企业用工管理中的法律风险防范

1、企业用工管理中的 法律风险防范,企业在人力资源管理方面的法律风险主要体现在劳动管理和劳动保障上，由于用工不规范导致的法律风险伴随这每一个企业，给不少企业带来了很大的损失。事实上，企业的法律风险是可以避免的，从招聘员工开始，签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序，就可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。,一、招聘广告、就业歧视问题,法律风险： 企业发布招聘广告一定要合法，否则，轻则影响企业形象，重则引发官司，导致行政处罚或民事赔偿。 风险防范： 1）避免歧视性条款 企业发布招聘广告时，不应包含

2、性别、民族、信仰、地域等歧视性条款，否则，即有损企业形象，对劳动者也没有法律拘束力。,2）保持广告的一致性 企业经常会通过多种渠道（网络、电视、报纸、招聘会等）发布招聘广告，此时，提醒企业注意各种广告之间的一致性，尤其是录用条件等限制性条款请务必保持一致，避免将来在用工过程中因证据的矛盾给企业造成不利。 3)广告原件存档备查 如果发生劳动争议，有时会需要招聘广告作为证据使用，故提醒企业注意将广告原件存档备查，避免发生纠纷时举证困难。,企业用工管理中的法律风险防范,二、录用条件问题,法律风险： “录用条件”对企业在试用期解除员工具有重要意义，如果对它没有设定或设定有瑕疵，势必导致“不符合录用条件

3、”的试用期解约条款难以适用，加大解约难度，浪费用工成本。 风险防范： “录用条件”通常在招聘广告中加以体现；当然，企业也可以在劳动合同或规章制度中加以设定或补充。在设计“录用条件”时，企业需特别注意：,1）“录用条件”需明确 如欲用“不符合录用条件”条款解聘试用期员工，企业必须首先证明“录用条件”的存在，如果“录用条件”规定的不明确，含糊其辞，将导致该条款丧失适用的余地。 2）“录用条件”需具体 “录用条件”应当根据企业、岗位的具体情况设定，具体化、明确化，具备可操作性，明确考核标准，不要使用空泛、抽象的套话，切忌所有岗位一刀切。否则，“录用条件”形同虚设。 3）“录用条件”需公示 无论企业采

4、用何种方式设定录用条件，都必须事先公示使劳动者知晓，否则不生法律效力。,企业用工管理中的法律风险防范,三、告知义务问题,法律风险： 企业负有将用工基本情况告知员工的法定义务，如果企业隐瞒真实情况或虚假告知，诱使员工缔约，不但可能导致劳动合同被确认无效，使员工造成损失的，还需要承担赔偿责任。 风险防范： 告知义务的履行需从以下几个方面入手： 1）主动履行告知义务 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况及劳动报酬，如果未曾告知，将有可能被员工投诉“欺诈”，承担不利后果。,2）如实回答员工咨询 对于员工希望了解的其他与工作有关的情况，如劳动纪律、

5、考勤制度、休假制度等等，企业也有义务如实作答，详细说明。当然，劳动者的知情权不是无限的，其有权询问的只是与劳动合同的缔结、履行有关的信息，超出这个限度，如涉及企业商业秘密，企业可不予回答。 3）注意保存相关证据 为避免在可能出现的劳动争议中面临举证苦难的尴尬，建议企业告知义务的履行采用书面形式，如在劳动合同中设计确认告知条款，或者单独制定告知确认函要求员工签字。,企业用工管理中的法律风险防范,四、知情权及入职审查问题,法律风险： 企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如果企业未充分行使该权利，不审查求职者的相关背景，盲目用工，很有可能增加劳动纠纷、浪费用工成本。 风险防范： 企业知情

6、权的行使，主要应从以下几个方面入手： 1）主动询问并核实员工基本信息 劳动者告知义务的履行以企业询问为前提，因此，企业如需掌握劳动者基本信息，必须主动询问。当然，企业询问的内容必须与劳动合同直接相关，如健康状况、职业技能、学历、资历等，其他无关的内容，尤其是涉及员工隐私的情况，员工是有权拒绝作答的。,企业行使知情权，对应聘者进行入职检查，主要从以下几个方面入手： 审查劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否属实； 审查劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，必要时可要求应聘者体检； 审查劳动者年龄，禁止使用童工（未满16周岁），谨慎聘用离退休人员； 审查劳动者是否与其他单位签订有未到期的劳动合同

