刑法理论与实务.ppt

1、,刑 法 既 是 善 良 人 的 大 宪 章,又 是 被 告 人 权 利 的 大 宪 章,| 冯 李 斯 特,刑法学是一门古老而又富有生命力的学科，她内容丰富，体系完整。本课程将围绕着刑法的总论（本体论、犯罪论、刑事责任论、刑罚论）及刑法的分论两编对刑法学进行探析，力求呈现一个完整清晰的刑法理论脉络。,刑法理论与实务,目录,一、刑法学的历史发展 二、刑法学的理论体系 三、刑法学的研究方法 四、刑法学的研究意义,胸怀造就法学家,导言,导言,“刑”字的文字学渊源 1 贝卡里亚的论犯罪与刑罚一书，奠定了刑法学的基础。 2 社会主义刑法学在俄国十月革命胜利之后诞生。 3 我国在毛泽东思想的指导下将前苏

2、联的刑法理论与本国的具体情况相结合以创建自己的刑法学。,一、刑法学的历史发展,刑法学的理论体系：是指依据一定的知识原理、原则，将刑法学的具体研究对象加以排列组合所形成的有机统一的理论结构形式。,导言,二、刑法学的理论体系,刑法学的概念、对象,刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。 犯罪、刑事责任、刑罚。 刑事责任是联结犯罪与刑罚的一个必不可缺的环节或纽带，三者之间不能互相代替。,刑法学与其他刑事科学,犯罪学：研究犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防的科学； 犯罪心理学：研究犯罪人的心理活动及其规律的科学； 监狱法学：研究监狱立法和对

3、罪犯的管理、教育和改造实践的科学； 刑事诉讼法学：是研究对犯罪如何侦查、起诉、审理、判决等整个刑事诉讼程序的科学； 刑事证据学：研究有关刑事证据的基本理论、立法规定和司法实践的科学； 犯罪侦查学：研究侦查的技术手段和策略方法的科学。 法医学：应用医学、生物学、化学和其他自然科学理论和技能解决法律问题的科学，用于侦察犯罪和审理刑事或民事案件提供证据。,刑法学的体系,理论体系：罪责刑 教科书体系： 上编：刑法总论 1.导论 2.本体论(刑法概说、基本原则、效力范围） 3.犯罪论(犯罪概念与犯罪构成、正当行为、故意犯罪的停止形态、共同犯罪、罪数形态） 4.刑事责任论 5.刑罚论（刑罚概说、刑罚的体系

4、和种类、刑罚的裁量、刑罚裁量制度、刑罚执行制度、刑罚的消灭）,下编：刑法各论,1.刑法各论概述 2.危害国家安全罪 3.危害公共安全罪 4.破坏社会主义市场经济秩序罪 5.侵犯公民人身权利、民主权利罪 6.侵犯财产罪 7.妨害社会管理秩序罪 8.危害国防利益罪 9.贪污贿赂罪 10.渎职罪 11.军人违反职责罪,（一）刑法学研究的方法论基础 马克思主义哲学（辩证唯物主义、历史唯物主义） （二）刑法学的具体研究方法 1.分析的方法（阶级分析、一般分析） 2.比较的方法 3.历史的方法 4.理论联系实际的方法,导言,三、刑法学研究方法,研究刑法学的意义,导言,四、刑法学的研究意义,第一编 刑法总论

5、,第十二章 正当行为,刑罚的裁量制度,刑法本体论,第一编 刑法总论,第一章 刑法概说,【本章重点问题】 1.刑法的概念 2.刑法的表现形式与分类 3.刑法的结构 4.刑法解释的分类,【本章关键术语】 刑法 刑法典 单行刑法 附属刑法 刑法体系 刑法解释,【内容提要】 本章主要阐述了刑法的概念、表现形式与分类，我国刑法的阶级性质与法律性质，我国刑法的根据与任务、我国刑法的体系与结构，刑法解释的概念与分类。,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,一、刑法的概念 （一）刑法的内涵 刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，

