国际商法(合同法)

1、国际商法,第二章合同法,学习目标,合同的概念及特征我国合同法的基本原则合同成立与合同生效的要件合同保全的概念及方法违约责任及缔约过失责任抗辩权的含义与种类,第一节概述,一、合同的概念与特征（一）概念1、合意说2、允诺说,1、合意说,法国合意（consensus）法国民法典：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。意思表示一致,2、允诺说,英美法允诺（promise）美国合同法重述：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济。,我国合同法第二条：“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,各国合同概念

2、的比较,（二）合同的法律特征,1、合同是一种合意（1）合同成立必须要有两个或两个以上的当事人（2）各方当事人须互相作出意思表示（3）各个意思表示必须一致,2、合同是一种民事法律行为3、合同以设立、变更、终止民事法律关系为目的,二、合同的分类,（一）双务合同与单务合同（二）诺成合同与实践合同（三）要式合同与不要式合同（四）明示合同与默示合同,（一）双务合同与单务合同,根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式进行分类双务合同：合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。（例如：买卖合同）单务合同：当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同。（例如：赠与合同）,（二）

3、诺成合同与实践合同,根据合同成立是否以交付标的物为要件诺成合同：不要物合同，当事人意思表示一致即成立的合同。（大多数合同）实践合同：要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同。（例如：赠与合同、自然人之间的借款合同）,（三）要式合同与不要式合同要式合同：必须依法定方式才能成立的合同。（例如：六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设合同、技术合同）不要式合同：无须采用特定方式就能成立的合同。（法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。）,（四）明示合同与默示合同根据合同订立的方式不同。明示合同：用口头或书面做出意思表示的合同。默示合同：从当事人的行为或

4、沉默推定其缔约意图的合同。如自动售货机售货。,三、合同法的基本原则,合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，是合同法的灵魂。它是合同当事人在合同的签订、履行、解释和争议的解决过程中应当遵守的基本准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决合同纠纷时应当遵循的原则。,（一）诚实信用原则,“帝王条款”合同当事人在订立、履行、变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。,（二）契约自由原则,契约自由（freedomofcontract）缔结合同的自由。选择相对人的自由。决定合同内容的自由。变更与解除合同的自由。选择合

5、同方式的自由。,（三）平等原则合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（四）公平原则当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。,（五）合法原则,公序良俗原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。禁止权利滥用原则,格式合同,概念：当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同。,格式合同的特征：,1、格式条款具有广泛性、重复性和不变性。2、格式条款具有单方面的事先决定性。3、格式条款以书面明示为原则。4、采用格式条款的一方往往经济上占有绝对的优势地

6、位，使其可能将预订的合同条款强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的可能性。,我国合同法规定：1、提供格式条款的一方有提示和说明义务，也就是必须用合理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款。2、直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效。3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。,合同法的基本原则,第二节合同的成立,合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同生效则指合同当事人合意的内

7、容因具备有效要件而产生了法律效力。（在大多数情况下，合同的成立时间也是合同的生效时间。）,（要约和承诺也是订立合同的必经的两个阶段）,要约,承诺,一、要约（offer）,（一）要约的概念是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。要约人（offeror）受要约人（offeree）书面口头,（二）要约的构成要件,1、要约必须具有订立合同的意图。2、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。（广告悬赏广告）3、要约的内容必须确定和完整。,要约邀请（invitationforoffer）,本身并不是一项要约是指一方为了邀请对方向自己发出要约的提议。（要约邀请本身不发生任何法律效力

8、，所以也可称缔结合同的准备行为。）,要约邀请（invitationforoffer）,不以订立合同为直接目的内容不十分明确通常向不特定的多数人发出,我国合同法规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。采用列举的方式对要约邀请作了规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，eg悬赏广告,要约与要约邀请的区别,Case：吉布逊诉曼彻斯特议会案（要约邀请P24）,（三）要约的效力,要约的效力是指要约的法律拘束力。1、要约的时间效力2、要约的对人效力,1、要约的时间效力,两种不同的观点：发信主义，即要约人发出要约后，只要要