7、； 审查劳动者是否与其他单位存在竞业禁止协议。,企业用工管理中的法律风险防范,2）注意保存相关证据 为避免在可能出现的劳动争议中面临举证苦难的尴尬，提醒企业做好证据的固定工作，如建立员工入职登记表要求员工签字确认、在劳动合同中明确劳动者告知情形并承诺真实性、要求员工提供重要证件（身份证、学历、资格证书等）的复印件等等。,企业用工管理中的法律风险防范,五、重复用工问题,法律风险： 我国原则上不承认重复用工，因而如果企业招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的员工，一旦给其他单位造成损失，需要与员工承担连带赔偿责任。 风险防范： 重复用工时，无论企业事实上是否知晓员工未与前单位解约，只要存在招用

8、其他单位员工这一行为并对其他单位造成了损失，就需负连带赔偿责任。因此，企业在录用时必须严格审查员工的入职背景。如:,1）要求员工提供原单位出具的解除或终止劳动关系的书面证明，并存档备查； 2）要求员工提供原单位联系信息，通过电话、传真或函件方式向原单位核实员工离职信息的真实性； 3）在劳动合同中或另订书面协议，明确员工离职的事实，并约定一旦因此引发纠纷，由员工承担全部赔偿责任。,企业用工管理中的法律风险防范,六、录用通知书问题,法律风险： 录用通知书对企业具有法律约束力，如果企业发出录用通知书后拒绝录用，需对劳动者的损失承担损害赔偿责任。 风险防范： 录用通知书属于企业的单方要约，只对企业具有

9、法律拘束力，而不能约束劳动者。因此，建议企业谨慎对待，除对一些关键性、不可替代性的人员，最好尽量不要用录用通知书的方式，而可以通过电话联系、当面办理相关手续等方式通知录用。,录用通知书可以撤回吗？ 撤回录用通知书的通知应当在录用通知书到达劳动者之前或者与录用通知书同时到达劳动者。 案例：王某在经某公司面试，应聘成功后，公司向他邮寄一份录用通知书，上写：“尊敬的王某，荣幸地通知您，您从众多应聘者中脱颖而出，成为本公司的一员，您的任职岗位为销售经理，合同期为3年，试用期6个月，月工资为5000元，月度绩效奖金为3500元，请于2014年2月11日8点30分到公司报到。” 而王某如约报到后，却被公司

10、告知不再被聘用。 请问：公司可以这样做吗?,企业用工管理中的法律风险防范,不可以。 录用通知书属于合同的要约。对于用人单位来说，录用通知书一旦发出且被劳动者收到，即发生法律效力，用人单位受要约的约束。如果用人单位在通知书中明确了劳动者的承诺期限，劳动者已为履行合同做了准备工作，用人单位即不能撤销要约。如用人单位不录用劳动者，法律后果是承担缔约过失责任，向劳动者赔偿损失，包括劳动者在原单位辞职而造成的工资损失等，法院一般按3个月工资标准判赔。此外，录用通知书一旦生效，即产生法律约束力，约定的工资数额也生效。如果双方签订劳动合同后，约定的工资数额与通知书承诺的工资数额不一致，劳动者有权向公司要求补

11、偿工资差额。因此，用人单位可在通知书中补充“双方签订劳动合同后，权利义务由劳动合同约定，取代目前双方约定的条款”，由此避免将来产生争议。,企业用工管理中的法律风险防范,七、事实劳动关系问题,法律风险： 劳动关系的建立以“用工”为标志，而非订立书面劳动合同，所以即使尚未订立书面合同，只要用工开始，双方就形成事实劳动关系，企业需承担相关劳动法义务。 风险防范： 只要用工开始，企业即应： 1）将员工信息录入职工名册，保存职工信息，完备考勤记录，明确劳动关系的建立时间，防止发生纠纷时无证可查； 2）尽快办理社会保险尤其是工伤保险手续，避免发生工伤事故因没有保险而由企业承担赔偿责任。 3）按时足额支付工