6、规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对被却为犯罪的人给于什么样的形式制裁的法律。由于犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的基本内容，因此我国刑法学界一般认为：刑法就是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律,目录,第一节 刑法的概念,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,（二）刑法的渊源 1.刑法典、刑法修正案 2.单行刑法 3.附属刑法 4.民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则所制定的变通与补充规定。 5.香港、澳门特别行政区适用的刑法,目录,第一节 刑法的概念,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,（三

7、） 刑法的分类,刑法 分类,1.广义刑法 与狭义刑法,2.普通刑法 与特别刑法,3.形式刑法 与实质刑法,4.司法刑法 与行政刑法,第一节 刑法的分类,目录,1.以刑法内涵的情况为标准,（1）广义刑法：指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律。 包括刑法典、单行刑法（如全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定和附属刑法（如中华人民共和国公司法中规定犯罪和刑事责任的条款）。 （2）狭义刑法：指具有法典形式的刑法。在我国指中华人民共和国刑法,2.以刑法适用的情况为标准,（1）普通刑法：是指具有普遍适用性质的刑法。（刑法典、刑法修正案） （2）特别刑法：仅适用于特别人、特别事（犯罪）

8、或仅在特别时间、特别地域适用的刑法。（单行刑法、附属刑法）,3.以刑法外形表现情况为标准,（1）形式刑法：指从外形上或名称上一看便知其为刑法的法律。（刑法典、单行刑法) （2）实质刑法：指从外形上或名称上看不是刑法，但其内容却规定了犯罪及其刑事责任或刑罚处罚的法律条款。（附属刑法）,4.以规定犯罪的情况为标准,（1）司法刑法：又称固有刑法 指规定以反社会伦理道德为前提的犯罪的刑法。 （2）行政刑法：指规定某些违反行政法的行为构成犯罪并使之负刑事责任、受刑罚处罚的法律。,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,二、刑法的性质,1.规定内容的特定性,2.调整范围的广泛性

9、,3.强制手段的严厉性 4.保护权益的后盾性,目录,1.阶级社会的产物,2.体现统治阶级意志，维护统治阶级利益,3.由国家的阶级性决定,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,刑 法 的 根 据,基本法根据：宪法,实践根据：同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,第二节 刑法的创制,目录,第二节 刑法的根据、任务和机能,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,刑 法 的 任 务,第二节 刑法的任务,目录,（1）保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度 （2）保护社会主义的经济基础 （3）保护公民的各项权利 （4）维护良好的社会秩序和安定的生

10、活局面,刑法的机能,1.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。 2.人权保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，从而保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 3.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范；既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,一、刑法体系,2.我国刑法典的体系 编、章、节、条、款、项,1.概念 广义的刑法体系指刑法的各种渊源及其相互关系 狭义的刑法体系指刑法典的组成和结构,3.段：同一条款可能只

11、表达一个意思，也可能包含两个以上意思。,第三节 刑法体系,目录,第三节 刑法的体系和解释,4.但书：（1）与前段意思相反；（2）前段意思的例外；（3）对前段意思的限制；（4）对前段意思予以补充,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,（一）刑法解释的意义 刑法解释是对刑法规定意义的阐明。 （二）刑法解释的必要性 1.文字具有多义性、发展性（如“卖淫” ） 2.法律具有抽象性、模糊性 3.刑法具有稳定性,极度的精密在法律中受到非难,目录,二、刑法的解释,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,目录,第一节 刑法的概念,（三）刑法解释的分类

12、1.按解释的效力分 （1）立法解释：指由国家立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会所作的刑法解释。 （2）司法解释：指由国家最高时发机关依据法律的授权对刑法规定的含义所作的说明 （3）学理解释：指由未经国家立法机构授权的机关、单位、社会团体、学术组织以及专家学者个人对刑法所作的解释。,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,2.按刑法解释的方法分 （1）文理解释：指从刑法条款用语的语义及通常使用方式出发来说明刑法规定含义的解释方法。 （2）论理解释：指按照立法精神，联系刑法产生的缘由、沿革及其他有关事项，对刑法规定作逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。 常见的