9、约处于要约人控制范围外，要约即产生效力。到达主义，又称受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。,公约第15条规定：“（1）发价于送达被发价人时生效”国际商事合同通则第2.3条规定：要约于送达受要约人时生效。我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”,采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,2、要约的对人效力,（1）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的。（2）要约对要约人的约束力要约的撤回、撤销,要约的撤回,撤回：要约人有权撤回要约

10、，可以变更要约的内容。（在这一点上，各国法律是基本一致的。）我国合同法：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。,要约的撤销,英美法：要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可以撤销要约或变更约内容。美国统一商法典规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。条件是：是要约人必须是商人；是要约已规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不能超过三个月；是要约须书面作成，并由要约人签字。,德国法：要约原则上对要约人有约束力德国民法典规定，除非

11、要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束，如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约，如果没有规定有效期，则在依通常可望得到答复前，不得撤回或更改要约。,公约：“要约在其被受要约人接受之前，原则上是可以撤销的，但有下列情况之一则不能撤销：一是要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可以撤销的；二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。”,要约的撤销,我国合同法规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限可者以其他形式明示要约不可撤

12、销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”,TIPS：要约的撤回与撤销,要约的撤回（withdrawal），是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，意在阻止其生效。要约的撤销（revocation），是指在要约生效后使要约的法律效力归于消灭的行为。撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要约生效以前，而撤销是发生在要约生效之后,案例分析要约的撤回与撤销P27,（四）要约的消灭,1、要约的期间已过。2、要约撤回或撤销要约。3、受要约人拒绝。明示拒绝默示拒绝（反要约）4、因法律原因终止。,Case:合

13、同是否已成立？,中国某公司于2001年7月16日收到德国某公司要约：“马口铁500公吨，每公吨545美元CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”中方公司于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸，可接受500公吨，履约中如有争议，在中国仲裁。”德国公司当即回电：“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。”此时，马口铁价格上涨，中方公司于19日复电：“接受你16日要约，信用证已由中国银行开出，请确认。”但德方公司未确认并退回信用证。,二、承诺（acceptance）,（一）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。,承诺的条件：,1、

14、承诺的意思表示须由受要约人对要约人作出。2、承诺必须在要约的有效期间内作出。（逾期承诺）3、承诺的内容要与要约的内容一致。（反要约）4、承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。,逾期承诺,迟到的承诺（lateacceptance）受要约人在要约期限届满后的承诺不是承诺，而是一项新的要约，经原要约人承诺后合同才成立,反要约,受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约一项新要约合同法第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的为新要约。”,TIPS：什么是合同的实质性内容？,是指未来合同的重要条款。这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来

15、的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。按照我国合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。,case：荷兰H公司诉英国E公司案,E是一家英国的航空公司，一日为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台台，请汇5000英磅。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英磅至你方银行账号，在交货前该笔款项由银行代为你方保管，请立即交货。E却将X机器高价售予第三人。H便诉至英

16、国法院控告E违约。法官判H败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。,（二）承诺的效力,1、承诺生效的时间承诺生效时合同成立英美法在这一问题上，采取“投邮主义”（depositedacceptancerule）大陆法采取“到达主义”在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳到达主义。我国合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”,2、承诺的撤回,大陆法系国家由于大多数采取“到达主义”，所以，承诺可以撤回，但条件是撤回承诺的通知先于或同时于承诺到达要约人英美法系国家，承诺生效时采

17、取的是“投邮主义”，承诺一旦发出即告生效，所以不存在承诺的撤回问题。,承诺的撤回,我国合同法规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”,小思考,承诺是否同要约一样，也存在撤销的问题？,？,第三节合同的生效,合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。,合同的生效要件,当事人具有签订合同的能力意思表示真实欺诈误解胁迫与不正当影响显失公平合同的形式合法以不要式合同为原则合同的内容合法,一、当事人具有签订合同的能力,当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力（一）自然人订立合同的能力（二）法人的