12、资、依法安排员工休息休假，履行用人单位由法律明文规定的义务。,八、书面劳动合同问题,法律风险： 企业负有安排员工在一个月内订立书面劳动合同的法定义务，违反该义务，可能被员工要求自第二个月起支付双倍工资；若超过一年没有订立书面合同，则视为双方已订立无固定期限劳动合同。 风险防范： 1）企业必须在一个月内要求员工订立书面合同，如果员工拒绝，必须终止劳动关系；终止劳动关系时只需结算工资，无需支付经济补偿。 2）如果企业超过一个月未满一年没有与员工订立书面合同，需书面通知尽快补订；如果员工拒绝，企业必须立即终止劳动关系，结算工资的同时支付经济补偿。 3）如果时间紧急，劳动双方的签字盖章难以在同一时间完

13、成，企业可以要求员工先在劳动合同上签字并暂不填写签字时间，交单位签字盖章并填写劳动合同订立时间后，将其中一份交还劳动者。,九、劳动合同和谁签问题,法律风险： 这个问题有疑问吗？请注意，必须提出这个问题，因为对于普通用工情况来讲，这确实不是个问题，但是对于一些特殊主体，这个问题就关系到你的劳动合同到底是不是劳动合同了。并且要承担不同后果的法律责任。 风险防范: （一）学生 在校学生到企业，基本上分为以下三种情况：,1、学校安排的教学实习 就是学校强制要求学生到企业实习，如果通过实习，就可以得到学分。比如大学的学生大二大三的时候安排的暑期实习，就属于这一类。这种实习不形成劳动关系，所以双方不需要签

14、订书面劳动合同，也不用缴纳社会保险。但是，对于风险较高的实习岗位，企业最好给购买适当的商业保险。 2、课余的勤工俭学 比如假期工、小时工、商场促销等，学生从事勤工俭学的目的基本上是为了赚些零花钱或者贴补家用，和企业也没有严格的管理关系，所以这种情况下属于劳务关系，无需签订书面合同，无需缴纳社会保险，当然，商保适当的买一些还是比较稳妥。,企业用工管理中的法律风险防范,3、毕业生实习 这一点之前并没有引起业界注意，大家普遍认为不构成劳动关系。但是2010年第6期的最高人民法院公报里刊登的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案里的论述表现了不同的声音：“即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用

15、人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系”。 但是我们需要注意的是，对于毕业生是否构成劳动关系还是存在争议的，关键看当地裁判机构的实践做法。在招用应届毕业生时，还是尽量完善手续，比如签“三方”实习协议，然后购买适当的商保。,企业用工管理中的法律风险防范,（二）退休人员 劳动合同法规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，与用人单位终止劳动合同。所以实践中产生了达到退休年龄，但是还没有来得及办理养老退休手续，没有领取养老金的劳动者仍然与用人

16、单位存在劳动关系的情况。但是劳动合同法实施条例对此问题进行了明确，只要员工达到法定退休年龄，劳动合同就自然终止。 （这一点在实务中仍有争议，有的裁决人员认为即使达到退休年龄，如果没有享受养老保险待遇的，仍然为劳动关系，而非自然变更为劳务关系） 因此，与达到退休年龄的人员，需要签订的是劳务合同，而无需签订劳动合同。,企业用工管理中的法律风险防范,十、当面签、在哪签问题,法律风险： 出现冒名顶替、未签订书面劳动合同双倍工资、社会保险、工亡赔付等诸多问题。 风险防范: 在单位签，当面签最保险。员工将合同拿回家，让其他人代签，然后以非本人签字为由随时离岗的情况并不少见，更有甚者，向企业要求未签订书面劳

17、动合同双倍工资的事情已经出现过，所以让员工在单位当面签是最保险的。除法律规定无民事能力的员工可以由监护人代签外，劳动合同必须由员工本人亲自签字。 另外需要注意的是，企业中负责与员工签订劳动合同的部门人员、人事部门负责人的劳动合同最好由公司代表与其签订；企业法定代表人、其他领导人的劳动合同最好由人事部门负责代表公司与其签订。,十一、劳动合同条款问题,法律风险： 劳动合同必须具备劳动合同法第17条第1款规定的九个必备条款；如果因劳动合同条款的不完备给员工造成损害，企业需负损害赔偿责任。 风险防范： 1）除法定必备条款外，企业可以适当增加试用期、保密、培训、竞业限制、离职交接等约定条款来维护自己的合