13、论理解释是扩张解释、限制解释和当然解释。,极度的精密在法律中受到非难,目录,第 一 编 刑 法 总 论,刑 法 本 体 论 之 刑 法 概 说,* 关于刑法解释立场的争议 （1）主观说：刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意思。 （2）客观说：刑法解释应揭示的是适用时刑法之外的意思。 （3）折中说：是调和主观说和客观说的一种法律解释学说。,极度的精密在法律中受到非难,目录,解释的技巧,对一个条文术语的含义，需要根据解释技巧得出解释结论。常见的解释技巧有： 1平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。 2扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大

14、于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。,【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。 例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。,3缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。 例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。 4反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述

15、，推导出其反面含义。 例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。,5补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。 例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对第63条的“以下”应进行补正解释，认为第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。,6类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸

16、罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。 (1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。,【注意1】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（例如，全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式（如颁布刑法修正案）规定：携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。由此可见，一个类推解释的结论，即使被写进司法解释或立法解释，也不能因此否定

17、其类推解释的性质。若最高人民法院、最高人民检察院或全国人大常委会果真如此做，也只能将其错误结论视为一种特殊规定。,【注意2】正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。之所以不禁止，是为了公平地保障人权。例如，389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条（对非国家工作人员同行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障人权，后者也应有此规定。因此，可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人，应被允许。,但是注意，“不禁止有利于被告人的类推解释”是例外，不

18、是原则，所以不能作为解释的大方向。有些法官为了给被告人脱罪，将强奸解释为寻衅滋事甚至解释为无罪，认为这样做虽然是类推解释，但因为有利于被告人，所以是允许的。这种看法显然是错误的。,(2)类推解释与扩大解释区分标准（非常重要） 第一，扩大解释得出的结论没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论明显超出国民的预测可能性。 第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。 第三，扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释提升了概念的位阶。 第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解释是对类似事实的类比。,【总

19、结】易考情形： (1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。 (2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。 (3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。 (4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍棒、砖块、菜刀），属于扩大解释。 (5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。 (6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。,(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。 (8)将破坏

20、通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。 (9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，是扩大解释；将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。 (10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。 (11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。,解释的理由,在通过解释技巧对一个条文用语得出一个结论后，必须提供理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有： 1文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能

21、具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。 例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。,2体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。 例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。 3当然

22、解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。 例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。,【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上

23、出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。,4历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体

24、。,解释理由与解释技巧的关系,1二者区别：解释技巧是结论制造者，解释理由是结论论证者。对一个用语作出一个解释，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。换言之，解释理由之间是并存关系，但解释技巧之间是排斥关系。例如，将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释。,2二者关系：解释理由和解释技巧之间不是对立排斥关系，而是相辅相成关系。前者负责制造结论，后者负责论证结

25、论。 【注意1】文理解释与论理解释的关系。传统理论所谓的“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等），也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解释）。而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释理由之间可以并存，解释理由与解释技巧也是相辅相成的关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以作文解释，也可以作论理解释。,【注意2】解释技巧、理由与结论可采纳性的关系。一种解释技巧（如扩大解释）即使是被允许的技巧，但其得出的结论在具体案件中是否具有可采纳性，仍需具体判断。一种解释理由（如当然解释）即使是被认可的理由，但其支持的结论在具体案件中是否具有可采纳性，仍需要

26、具体判断。,对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（2011年司考卷二 51题） A第句正确，第句错误 B第句正确，第句错误 C第句正确，第句错误 D第句正确，第句错误,第二章 刑法的基本原则,刑法本体论,第一编 刑法总论,没有法律就没有犯罪 没有法律就没有刑罚,第二章 刑法的基本原则,【内容提要】 本章主要阐述了刑法基本原则