18、订立合同能力,小知识：权利能力与行为能力,权利能力是指民事主体享有民事权利与履行民事义务的资格。自然人的权利能力普遍一致，始于出生，终于死亡；而法人则因经营、业务范围的不同权利能力也不同，且始于成立，终于消灭。行为能力是指民事主体能够以自己的法律行为享有民事权利，履行民事义务的资格。自然人根据年龄、智力以及精神健康状况可分为完全行为能力人、限制行为能力人与无行为能力人。法人的权利能力与行为能力则一起发生和消灭，且范围完全一致。,我国自然人的行为能力,（二）法人订立合同能力,法人的权利能力和行为能力的范围是相同的。其由法人的营业范围所决定。超越其经营范围时,合同法解释一第十条规定：当事人超越经营

19、范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。,二、意思表示真实,欺诈误解胁迫与不正当影响显失公平,（一）欺诈（fraud）,1、诈欺定义：中国法律称为欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。各国法律都认为，凡因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。,2、欺诈的构成要件：,（1）欺诈方具有欺诈的故意（2）欺诈方实施了欺诈行为故意陈述虚假情况故意隐瞒真实情况（一般是指积极对事实做出的虚假的说明，单纯的沉默（silence）原则上不能构成欺诈。）（3）被欺诈一方因欺诈而陷入错误。（

20、4）被欺诈人因错误而做了意思表示。,Case:希尔诉琼斯案（1986）,希尔向琼斯购买房屋一幢。在达成合同前，希尔向琼斯询问房屋内是否有白蚁问题，琼斯一口否认。而后，希尔请专业人员检测房屋内的白蚁情况，琼斯则利用箱包和植物的摆放使检测人员未能检测到白蚁的存在。希尔购买房屋入住后，发现白蚁的痕迹，遂提请诉讼。本案中，是否存在白蚁构成对房屋价格的实质性影响，并且实质影响当事人购买房屋的决定，而被告没有履行缔约前的披露义务，构成了欺骗性的不正确说明。,大陆法各国关于诈欺的法律规定,中国法我国合同法第52条第一款规定：“一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。”第54条规定：“一方以欺诈、胁

21、迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”,（二）误解,指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生的不一致性。重大误解或实质性误解,重大误解,重大误解:指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，并基于此种错误认识而订立了合同，直接影响到当事人所应享受的权利和承担的义务。（单方双方）,1、重大误解的构成要件：,（1）必须是表意人因为误解做出了意思表示（2）必须对合同的内容发生了重大误解。第一，对合同的性质发生误解。第二，对对方当事人发生误解。第三，对标的物的本质发生误解。第四，对标的物品种的误解。第五，对价金和费

22、用的误解。（3）误解是由误解方自己的过错造成的。（4）误解是误解的一方的非故意行为。,2、误解的法律后果,我国合同法第54条：因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院不得撤销。,Case:“黄岩”蜜橘案,1998年，上海某水果批发商在与一外地供应商联络时，获悉其能以优惠价格供应“黄岩”蜜橘，遂大量订购，但是投放市场后，该批蜜橘的口感、水分等均与传统的黄岩地区生产的蜜橘有较大的差别，经与供应商交涉，方才发现该所谓黄岩蜜橘不是产于黄岩地区的蜜橘，只是邻近一个瓜果生产厂家将其生产的蜜橘使用了未注册商标“黄岩”。,（三）胁迫与不正当影响,胁迫是

