第三部分：建设工程纠纷的处理.ppt

1、第三部分：建设工程纠纷的处理,lZ303010 民事纠纷处理的方式 1Z303020 证据 1Z303030 民事诉讼法 1Z303040 仲裁法,lZ303010 民事纠纷处理的方式,2分左右，一般,2Z203011掌握民事诉讼的特点,建设纠纷主要分为民事纠纷和行政纠纷两大类。 民事纠纷，建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。 一、民事诉讼的概念 是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。,2Z203011掌握民事诉讼的特点

2、,二、民事诉讼的基本特征 1公权性 2强制性 民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方而具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，不论被告是否愿意，诉讼都会发生。 3程序性 仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。,2Z203012掌握仲裁的特点,一、仲裁的概念和使用范围 仲裁法的 调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据仲裁法第

3、三条的规定，“下列纠纷不能仲裁： (1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； (2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”,2Z203012掌握仲裁的特点,二、仲裁的基本特点 1自愿性 2专业性 3灵活性 4保密性 5快捷性 仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。 6. 经济性 7. 独立性,2Z203013熟悉和解与调解,一、和解的概念、适用与特点 1和解的概念 和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。 2和解的适用 未经仲裁和诉讼的和解 申请仲裁后的和解 诉讼后的和解 执行中的和解,施工单位与物资供应单位因采购的防水材料质量

4、问题发生争议，双方多次协商，但没有达成和解，则关于此争议的处理，下列说法中，正确的是( )。 A.双方依仲裁协议申请仲裁后，仍可以和解 B.如果双方在申请仲裁后达成了和解协议，该和解协议即具有法律强制执行力 C.如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解 D.如果已经由人民法院进行执行中，则双方当事人不能再达成和解协议，只能依判决书执行 KEY:A,二、调解 1调解的概念 调解是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。 2调解的形式 调解包括法院调解与诉讼外调解。法院调解，是指在人民法院的

5、主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。诉讼外调解分为（3种）：一是民间调解，二是行政调解，或称行政调处；三是仲裁调解。,2Z203020 证据,3-5分左右，较重要,2Z203020 证据,2Z203021 掌握证据的种类 2Z203022 熟悉证据的保全和应用,2Z203021掌握证据的种类,根据民事诉讼法第63条的规定，根据表现形式的不同，民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。,2Z203021掌握证据的种类,建设单位以工程质量不合格为由，拒绝支付工程款，施工单位诉至人民法院。向人民法院提交的下

6、列资料中，不属于证据的是( )。 A.工程质量检测机构出具的鉴定报告 B.建设单位职工的书面证明材料 C.建设单位与施工单位签订的施工合同 D.建设单位提交的答辩状 KEY:D,2Z203022熟悉证据的保全和应用,一、证据保全 （一）证据保全的概念 所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以规定和保护的制度。 （二）证据保全的申请 当事人依据民事诉讼法第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 仲裁法第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，

7、当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。,2Z203022熟悉证据的保全和应用,（三）证据保全的实施 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。,2Z203022熟悉证据的保全和应用,人民法院可以根据具体情况对不同的证据采用不同的保全方法，下列行为不是证据保全方法的是( )。 A.没收B.扣押C.查封D.勘验 KEY:A,2Z203022熟悉证据的保全和

8、应用,二、证据的应用 （一）证明对象 谁主张，谁举证。 不需证明的事实： 众所周知的事实； 自然规律及定理； 根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实； 已为法院发生效力的裁判所确认的事实； 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； 已为有效公证文书所证明的事实。,2Z203022熟悉证据的保全和应用,二、证据的应用 （二）举证责任 谁主张，谁举证。 侵权纠纷中：受害人：证明损害 侵权人：证明免责 举证责任倒置：医疗 （三）证据的收集与固定 （四）证明过程 1、举证时限 2、证据交换 3、质证 4、认证 证据证明力的顺序,2Z203022熟悉证据的保全和应用,人民法院就数个证据对

9、同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： 1国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； 3证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。,2Z203030 民事诉讼法,3-4分，较重要,2Z203030 民事诉讼法,民事诉讼法的基本制度 （一）合议制度 （二）回避制度 （三）公开审判制度 （四）两审终审制度,2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度,一、诉讼管辖 民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的

10、分工和权限。 (一)级别管辖 级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。 (二)地域管辖 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：,2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度,1一般地域管辖 通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准： （1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人

