会保险金由乙方个人交纳,第七十二条 社会保险基金按

7、照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 社会保险种类有养老、医疗、工伤、失业、生育等。各类社会保险金在交纳方式和资金来源上都有所不同，不是所有的社会保险金都由乙方个人交纳，例如：医疗、住房等。,错误,公司总经理签章,盖用人单位公章 法人代表签名 劳动合同要在入职30天内签订,六、订立补充协议时应注意的问题,条款应具体，具有可操作性； 对经济赔偿的项目标准要约定清楚； 注意区分劳动合同内容与规章制度的内容； “竞业禁止”应注意劳动者的合法权益； 培训后的服务年限应与劳动合同年限向衔接。,第二部分 集体协商与集体合同,一、集体协商与集体合同

8、的概念,1、集体协商: 是指用人单位与本单位职工（或者工会代表职工与企业代表组织之间）就有关签订集体合同或专项集体合同以及确定相关事宜而进行的商谈交涉行为。 集体协商应作为一项劳动法律制度加以规范，它是劳动关系重要的调节机制，也称为劳动关系的制衡器。 2、集体合同: 是指用人单位与本单位职工（或者工会代表职工与企业代表组织之间）根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过平等协商签订的书面协议。,平等协商是劳动关系双方就彼此之间的权益及双方关注的相关事宜进行沟通、交涉、谈判和共决的过程，也是集体合同订立的法定程序之一。平等协商通常采取

9、协商会议的形式。 集体合同是劳动关系双方协商谈判的一种成果体现，通常以书面协议的形式订立，一般又分为综合性集体合同和专项集体合同两种形式。,要 点：,集体协商和集体合同制度是我国劳动法律制度中重要的调整企业劳动关系的一项法律制度。 中华人民共和国工会法作出了明确的规定： 工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。 中华人民共和国劳动法明确了我国实行集体合同制度。 （劳动法第三十三条、第三十四条、第三十五条。） 劳动和社会保障部第22号令集体合同规定，规定了企业开展集体协商和签订集体合同具体的实施规范。,二、法律依据,三、集体协商代表,集体协商代表的概念 集体协商代表是

10、指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数对等，一般为三至十人，并各自确定一名首席代表 平等协商的主体，是指对有劳动关系问题享有协商谈判、订立（或变更、解除）协议的权利，并承担相应责任和事务的当事人。,职工一方的协商代表由本单位工会征求职工意见后选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经半数以上职工同意。 职工一方的首席代表由本单位工会主席担任或者由其书面委托的其他协商代表担任；工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表由协商代表民主推举产生。（后续）,2.集体协商代表的产生,（2）集体协商代表的产生,用人单位一方的协

11、商代表由用人单位法定代表人委派。 用人单位一方的首席代表由单位法定代表人担任或者由其书面委托的其他协商代表担任。 用人单位和职工一方可以委托本单位以外的有关专业人员作为本方协商代表参加协商，委托人数不得超过本方协商代表的三分之一。 首席代表不得由非本单位人员担任。,职工代表产生的程序,召开全体职工大会,确定选举代表的 条件及方法,投票选举职工代表,半数以上通过,产生职工代表,不能产生代表,是,否,集体协商的准备程序,思想准备,议案准备,制定协商策略,准备完成,提出集体协商要求,重新准备,是,否,准备程序： （一）思想准备。 1、开展宣传工作。 2、做好各方的协调工作。 3、抓好培训工作,四、集

12、体协商的程序,1、收集信息资料。 企业外部的信息资料。 企业内部的情况资料。 2、确定协商议题。 3、拟定协商方案 协商方案应包括以下内容：协商的时间、地点、参加人员等事项；协商议题及其说明；协商的原则和程序；其它需要明确的事项。最后，协商方案还要附上相关的法律法规和政策规定、信息资料和数据分析，作为提出协商理由的依据，以备协商时查阅。,（二）议案准备,把握重点，突出中心。着力解决主要问题，避免在一些次要问题上纠缠不休。 真诚合作，协调一致。 留有余地，有进有退。 采取迂回战术，以退为进。,（三）制定协商策略,1、在协商中做到有理有据 2、协商中做到“四谈”，即职工关心的热点问题重点谈；涉及职

13、工切身利益的问题致细谈；有争议的问题耐心谈；僵持不下的问题放后谈 3、在商谈工资分配条款时的“五谈”，即谈底线，持公平原则；谈系数，讲能力原则；谈增幅，看效益原则；谈目标，比贡献原则；谈福利，按需求原则，,实践中总结出来的经验,双方均可就集体合同相关事宜以书面形式向对方提出集体协商的要求。 一方提出协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起二十日内给以书面答复，无正当理由不得拒绝或者拖延集体协商；一方就劳动报酬、劳动条件、裁减人员等事项要求集体协商的，另一方不得拒绝或者拖延。,（四）集体协商要求的提出,集体协商的正式程序,职工代表,议题的内容和要求说明,协商讨论,是否一致,签定合同,协商