18、法权益。 2）企业应当按照劳动合同法的要求制作符合自身实际需要的劳动合同文本。为避免因劳动合同瑕疵带来的法律风险。,十二、劳动合同生效问题,法律风险： 劳动合同由用工双方协商一致订立，经双方签字或盖章后生效；否则，不生法律效力。 风险防范： 1）企业盖章应盖法人章或书面委托有关部门代为盖章；如果签字，需法定代表人或受委托人签字。 2）劳动合同必须本人签字，不要同意他人代签；如果员工不能当场决定是否签字，可以给其一段时间研究、考虑，但签字时必须在企业的监督下进行，不要答应员工回去签字后上交的请求，避免他人代签。 3）如果企业和员工不能同时签章，可要求员工先签，企业盖章后交还一份给员工；必要时，可

19、要求员工只签名字，签约日期由企业统一填写。,十三、劳动合同期限问题,法律风险： 劳动合同期限虽然原则上可以由用工双方自由约定，但如果处理不慎，很有可能增加企业的解约成本，不利企业经营管理。 风险防范： 1）根据岗位要求和员工个人情况综合考虑、合理确定劳动合同期限，最好形成长期、中期、短期并用的复式格局模式，既保持劳动力的相对稳定，又促进劳动力的流动；切忌劳动合同期限一刀切，避免因劳动合同同时到达造成大量人员同时离职的现象。 2）除非一些流动性强的岗位，不建议采用“一年一签”的传统签约模式，防止连续签约造成企业不得不与员工订立无固定期限劳动合同的尴尬局面。,十四、无固定期限劳动合同问题,法律风险

20、： 如果出现法律规定的必须订立无固定期限劳动合同的情形，企业必须按时订立，否则，需自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 风险防范： 1）改变劳动合同“一年一签”等习惯做法，与可能长期录用的员工约定较长的劳动合同，稳定用工。 2）无论何种原因，用工起一年内务必订立书面劳动合同，防止一年期满视为订立无固定期限劳动合同。,3）对于难以确定是否确有必要续约的员工，可以在第一次劳动合同期满时先终止劳动关系，终止用工，给双方一段考虑的时间，如却有必要，再与员工协商重新建立劳动关系，避免连续缔约带来的必须与员工订立无固定期限劳动合同的尴尬。 4）即使符合法定的需要订立无固定期限劳动

21、合同的情形，企业还是可以与员工协商，通过提高劳动报酬等方式，争取员工订立固定期限劳动合同或以一定任务为期限的劳动合同。 5）如果在劳动合同的履行中觉得当初订立的合同期限太短，企业可以与员工书面协议予以变更，减少订立合同的次数。,企业用工管理中的法律风险防范,十五、服务期问题,法律风险：企业与员工订立服务期协议一定要合理、合法，否则无效。 风险防范： 1）企业只有在出资对员工进行专项技术培训的前提下方可与员工约定服务期，协议中列明培训项目、企业支付的培训费用（一般包括培训费、差旅费、住宿费等）数额及计算方式、服务期限及员工违反服务期的违约金等。 2）服务期限的长短原则上可以由企业与员工自由约定，

22、但还是要公平、合理，与企业支付的培训费用大体相当；如果过长，显失公平，可能难获仲裁庭或法院的支持。,3）违约金的数额以企业实际支付的培训费用为限，即使双方自愿约定更高的违约金，超过部分也无法律效力。 4）注意证据的保存，特别是支付培训费用的相关单据，为避免日后纠纷，可以要求员工签字确认。 5）目前对于服务期协议是否适用试用期员工存在较大争议，为避免劳动争议，减少用工损失，建议企业尽量不要对试用期员工进行专项技术培训。,企业用工管理中的法律风险防范,十六、保密协议 竞业限制问题,法律风险： 保密事项虽然不是劳动合同的必备条款，但对企业具有十分重要的意义，缺乏关于商业秘密的约定，很可能导致企业在遭