27、的概念、刑法基本原则对刑事立法与刑事司法的指导意义，最刑法定原则、适用刑法平等原则的内涵及其立法体现和司法运用。 【本章重点问题】 1.刑法基本原则的含义 2.罪刑法定原则的立法体现和司法适用 3.适用刑法平等原则的司法适用 4.罪责刑相适应的立法体现和司法适用 【本章关键术语】 刑法基本原则 罪刑法定 适用刑法平等 罪责刑相适应,79年刑法没规定基本原则，学界观点,1.人大观点：罪刑法定原则； 罪刑相适应原则；罪责自负原则；惩罚与教育相结合原则。 2.中政观点：罪刑法定原则；罪刑相适应与刑罚个别化相结合原则；公民在法律面前人人平等原则；罪责自负、不株连无辜原则。 3.北大观点：罪刑法定原则；

28、罪刑相适应原则；法律面前人人平等原则；罪及个人原则；改造罪犯成为新人原则。 4.武大观点：罪刑法定原则； 罪刑相适应原则；罪责自负原则；主客观相统一原则；惩罚与教育相结合原则；刑法人道主义原则。 5.西政观点：罪刑法定原则；罪刑相适应原则；主客观相一致原则； 罪责自负原则；改造罪犯成为新人原则。,第一节 刑法基本原则的概念与意义,刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。,罪 刑 法 定 原 则,适 用 刑 法 平 等 原 则,罪 责 刑 相 适 应 原 则,1.对刑事立法具有先导性意义 2.对刑事司法实践具有指导作用 3.

29、对刑法任务与目的的实现具有保障作用,包 括,意 义,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,目录,第一节 刑法基本原则的概念与意义,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,第二节 罪刑法定原则,一、罪刑法定原则的渊源与含义 （一）罪刑法定原则的渊源,1.一般认为，罪刑法定原则的思想渊源最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,2.启蒙时期 洛克、孟德斯鸠、贝卡里亚等三权分立的思想也蕴含着罪刑法定的精神。,3.罪刑法定原则真正成为基本原则，近代刑法学鼻祖的德国刑法学家费尔巴哈功不可没。,费尔巴哈,孟德斯鸠,目录,第二节 罪刑法定

30、原则,6.成为国际人权法上的基本原则。,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,4.现代意义上罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的人权宣言(第8条)、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。,5.英美法系，主要体现在程序法中。“正当的法律程序”,人权宣言封面,目录,第二节 罪刑法定原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,罪刑法定原则的思想基础,自然法理论,心理强制说,三权分立思想,民主主义,自由主义,沿革意 义上之 思想基础,现代理论 认为其思 想基础为,目录,第二节 罪刑法定原则,第一编

31、刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,罪 刑 法 定 原 则 的 含 义,（二）,形式侧面,实质侧面,成文法主义（法律主义、排斥习惯法）,禁止事后法（禁止重法溯及既往）,禁止类推,禁止绝对不定刑和绝对不定期刑,禁止不均衡的、残虐的刑罚(处罚的手段）,禁止处罚不当罚的行为（处罚的范围),明确性（刑法规定不能含混不清）,适当性,目录,第二节 罪刑法定原则,二 罪刑法定原则在我国刑法中的体现,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,罪刑法定原则的立法(法定)化成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。这一原则体现在：,

32、罪之法定,刑之法定,1.对犯罪概念的确定,2.对犯罪构成要件的规定,3.对具体犯罪，刑法分则规定了具体的构成要件,1.总则中对刑罚种类的规定,2.总则中对量刑原则的规定,3.分则中明确规定了各种具体犯罪的刑种和刑度,目录,第二节 罪刑法定原则,三、罪刑法定原则在我国刑法中的体现,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,目录,第二节 罪刑法定原则,1.修订的刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。 2.修订的刑法取消了1979年刑法第79条的类推制度，废止了这一和罪刑法定原则的内容相互冲突的具体制度。 3.修订的刑法重申了1979年刑法为解决刑法溯及力问