23、指当事人一方以暴力、暴力威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并因此而订立合同的行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销。我国合同法第54条规定：,德国法区别胁迫与乘人穷困的情况。因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。对于乘人穷困而使之订立合同者，则可使该法律行为无效。法国法明确的认为，胁迫是构成无效的原因。英美普通法认为，胁迫是对人身施加威吓或施加暴力或监禁。在英美法中，胁迫构成撤销合同。,Case:宇宙卫士海运股份公司诉国际运输工人联合会案,原告是利比亚一海运公司，其公司全部股东均住美国，该公司的宇宙卫士号货船（挂利比里亚国旗）从利比里亚载

24、物准时运达英国明福特哈温港。该船船员主要为亚洲人，由于他们的工资水平按照国际运输工人联合会的规定过低，故该联合会号召工人拒绝为该船卸货，使之不能离港。该联合会声明，除非原告公司80万美元作为海员国际福利基金，否则不予卸货，原告公司被迫给付捐款，后于1983年起诉追偿。法庭裁定，这一支付是在经济胁迫下做出的，并且按照有关工业法规，此类给付要求并不合法，故原告有权追回付款。,（四）显失公平,显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。美国法：显失公平的合同是可撤销的合同。当合同中的某一条款会导致显失公平的后果时，受到不利影响的一方通常有权否认该条款的效力，同时

25、认可合同其它条款的效力。我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（2）在订立合同时显失公平的。,三、合同的形式合法,合同的形式是指订立合同的当事人达成的协议的表现形式。要式不要式合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。,英美法：对合同形式要求是宽松的。只要成文法没有相反的规定，合同的形式自由。法国法，要式合同主要有两情况：一是以法定形式作为合同有效的条件。二是作为证据的要求。是把某种法定的形式作为证据，证明合同的存在和内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。德国法，以不要式合同为原则，要式合同仅属例外。,在国际性的商事交易中，应放宽对书面

26、形式的要求。国际商事合同通则第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等）可以有形地表现所载内容的形式。合同法规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合同、租期在六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等。担保法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合同

27、。,合同的订立不符合法定或约定的形式的后果,合同法第37条规定：“采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,Case:美国德卡特合作协会诉厄本案,原告是一个粮食买卖商，被告是一个农场主。原、被告通过电话协商确定由被告向原告出售一万蒲氏耳小麦，价格为每蒲氏尔小麦2.8美元。根据商业习惯，原告将电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原先认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据美国统一商法典规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同；法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘

28、录的文件就算成立，不必要求当事人签字。如果不是商人则要求有正式的书面合同。因此，被告败诉。,（四）合同的内容合法,违法无效违反社会公共利益,我国合同法第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”,Case:特殊的遗赠纠纷案,原告张某与被告之夫黄某（已因病死亡的遗赠人）属非法同居关系，被告不能生育，且夫妻感情多年不和，长期分居，原告在遗赠人黄某病逝前一直照顾其生活。黄某生前立下遗嘱，将其个人财产遗赠给原告，并将遗嘱进行了公证。后原告持遗嘱向占有遗产的被告请求给付，遭被告拒绝。原告以此为由诉请法院判令被告按遗嘱执行。2001年10月1

29、1日，四川泸州市纳溪区人民法院受理案件后，以民法通则基本原则第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，认定黄某将遗产赠给“第三者”的行为违反了社会公德，当属无效。故判决驳回了原告的诉讼请求。而该案的二审也以维持一审判决而告终。,五、违反生效要件的合同,无效合同可撤销合同效力待定合同,（一）无效合同,合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此应被确认无效。特征：1、违法性。2、无效合同不得履行性。3、无效的合同自始无效。4、无效合同当然无效。,我国合同法第52条规定有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以

30、合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定合同中的免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。已经取得或约定取得的财物返还对方，一方过错致对方损失的赔偿损失。,（二）可撤销合同,因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效。主要特点：1、主要是意思表示不真实的合同。（重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等。）2、对可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。3、

31、可撤销合同在未撤销以前，仍然是有效的。4、可以由撤销权人请求撤销，撤销权人也可以不要求撤销，而仅要求变更合同内容。,我国合同法第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”,（三）效力待定合同,限制行为能力人订立的合同。须法定代理人追认。无权代理人订立的合同。无处分权人处分他人财产订立的合同。,合同法第47条,限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追