23、受侵权时难获赔偿；然单纯的保密协议，受举证责任等多种因素限制，可操作性也欠佳，故必要时加入竞业限制条款对维护企业利益十分重要。竞业限制的约定必须合理、合法，否则难获支持。 风险防范： 1）根据企业的具体情况在合同中对商业秘密的范围予以明确，可以用列举方式将企业基本的商业秘密的类型予以说明，同时加入兜底条款囊括商业秘密的范围（不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息），避免将来可能产生的歧义。,2）如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款不能约定违约金，否则即使约定也没有法律效力，如果员工违约，企业只能举证自己的实际损失要求员工赔偿。 3）

24、竞业限制的对象限于限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于不接触企业商业秘密的一般员工，企业不得与之订立竞业限制条款。 4）竞业限制的范围由劳动双方协商确定，但不得违法，且应当具有合理性，其限制的地域范围应以能够形成实际竞争关系的地域为限，其限制的就业范围限于与原企业有竞争关系的企业，如果约定的过为宽泛，如一个地域性的企业要求离职员工不得在全国甚至全球从事,企业用工管理中的法律风险防范,相关行业、或要求员工离职后不得到任何其他企业工作，都属无效约定，不能限制劳动者。为减少纠纷，必要时企业可以在协议中列明主要竞争企业名单。 5）竞业限制的期限不能超过两年，超过的部分没有法律效

25、力。 6）企业对离职员工进行竞业限制的同时，必须给予其经济补偿。补偿的具体数额可以由劳动双方自由协商，但不得过低，否则容易因显失公平不被支持。同时特别注意的是该经济补偿必须在员工离职后按月发放，因而有的企业约定该经济补偿已包含在员工任职期间的劳动报酬中是不会得到支持的。,企业用工管理中的法律风险防范,司法解释（四）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的， 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同

26、履行地最低工资标准支付。 案例：竞业限制条款约定不当 陈某于2010年10月进入A旅行公司工作，2012年3月，陈某由于涉及泄露A旅行公司的客户信息，双方解除劳动关系，并签订了竞业限制协议，约定陈某不得从事签证行业，但既未约定期限，也未约定补偿金。随后，,企业用工管理中的法律风险防范,陈某进入另一家旅行公司工作，A旅行公司向仲裁委提起劳动仲裁，要求陈某履行竞业限制条款，仲裁委裁决该竞业限制的条款无效，A旅行公司随后起诉，经过一审二审程序，最后法院认定维持仲裁委的裁决，认定该竞业限制条款无效。 我国劳动合同法规定了用人单位可以与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议，

27、劳动者违反竞业限制协议，则必须按约定支付违约金。但法律同时规定了用人单位必须给予劳动者经济补偿，同时约定范围、地域、期限，且不得违反法律法规的规定。 上述案例中，协议约定陈某不得从事签证行业，却未将竞业限制的期限界定为二年之内，也未约定A旅行社向陈某支付竞业限制的经济补偿，因而法院认定无效。,企业用工管理中的法律风险防范,十七、试用期劳动合同解除问题,法律风险：试用期内解除劳动合同虽然较正式合同期内的解除容易些，但并不代表企业可以任意解除；如果企业违法辞退试用期员工，可能会导致辞退行为无效或支付相当于两倍经济补偿的赔偿金。 风险防范： 较正式合同期内的员工的解约情形，企业辞退试用期员工更多一条

28、：“在试用期内被证明不符合录用条件”。适用该条款需注意： 1）必须有明确的“录用条件”存在，否则没有该条适用的余地； 2）企业负有证明员工“不符合录用条件”的举证责任。因此，企业需加强内部管理，完善考核机制，避免举证困难。,十八、劳动合同变更问题,法律风险： 企业与员工协商变更劳动合同，需订立书面协议，否则极有可能因举证困难面临败诉的风险。 风险防范： 1）劳动合同变更发生在合同订立之后、履行届满之前，实践中有的企业以“变更合同”的名义在合同期满后与员工约定延长履行期限，实质上属于劳动合同的续签，属于连续订立劳动合同。 2）劳动合同变更有修补、完善原合同之效，企业善加利用，可更好的保护企业的合