33、题而确定的从旧兼从轻规则。 4.修订的刑法在分则罪名规定方面，已相当完备。 5.修订的刑法在罪状和法定刑设置方面增强了法条的可操作性。,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,三、罪刑法定原则的司法适用,（1）正确认定犯罪。 （2）准确裁量、执行刑罚。 （3）正确进行刑事司法解释。,目录,第二节 罪刑法定原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,*我国罪刑法定原则的立法完善,“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”,思考：这被称之为积极的罪刑法定与消

34、极的罪刑法定，是否合理呢？,目录,第二节 罪刑法定原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚,建议将其修改为：“行为时法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”,1.从罪刑法定原则产生与发展来看，罪刑法定原则就是消极的限制机能，即限制国家权力，保障个人自由。 2.从国际公约的规定看，罪刑法定原则也是消极的 3.从其他国家的规定看，都只是从消极的层面规定罪刑法定原则。如德国、法国、瑞士等。,目录,第二节 罪刑法定原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,任何权力都不得位于法律之上,一、适用刑法平等原则的渊源与含义,第三节 适用刑法平等原则

35、,1、近代欧洲启蒙思想家提出“人生而平等”的口号 2、作为一项法律原则，最早是法国1789年人权宣言。 3、适用刑法平等原则是法治的基本要求。,目录,第三节 适用刑法平等原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,王子犯法 与庶民同罪,我国刑法第4条明文规定: “对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。 不允许任何人有超越法律的特权。”,基本含义是： 1.对任何人，只要他没有违反刑法，都平等地受到刑法的保护。 2.任何人犯罪后，无论其家庭出身、社会地位、职业性质、教育程度、政治面貌、宗教信仰、财产状况如何，都应一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，而不允许任何人有超越法律不受刑事制裁的特

36、权。,目录,第三节 适用刑法平等原则,（一）定罪上一律平等。 （二）量刑上一律平等。 （三）行刑上一律平等。 注意：平等并不等于无差别，平等与区别对待并不矛盾。关键在于造成差别的原因,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,法不是针对个别人而是针对一般人而设计,三、适用刑法平等原则的具体体现,目录,第三节 适用刑法平等原则,第四节 罪责刑相适应原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,罪责越重 刑罚越重,一、罪责刑相适应原则的渊源与含义,目录,第四节 罪责刑相适应原则,（一）罪责刑相适应原则的渊源与含义 1. “以血还血、以眼还眼、以牙还牙”是这一观念最原始的表现形式。 2. 17

37、、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导罪刑相适应主要是基于更有效的遏制犯罪以及防止滥用刑罚权的考虑。 3. 19世纪末，罪刑相适应思想注重刑罚与犯罪人的主观恶性和人身危险性等个人情况相适应。,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,罪责越重 刑罚越重,(二）含义:刑罚首先要与犯罪的社会危害性相适应（犯罪性质、犯罪情节、主观恶性与客观危害）。其次要与犯罪人的人身危险性相适应。 重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪.,体现在：,（1）在立法上，立法者应主要根据犯罪性质、犯罪情节来规定法定刑，侧重一般预防，兼顾人身危险性。 （2）在量刑时，法官既要根据行为人的犯罪行为，同时也要考虑人身危险性来裁量刑

38、罚。特殊预防为主，兼顾一般预防。 （3）在执行时，主要考虑人身危险性，侧重特殊预防。,目录,第四节 罪责刑相适应原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,罪责越重 刑罚越重,二、罪责刑相适应原则的表现,立法上表现,司法适用的要求,1、确立了科学严密的刑罚体系,2、规定了区别对待的处罚原则,3、规定了一系列刑罚制度,4、设置了轻重不同的法定刑幅度,1、纠正重定罪轻量刑错误倾向，量刑与定罪并重。,2、纠正重刑主义错误思想，强化量刑公正的执法观念。,目录,第四节 罪责刑相适应原则,3、纠正量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法基本原则,罪责越重 刑