11、民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。 （2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。,2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度,2特殊地域管辖 特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。 “因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这

12、里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。,3专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。三种适用专属管辖的案件： (1)因不动产纠纷提起的诉讼 (2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼 (3)因继承遗产纠纷提起的诉讼 其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的

13、范围内，通过协议确定管辖法院。,（三）移送管辖和指定管辖 1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。 2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。 （四）管辖权异议 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。,例：下列关于诉讼管辖的表述正确的是（ ）。（09真） A、第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖 B、建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖 C、受移送人民法院认为移送的案件不属于本

14、院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院 D、房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则 Key:A（B特殊地域管辖，D专属管辖，不动产所在地）,2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度,二、回避制度 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权口头或书面方式申请回避： 1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； 2.与本案有利害关系； 3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。,2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度,根据民事诉讼法的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结

15、前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。 院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。,2Z203032掌握诉讼参加人的规定,诉讼参加人既包括当事人（原告/被告），还包括诉讼代理人，他们是民事诉讼活动中重要的主体。 1、当事人：民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。 因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发

16、包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,2Z203032掌握诉讼参加人的规定,2、诉讼代理人：诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，在民事诉讼活动中为维护当事人的合法权益而代为进行诉讼活动的人。民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人。 一般授权：程序性的诉讼权利（全权代理） 特别授权：实体性的诉讼权利,民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（ ）(2010真题) A当事人代表 B第三人 C鉴定人 D代理律师 key:C 参加人指当事人、诉讼代理人、第三人（作为当事人

17、看待），参与人包括参加人、证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员。,2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定,一、财产保全 (一)财产保全的概念 财产保全，是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。,2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定,(二)财产保全的种类 财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。 利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。 (三)财产保全的对象及范围 财产保全限于请

18、求的范围，或者与本案有关的财物。其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 (四)财产保全措施 财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。,2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定,二、先予执行 (一)先予执行的概念 先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。 (二)先予执行的适用范围 人民

19、法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行： 1追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 2追索劳动报酬的； 3因情况紧急需要先予执行的。,2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定,(三)先予执行的适用条件 1.当事人之间权利义务关系明确； 2.申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营； 3.被申请人有履行能力； 4.申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用； 5.在诉讼过程中人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。,2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定,(四)先予执行的范围 先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围

20、，并以当事人的生活、生产经营急需为限。 (五)先予执行的程序 1、申请 2、责令提供担保 3、裁定 （六）错误的补救,2Z203034掌握审判程序,审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。 起诉必须符合下列条件： 1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 2）有明确的被告； 3）有具体的诉讼请求、事实和理由； 4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。,2Z203034掌握审判程序,一、一审程序 (一)起诉：书面、口头 (二)审查与受理 人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7

21、日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 (三)审理前的准备 (四)开庭审理 1.准备开庭 2.法庭调查 3.法庭辩论 4.评议与宣判,2Z203034掌握审判程序,纠纷发生后，如需要通过诉讼解决纠纷，则首先应当向人民法院起诉。起诉必须符合（ ）条件。 P213 A.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织 B.有明确的被告 C.有具体的诉讼请求、事实和理由 D.被告有同意诉讼的意思表示 E.属于人民法院受理的民事诉讼范围和受理人民法院管辖 KEY:ABCE,2Z203034掌握审判程序,二、第二审程序 第二审程序又叫终审程

22、序，是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。第二审程序并不是每一个民事案件的必经程序，如果当事人在案件一审过程中达成调解协议或者在上诉期内未提起上诉，一审法院的裁判就发生法律效力，第二审程序也因无当事人的上诉而无从发生，当事人的上诉是第二审程序发生的前提。,2Z203034掌握审判程序,（一）上诉的提起和受理 期限：判决15天 裁定10天 上诉的撤回：由二审法院裁定 （二）上诉的审理 1.开庭审理 2.进行裁判 （三）对上诉案件的裁判 1.维持原判：事实清楚、适用法律正确 2.依法改判：事实清楚、适

23、用错误 3.发回重审：程序错误 4.发回重审或查清事实后改判：事实不清,2Z203034掌握审判程序,三、审判监督程序 （一）审判监督程序的概念：即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。 （二）审判监督程序的提起,2Z203034掌握审判程序,1、人民法院提起再审的程序 各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。 中止原判决、裁定的执行。 2、当事人申请再审的程序 （1）当事人申请再审的条件 注意申请再审期间不