14、失败,是,否,企业代表,宣布议题和会议记录,双方首席代表归纳意见,双方首席代表轮流主持会议。 这是一条很重要的程序规定，不仅体现了双方地位的平等，更关键的是给了职工代表一方更充分发挥作用的客观条件。 召开协商会议的基本程序 1、宣布会议议题和会议纪律； 2、提出议题一方的代表就议题的具体内容和要求作出说明； 3、协商双方就协商事项开展讨论； 4、双方首席代表归纳讨论意见； 5、双方首席代表在集体协商会议记录上签字。 6、集体协商过程中的临时提议，取得对方同意后，可以列入 协商程序。,正式协商程序,五、集体协商的内容,(一)劳动报酬； (二)工作时间； (三)休息休假； (四)劳动定额； (五)

15、劳动安全与卫生； (六)补充保险和福利； (七)女职工和未成年工特殊保护； (八)职业技能培训； (九)劳动合同管理；,(十)规章制度； (十一)职工就业保障； (十二)集体合同期限； (十三)变更、解除、终止集体合同的条件； （十四）履行集体合同发生争议时的协商处理办法； （十五）违反集体合同的责任； （十六）履行集体合同的监督检查制度； （十七）双方认为应当协商的其他内容。,第三部分 劳动合同法, 二次审议稿,劳动合同法的二读以及颁布趋势,2005年12月全国人大一审 2006年3月20日至4月20日公开征求意见 2006年8月二审10月中旬十二月 今年上半年争取三审通过,劳动合同法立法内

16、容的调整趋势,大范围改动 大幅度调整 大结局难料,一、二读稿的重大调整解析,适用范围问题 规章制度问题 事实劳动关系问题 无固定期限劳动合同问题 试用期问题,培训服务期问题 支付令问题 裁员问题 解雇禁止问题 劳动派遣问题,（1）适用范围问题,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。 除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。,（2）规章制度问题,用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动

17、者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。,（3）事实劳动关系问题,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与

18、劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。,（4）无固定期限劳动合同问题,用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同： 续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的； 连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。 违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第四十六条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,（5）

19、试用期问题,劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。,（6）培训服务期问题,用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超

20、过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。,（7）支付令问题,用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。,（8）裁员问题,有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，

21、裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员： 依照企业破产法规定进行重整的； 生产经营发生严重困难的； 因防治污染搬迁的； 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,裁减人员时，应当优先留用下列劳动者： 在本单位工作时间较长的； 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 订立无固定期限劳动合同的； 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。,（9）解雇禁止问题,劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳

22、动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； (二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (三)患病或者负伤，在规定的医疗期内的； (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。,（10）劳动派遣问题,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九、第四十条规定情形的，应依法续签劳动合同。 用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣

23、劳动者。,过渡期准备,转变管理意识 调整组织架构 规章文本制定 过渡用工措施 加强信息沟通 纠纷预案准备 提高证据意识,第四部分 工伤保险,一、工伤认定,在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 患职业病的； 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 在上下班途中，受到机动车事故伤害的； 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的； 在抢险救灾等维护国家

24、利益、公共利益活动中受到伤害的; 因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的； 由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的； 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。,有下列情形之一的，视同工伤,二、工伤保险的原则,无过失责任原则 损害补偿原则 严格区别工伤与非工伤原则 预防、补偿和康复相结合的原则,三、工伤保险的享受待遇,A）因工负伤、享受待遇： 医疗费用(包括住院费、住院治疗的伙食费 ） 全额工资 一次性伤残补助金 伤残津贴 一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金 康复辅助器具费,三、工伤保险的享受待遇,B）因工死亡、享受待遇： 医疗费 丧葬补助金 一次性工亡补助金 供养亲属抚恤金 （1）定期抚恤费 （2）一次性抚恤费,三、工伤保险的享受待遇,C）工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇 丧失享受待遇条件的； 拒不接受劳动能力鉴定的； 拒绝治疗的； 被判刑正在收监执行的。,四、工伤预防（事故预防、职业病预防）和职业康复,五、工伤案例分析,（一）因工死亡赔偿问题发生的争议,某塑料厂（甲方） 陈某（乙方） 乙方于2004年10月4日到甲方当货车司机。于2004年10月22日中午12时送货到仓库，在仓库收货通道被溜后汽车撞至死亡。符合 广东省工伤保险条例