39、罚越重,目录,第四节 罪责刑相适应原则,观点一： 应有罪刑法定原则、罪刑相适应原则和罪责自负原则 观点二：应有罪刑法定原则、罪刑相适应原则、主客观相统一原则和惩办与宽大相结合原则 观点三：应有罪刑法定原则、惩办与宽大相结合原则、公民在法律面前一律平等原则和罪责自负而不株连无辜原则,* 刑法基本原则究竟有哪些？,第三章 刑法的效力范围,刑法本体论,第一编 刑法总论,法律不理会琐细之事,第三章 刑法的效力范围,【内容提要】 本章主要阐述了刑法效力范围的概念，刑法空间效力的概念及我国刑法关于空间效力的具体规定，刑法时间效力的概念以及我国刑法关于时间效力的具体规定。 【本章重点问题】 1.刑法空间效力

40、的概念和原则 2.我国刑法关于空间效力的规定 3.解决我国刑法的溯及力问题的原则 【本章关键术语】 刑法空间效力 溯及力,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,第一节 刑法的空间效力,一、刑法的空间效力概述,目录,概述,概念和原则,刑法的空间效力：是指刑法对地域和对人的效力，所要解决的是刑法在什么地方对哪些人适用的问题，即刑事管辖权的范围问题。,二、刑法处理空间效力的基本原则,（一）属地原则 （二）属人原则 （三）保护原则 （四）普遍原则,1、 现代国家都是以采用属地原则为主，兼采其他原则的混合刑事管辖体制。 2、我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是属地管辖为主，属人管辖、保护管辖、

41、普遍管辖为辅的刑事管辖混合体制。,目录,概述,概念和原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,三、我国刑法对空间效力的处理规定,“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以 外，都适用本法。”,目录,属地原则,（一）我国刑法的属地管辖权,1 “在中华人民共和国领域内犯罪” 2 没有其他法律的“特别规定”,条 件,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,我国国境以内的全部区域，包括：(1)领陆(2)领水(3)领空 “拟制领土” ：我国领土的延伸，也适用我国刑法： （1）我国的船舶或航空器。第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”（旗国主义

42、） （2）我国驻外大使馆、领事馆。,目录,属地原则,（1）“中华人民共和国领域内”的含义,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,（2）关于犯罪地标准：如何确定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”,隔地犯：行为实施地与结果发生地不一致的现象。 1）行为地说：行为地为犯罪地 2）结果地说：结果地为犯罪地 3）中间地说：行为与结果的中间影响地，为犯罪地 4）遍在说（折中说）：行为地与结果地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。,“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。刑法第6条第3款,可见我国采取的是遍在说,目录,属

43、地原则,（1）刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。” （2）对于香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区不适用中国大陆刑法。 （3）刑法第90条的关于“民族自治地方的制定变通或者补充的规定。 （4）刑法施行后国家立法机关所制定的特别刑法的规定。 真正属于属地管辖权例外的只有上述第一种情况。,2.没有其他法律的“特别规定”,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,目录,属地原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,（二）我国刑法的属人管辖权 1、对于国家工作人员和军人在国外犯我国刑法规定之罪的，适用本法。 2、其他一般公民在国外犯我国刑法规

44、定之罪的，原则上适用我国刑法，但法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可不予追究。,（三）我国刑法的保护管辖 1、外国人在我国领域外针对我国国家或者公民犯罪 2、所犯罪的最低刑必须为3年以上有期徒刑； 3、所犯之罪按照犯罪地的法律也属应受处罚（双重犯罪原则）。,目录,对国外犯适用的原则,（四）普遍管辖 1、所犯之罪是我国缔结或者参加的国际条约中所规定的罪行 2、犯罪人在我国领域内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权，（或起诉或引渡） 3、适用其他三个原则无法进行管辖,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,外国刑事判决的效力 两种立法例： 1承认外国刑事判决的效力。此说根