32、认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,合同法第51条,无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。,第四节合同的变更、合同的转让及第三人利益合同,一、合同的变更,合同的变更，指合同成立以后，履行完毕以前，由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。,合同变更条件,（1）必须双方协商一致。（或者法律的直接规定）（2）合同关系局部变更。（3）合同变更，产生新的债权债务内容。（4）变更内容必须明确，否则视为未变更，仍按原合同约定履行。（5）变

33、更必须遵守法定方式。,二、合同的转让,合同的转让，是指合同的主体发生变化，即由合同的当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，但合同的客体，即合同的标的不变。（一）债权转让（二）债务承担（三）概括转让,（一）债权转让,指债权人不必征得债务人的同意，通过协议将其债权全部或部分转让给第三人。限制：（1）根据合同的性质不能转让的权利。（2）根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利。（3）法律规定禁止转让的合同权利。（4）有实质性变化的合同权利转让。,3、权利转让是否须经债务人同意，不同国家对此作了不同规定：自由转让主义：德国通知主义：未经通知，该转让对债务人不发生效力（不以债务人同意为必要）,4

34、、债权转让的法律后果,（1）合同权利由转让人转让给受让人。（2）受让人可以直接对债务人享有请求其履行其义务的权利。,合同法第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”第八十二条“债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”,（二）债务承担,指基于债权人

35、、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。英美法，英国法要求合同的债务，非经债权人同意，不能转移。大陆法，承担人与债务人订立债务承担合同，必须取得债权人的同意。,我国合同法也允许债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人，但是将合同义务转移，应取得债权人的同意，而债务人转移义务后，新债务人对于不是专属于原债务人自身的与主债务有关的从债务也要承担。,债权人的同意,明示默示向第三人请求履行受领第三人的履行,合同法第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第八十五条“债务人转让债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”第八十六条“债务人转移债务的

36、，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人的除外。”,（三）概括转让,指原合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。1、协议性的合同权利义务概括转让（须合同相对人同意）2、法定的概括转让（分立合并）,三、第三人利益合同,第三人利益合同是指双方当事人在合同中约定，由债务人向合同以外的第三人履行合同所规定的义务，该第三人是合同的受益人，他可以用自己的名义直接要求债务人履行合同，如果债务人违反合同义务，受益人有权直接向债务人请求损害赔偿。,合同法第六十四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的

37、，应当向债权人承担违约责任。,劳伦斯VS.福克斯案,第五节合同的保全,一、合同保全的概念,合同保全指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。代位权撤销权,二、债权人的撤销权,指当债务人放弃对第三人债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。,1、撤销权的成立要件,（1）债务人实施了法律上的处分财产的行为。（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力。（3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。（4）债务人实施处分行为或债务人与第三人实施民事行为时具有

38、主观恶意。,2、撤销权的主体、行使及其效力,必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼债权人的行使范围以债权人的债权为限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。,我国合同法：第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第七十五条撤销权自债权人知道或者应

39、当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,Case：挂名股东的糊涂债,原告中华公司起诉被告潘某欠20万元，获得胜诉，执行中发现潘某将原属于其与妻子、已出嫁女儿的住房中属于潘某自己的产权部分无偿转让给了潘女，2002年1月中华公司又一次向法院起诉，请求撤销潘家的房屋转让行为。2003年6月，上海市中级人民法院作出二审终审判决。法院认为，由于潘某是将房产无偿转让给女儿，不管是不是恶意，原告都可以根据合同法第74条的规定申请撤销。法院因此判决撤销潘某夫妇将房屋的共有产权赠与潘某的行为。,三、债权人的代位权,指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害