24、停止判决、裁定的执行。 （2）当事人可以申请再审的时间 在判决、裁定发生法律效力后二年内提出； 在判决、裁定发生法律效力后二年外提出的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 3、人民检察院 抗诉,2Z203035、熟悉执行程序,一、执行程序的概念 是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。 二、执行根据 1.人民法院 2.仲裁机构 3.公证机关 4.行政机关部分决定,三、执行案件的管辖 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 四、执行的程序 （

25、一）申请 申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 （二）执行 （三）再申请 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。,五、执行中的特殊问题 （一）委托执行 （二）执行异议 1）当事人、利害关系人提出的异议：15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。 2）案外人提出的异议：15日内审查，裁定中止执行或驳回；对裁定不服的，依审判监督程序办理。 （三）执行和解 六、执行措施 建议：不必记忆,七、执行中止

26、和终结 中止：申请人表示可以延期执行； 案外人对执行标的提出确有理由的异议的； 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； 作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的； 人民法院认为应当中止执行的其他情形。 终结：申请人撤销申请的； 据以执行的法律文书被撤销的； 作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； 只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的； 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的； 人民法院认为应当终结执行的其他情形。,对民事诉讼法的基本特征表述的正确的是（ ）（09真）A、当事人约定诉讼

27、方式解决纠纷的，人民法律才有管辖权B、除简易程序外均采用合议庭合议制C、所有民事案件审理及判决结果均应由社会公开D、一个案件须由两级人民法院审理才告终结 Key:B,2Z203040 仲裁法,3-6分，分数在增加,2Z203041掌握仲裁协议 2Z203042掌握仲裁程序 2Z203043了解仲裁裁决的撤销 2Z203043了解仲裁裁决的执行,2Z203041 掌握仲裁协议,一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的协议。 仲裁协议法律效力表现为： (一)对双方当事人的法律效力：发生纠纷时，只能选择仲裁解决； (二)对法院的法律效力：排除了法院

28、的司法管辖； (三)对仲裁机构的效力：仲裁协议是依据。 二、仲裁协议的内容 请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会,2Z203041 掌握仲裁协议,三、仲裁协议效力的确认 (一)确认方式 如图,2Z203041 掌握仲裁协议,三、仲裁协议效力的确认 (二)仲裁协议无效的情形 1.口头无效。2.超范围无效（“家庭”与“行政”）。3.民事行为能力不全无效。4.胁迫无效。5.约定不明确无效。,2Z203042 掌握仲裁程序,即仲裁委员会对当事人提请仲裁的争议案件进行审理并作出仲裁裁决，以及当事人为解决争议案件进行仲裁活动所遵守的程序规定。 申请与受理 期限：5日 组成仲裁庭(当事人选择) 合

29、议仲裁庭(1+1+1) 独任仲裁庭(1) 仲裁审理 开庭审理（一般不公开） 书面审理,申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。 被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。,2Z203042 掌握仲裁程序,开庭审理程序： 1.开庭仲裁 2.开庭调查 3.辩论 4.和解、调解 仲裁中的和解 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。 当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 仲裁中的调解 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书

30、或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。,2Z203042 掌握仲裁程序,5.裁决 （1）仲裁庭按少数服从多数的原则作出决议，不能形成多数意见时，应按首席仲裁员的意见作出。 （2）裁决书具有强制执行力。 （3）当事人不能就此事再裁决，也不能提起诉讼。,仲裁案件当事人申请仲裁后自行达成和解协议的，可以( )。（10真） A、请求仲裁庭根据和解协议制作调解书 B、请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书 C、撤回仲裁申请书 D、请求强制执行 E、请求法院判决 Key:BC,2Z203043了

31、解仲裁裁决的撤销与执行,一、仲裁实行一裁终局制，只能由法院进行外部监督。二、撤销仲裁裁决的条件（4条）1.提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人。2.必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。3.必须在法定的期限自收到裁决书之日起6个月内提出。4.必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形。三、法律规定应当撤销仲裁裁决的情形（6条）1.没有仲裁协议；2仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁委员会无权仲裁；3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；4.仲裁裁决所依据的证据是伪造的；5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；6.仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。,2Z203044了解仲裁裁决的执行,一、强制执行 二、不予执行 （1）在合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的； （2）裁决事项不属于仲裁协议范围或者仲裁机构无权仲裁的； （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （4）认定事实的主要证据不足的；