29、法权益。,十九、协商一致解除劳动合同问题,法律风险：在用工双方协商解除劳动的情形下，哪方先提出解约对企业是否支付经济补偿金至关重要；此时的举证责任主要在企业，只要企业无法举证员工先提出解约，可能支付经济补偿金。 风险防范： 1）在双方都有解约意向的情形下，让员工主动提出，以避免承担支付经济补偿金的义务。 2）无论哪方提出协商解除劳动合同，如签署书面解约协议，其中务必注明提议解约方。 3）建议企业准备格式的“员工离职申请书”（前面员工填写协商解约的申请，后面企业填写同意与否的意见）供协议解约的员工使用，即方便企业管理，又利于证据的保存。,二十、员工提前通知辞职问题,法律风险：提前通知解约是员工的

30、权利，企业无权限制；若企业用迟延支付工资、拒绝办理离职手续等手段限制，不但需承担相应的法律责任，对员工造成损失的，还需赔偿。 风险防范： 1）审查员工的提前通知是否符合法律要求（一般员工提前30日以书面形式，试用期员工提前3日以口头或书面形式）；若员工没有依法通知即擅自离职，企业可以以“旷工”处理（相应的处理措施需在企业规章制度中明确规定，并规定连续或累计旷工达到一定的天数属于严重违纪，企业可以即时通知解除劳动合同；另外，员工擅自离职造成企业损失的，企业还可以要求其承担损害赔偿责任。,2）要求员工正确办理离职交接手续，如果其拒绝办理，或办理行为不当，对企业造成损失，企业可以要求其赔偿。 3）企

31、业在主张上述损失的时候，常常面临损失数额难以举证的尴尬，因此，建议企业实现与员工在合同中约定：若损失难以计算时，按照相当于员工*日工资的数额支付。 4）对于签署了服务期协议的员工，企业可依据协议向其主张违约金。,企业用工管理中的法律风险防范,二十一、员工因企业过失解约问题,法律风险：如果企业存在劳动合同法第38条规定之情形，不但使员工取得即时解除劳动合同的权利，还需在解约时支付经济补偿金，增加企业的用工成本。 风险防范： 1）为避免上述法律风险的发生，提醒企业依法用工，避免38条所列情形的发生。 2）如果员工以38条主张解除合同，企业也应认真审查员工提出的事实和理由是否成立：如果成立，15日内

32、为其办理离职手续，结清工资并支付经济补偿金，结束劳动关系。如果不成立，则员工擅自离职属于违法解约，企业可书面向该员工提出，并要求其尽快恢复工作，否则按旷工处理；若旷工达到一定的天数构成严重违反公司规章制度，或者因员工旷工给企业造成重大损失，企业可以解除劳动合同，并要求员工承担损害赔偿责任。,二十二、企业因员工过失解约问题,法律风险： 如果员工存在劳动合同法第39条规定自情形，企业有权解除劳动合同并无需支付经济补偿金。但企业对该条的适用负有严格的举证责任，如果企业没有充足的证据证明39条所列情形的存在，其解约行为属于违法，需依87条之规定承担违法解约的法律后果（第八十七条 用人单位违反本法规定解

33、除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。 风险防范： 1）加强企业规章制度的建设，制定合理、合法、具备可操作性的规章制度，特别注意明确属于“严重违反规章制度”的情形、“严重失职、营私舞弊给企业造成重大损害”中“重大”的衡量标准（一般以损失的数额计算）等。,2）严格考勤、请假等制度，在日常生产经营中将规章制度的规定落到实处，并注意证据的保存，避免将来可能出现的证据不足。 3）企业因员工存在双重劳动关系解约的情形有两种：兼职行为对本职工作造成严重影响或经本单位提出拒不改正。从实际操作上来看，企业若想举证第一种情形的“严重影响”是比较困难的，因此建议