40、于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以使自己的名义代位行使债务人的权利。,1、代位权的成立要件,（1）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。（2）债务人须有权利存在。（3）须债务人怠于行使其效力（应当而且能够行使权利却不行使）（4）须债务人怠于行使权力的行为有害于债权人的债权。,2、代位权的主体、行使及其效力,代位权行使主体是债权人债权人应以自己的名义行使债权人代替债务人行使权力所获得的一切利益均归属于债务人，债权人行使代位权以后，不能就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿？（入库理论VS.优先受偿）在我国，主张诉讼方式行使代位权范围应以保全债权的必要为标准,Case:“代位权

41、”了结三角债,自2001年12月到2002年4月底，出卖人河北省唐山市滨山物质公司与买受人北京首安诚商贸公司签订了三份钢材买卖合同，总金额为136万多元，买受人欠款89万多元。其原因是北京首钢治金工程建设有限公司拖欠其等额钢材款一直没有偿还，导致连环拖欠。2003年3月2日，出卖人以代位行使第三人买受人到期债权为由将首钢治金公司告上法庭，请求法院判令被告支付钢材款89万余元及违约金5万余元，并承担诉讼费用。在法官的主持下，原被告之间达成了调解协议。被告同意在2003年8月31日前分6次向原告付清货款及违约金两万元。,第六节合同的终止,合同的终止（terminateofcontract），又称合

42、同的消灭（dischargeofcontract）指由于某种原因合同当事人双方终止合同关系和合同确立的权利和义务，合同不复存在。,大陆法及中国法合同消灭的规定,1、清偿（payment）债务人向债权人履行债的内容2、合同解除合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。3、抵消（set-off）如果两个人彼此互负债务，而且债的种类相同，并均已届清偿期，那么双方均得以其债务与对方债务在等额的范围内归于消灭,4、提存（deposit）债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或者其它物品寄托于法定场所，从而使债的

43、关系归于消灭。5、免除（release）债权人抛弃其债权，不要求债务人履行债务从而消灭合同关系。6、混同（merger）债权债务同归于一人，合同关系自然归于消灭。7、法律规定或当事人约定合同终止的其他情形。,合同终止的主要原因,第七节违约责任,违约责任，指合同当事人因违反合同债务所应承担责任。不履行合同义务履行合同义务不符合约定一、违约归责原则归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准。过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则,我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。采用严格责任,二、违约形态,（一）预

44、期违约（anticipatorybreach）（二）实际违约,（一）预期违约（anticipatorybreach）,亦称先期违约。指在规定履行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。明示毁约默示毁约,1、明示毁约的构成条件,明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示必须在履行期到来前明确表示将不履行或不能履行合同义务必须表示不履行合同的主要义务明示毁约无正当理由,2、默示毁约的构成要件,（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。A没有能力履约B不履行合同（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的

45、期间内提供充分的保证。,（二）实际违约,1、不履行履行不能拒绝履行2、迟延履行给付迟延（债务人迟延）受领迟延（债权人迟延）3、不适当履行瑕疵给付加害给付4、其他不完全履行行为部分履行行为履行方法不适当履行地点不适当,不完全履行,三、违约责任,损害赔偿（damages）实际履行（specificperformance）解除合同（rescission）禁令（injunction）违约金（liquidateddamages）定金（deposit）,我国合同法第107条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,（一）损害赔偿（dam

46、ages）,指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。在国际货物买卖中，它是使用最广泛的一种救济方法。,违约方赔偿损失的范围,完全赔偿，通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状况，或者恢复到合同如期履行时的状态。（直接损失间接损失）损失的计算范围有最高的法定限额，不得超过违约方订立合同时应当预见到的损失一方违约后，另一方应采取措施防止损失扩大；如果不及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大损失要求赔偿。（减轻损失规则）,（二）实际履行（specificperformance）,指债权人要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务。要求不履行的当事人履行要求履行不合格的违约方通过修补、替代

47、或其他补救措施使履行合格,合同法第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第109条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。,第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。,（三）解除合同（rescission）,合同法第九十

48、四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）（五）法律规定的其他情形。,（四）禁令（injunction）,英美法采取的一种特殊的救济方法。指由法院做出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。,（五）违约金（liquidateddamages）,指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定当债务

49、人违反合同时，应向债权人支付的金钱。大陆法系原则上承认惩罚性违约金英美法系认为平等主体之间没有惩罚权利,我国合同法第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者是仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,（六）定金（deposit）,是一种担保合同履行的手段，在一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式。“定金罚则”（超出

50、20的部分不适用定金罚则）定金or订金（）预付款定金违约金不宜并罚,“定金罚则”,定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。如果不履行债务一方是支付方,则丧失返还定金的请求权,如果是收受方,则对方有双倍返还定金的请求权。,我国合同法：第一百一十五条当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还

51、定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,四、免责,不可抗力（forcemajeure）情势变更（variationofsituation）合同落空（frustrationofcontract）,（一）不可抗力（forcemajeure）,合同法第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可预见性不可避免性不可克服性履行期间性,自然原因地震、水灾、龙卷风、旱灾、暴

52、风雪社会原因战争、严重的动乱、灾害性事故,法律后果,全部免责部分免责迟延履行当事人一方因不可抗力不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失,Case:发生战争免除违约责任,中国某进出口公司于1990年11月20日与伊朗外商签订了一项进出口合同，价格条件为FOB价，后来因海湾战争爆发，我方接货轮无法驶抵伊朗，到1991年4月海湾战争结束后，我方才能派船接货，而外商以我方未能按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费。外商的要求是否合理？我方应如何应对？本案中，外商的要求不合理，我方不应支付仓储费。因为，我方不能按时接货是由于不可抗力造

53、成的，我方在签订合同时无法预见会发生战争，而且战争也是不可避免的，根据法律规定，发生不可抗力，可以免除违约责任。因此，我方可以发生不可抗力为由，拒绝赔偿。,（二）情势变更（variationofsituation）,大陆法术语，指合同有效成立以后，因不可归责于双方当事人的原因致使合同赖以成立的环境或基础发生动摇或丧失，若继续维持合同效力显失公平，有悖于诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。,2009年关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公

54、平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,（三）合同落空（frustrationofcontract）,英美法术语，指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。,适用条件,（1）客观上不可能性A负有履约责任的一方死亡或失去资格B标的物灭失（但不是负有履约责任一方的过错）C违法（2）商业上的不可行性（3）原目的受挫（4）原合同中含有有关解除履行义务的条款（5）合同中存在错误,Case:克雷尔诉亨利案（1903）KrellV.Henry,英国

55、国王爱德华七世登基典礼举办之际，亨利（被告）在典礼路过的临街旅馆克雷尔（原告）处租房一间，租期从1902年6月26日至27日，其目的是利用该房的有利位置观看登基游行典礼。结果由于这位国王生病，该日的庆典被取消，被告拒绝支付尚未付给原告的2/3租金。英国上诉法院判决，合同的目的因该典礼的取消而落空，因此被告的义务被免除。,第八节双务合同履行中的抗辩权,一、抗辩权的含义：,又称异议权。指对抗请求权或否认对方主张的权利。合同履行过程中，一方当事人有依据法律，根据事实和理由对抗对方要求或否认对方要求的权利。同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权,二、同时履行抗辩权,指双务合同当事人在合同中没有约定先后履行顺序的，一方在他方未为对待给付以前有权拒绝自己的履行。适用条件：须由同一双务合同互负债务。双方债务无先后履行顺序，应同时履行。须双方互负的债务均已届清偿期。须对方未履行债务或未按约定履行债务。须对方的对待给付是可能履行的。,合同法第66条,当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,一种延期的抗辩权，并非使自己的义务归于消灭。其效力表现在当事人一方要求对方履行义务，自己也必须同时履行其义务；反之，在对方提出请求履行时，如对方未履行其