34、企业尽量采第二种方式。 4）如果企业非常反对员工的兼职行为，可以在规章制度中明确予以禁止，并将该行为列为“严重违反规章制度”的情形，一旦发现，即以“严重违反规章制度”为由解除合同。,企业用工管理中的法律风险防范,5）完备员工档案管理，注意证据的保存，避免欲以“员工欺诈导致合同无效”为由解除劳动关系时没有证据证明“欺诈”的存在。 6）如果员工被逮捕、刑事或行政拘留导致人身自由受限，企业也不得以此为由即刻解除劳动合同，而应暂时停止劳动合同的履行，待所涉案件结束后，根据具体情况再行处理。,企业用工管理中的法律风险防范,二十三、企业提前通知解约,法律风险：如果存在劳动合同法第40条规定之情形（提前30

35、天），企业可提前通知或以支付通知替代金，并以支付经济补偿金为代价，解除劳动合同；如果企业没有充足的证据证明40条所列情形的存在，或者解除合同的程序违法，需依87条之规定承担违法解约的法律后果。 风险防范： 1）并非只要员工患病或非因工负伤，企业即可通知解约，而首先需等到法定的医疗期满（医疗期各地有不同规定，企业应参照当地的具体规定执行）。即使医疗期满员工不能从事原工作，也不得马上解约，企业需先为其换岗，员工在新岗位仍不能胜任时方可解除。,2）40条第2项所谓“不能胜任工作”实质员工不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量；企业不能故意提高定额标准，使员工无法或难以完成，

36、否则其解约行为难以被支持。另外，即使员工不能胜任工作，也不能马上解约，必须先对员工进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作时方能解除。 3）企业依据40条规定调整工作岗位时，除非双方协商一致（为方便举证，需书面），不得同时降低员工的工资待遇，否则属于擅自变更劳动合同，并无法律效力，员工可以要求补发。,企业用工管理中的法律风险防范,4）40条第3项所谓“客观情况发生重大变化”是一条比较笼统的规定，企业可充分利用，在劳动合同或企业规章制度中对其包含的情形予以明确、细化，如企业经营方针调整导致相应部门或岗位取消、企业合并或分离后经营范围变化、员工身体情况发生重大变化导致不适岗等等。另外，即使出现该情形

37、，企业也需先与员工协商变更合同履行，如果员工拒绝协商或协商不成，企业方可依法解约。,企业用工管理中的法律风险防范,二十四、劳动合同终止问题,法律风险：劳动合同只有在符合劳动合同法第44条规定的情形下方可终止；若企业在法定情形之外主张终止合同，需依87条之规定承担违法终止的法律后果。 风险防范： 1）劳动合同期满，企业需及时办理相关手续，结束劳动关系；否则，视为双方同意以原条件继续履行合同。为了防止纠纷，建议企业在合同期满前一个月书面通知员工续签或终止劳动合同。 2）劳动合同终止的情形仅限于44条规定的6种，如果企业与员工在合同中另行约定终止情形，没有法律效力。,3）劳动合同终止，只有在以下三种

38、情形下，企业才有义务支付经济补偿金： 合同期满，除企业维持或提高合同约定条件续订劳动合同而员工不同意的情形外，企业终止劳动合同的； 因企业被依法宣告破产而导致合同终止； 因企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者企业决定提前解散而导致合同终止。 5）合同期满，有劳动合同法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，该法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,企业用工管理中的法律风险防范,二十五、离职手续问题,法律风险： 在劳动关系解除或终止时，企业应出具相关书面证明，并在15日内为员工办理档案和社会保险的转移手

39、续，七个工作日内送失业人员户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构审查。否则不但可能招致行政处罚，如果造成员工损失，企业还应当赔偿。 风险防范： 1）及时为员工办理离职手续，防止因此引发劳动纠纷。 2）及时要求员工进行工作交接，如果被拒绝么可以扣发经济补偿金或要求员工对损失进行赔偿。 3）妥善保管已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年备查。,二十六、劳动规章制度问题,法律风险：企业的规章制度相当于企业的“内部法律”，缺乏合理、合法、可操作的规章制度，不但不利于企业的经营管理，还往往会导致企业在劳动纠纷中处于被动局面，甚至招致行政处罚。 风险防范： 1）企业规章制度必须合法，否则不但没有法律效力，不能作为处分员工的依据，如果涉及员工切身利益的规章制度因违法