45、据法律上“一事不再理”的原则 2不承认外国刑事判决的效力。此说根据国家主权原则，但考虑到在外国已经受过刑罚处罚，可以减轻或者免除处罚。被称为考虑主义或算入主义。 “凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国，已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” 刑法的空间效力（练习题）,1、根据我国刑法规定，对“在我国领域内犯罪”采取的判断标准是（ ） A.行为地主义 B.结果地主义 C.行为地或结果地主义 D.行为地与结果地主义,目录,刑法的空间效力练习题,2、A国公民在公海上空将B国民航客机劫持到C国，该犯罪嫌疑人潜逃后被我国司法机关

46、依法逮捕，则我国对该犯罪嫌疑人行使管辖权的依据是：（ ） A.属人原则 B.属地原则 C.保护主义原则 D.普遍管辖原则 3、中国公民张某在美国留学期间，因与同学发生口角，继而斗殴，张某使用随身携带的水果刀将同学美国人史密斯捅死。中国法院可依_原则主张对本案的管辖权。 A.属地管辖 B.属人管辖C.保护管辖 D.普遍管辖 4、外国籍商人杰克来华经商期间，与中国女青年李某恋爱，后因李某提出分手，杰克怀恨在心，遂指使人对李某用浓硫酸毁容。我国法院依法对杰克及同案犯人进行了审理，依据的是（）： A.属地管辖 B.属人管辖 C.保护管辖 D.普遍管辖,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,目录

47、,刑法的空间效力练习题,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,一、刑法的时间效力概述,刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力,以及对生效以前的犯罪行为是否适用，具体包括生效时间、失效时间、溯及力。,二、我国刑法处理时间效力的基本规定,生 效 时 间,失 效 时 间,1.从公布之日起生效。 2.公布之后经过一段时间再施行。,1.由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。如刑法附则编。 2.新法颁行后旧法自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，旧法自行废止。,第二节 刑法的时间效力,目录,刑法的时间效力,（一）刑法生效和失效的时间,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范

48、围,(二) 刑法的溯及力,各国刑事立法关于溯及力的规定，大致有以下五种原则： 1、从旧原则； 2、从新原则； 3、从轻原则； 4、从新兼从轻原则； 5、从旧兼从轻原则,刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有追溯适用的效力。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。,我国采取从旧兼从轻原则,目录,刑法的追溯力,1. 处理刑法溯及力的一般原则,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,2.我国刑法采用的是从旧兼从轻原则。 刑法第12条 对刑法生效前发生的行为，分为不同情况分别处理：,（1）行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用当时的

49、法律，不追究其刑事责任，即刑法没有溯及力。 （2）行为时的法律认为是犯罪，但刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即刑法具有溯及力。 （3）行为时的法律和刑法都认为是犯罪，并且按照刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，刑法比当时的法律处刑较轻（对此应作扩大解释）的，则适用刑法，即刑法具有溯及力。 （4）修订的刑法施行以前，依照行为时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 （5）按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。,目录,刑法的追溯力,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题? 如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌

50、定从轻。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。,思考：新（轻）法能否适用于已经生效判决的案件？ 各国的立法例大致有三种： 其一、新（轻）法一律不适用于已经生效判决的案件。 其二、只要新法有利于被告人，不管是根据新法认为无罪，还是仅处罚减轻，都溯及适用于生效裁判案件。 其三、只有当依据新法行为不被认为是犯罪时，才可以溯及适用于生效裁判的案件，而如果仅仅是依据新法处罚减轻，则不适用于生效裁判案件。,我国刑法第12条第2款：“本法施行以前，依照当时的法 律已经作出的生效判决，继续有效。”,目录,刑法的追溯力,第一编 刑法总论 刑法本体论之刑法的效力范围,目录,刑法的追

51、溯力,本章重点问题提示,刑法司法解释是否有溯及力？,2001 年12月7日最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效问题的规定 (1)司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。 (2)司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。 (3)司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。,犯罪论,第一编 刑法总论,有利益的地方就有犯人,第四章 犯罪概念与犯罪构成,【内容提要】 本章主要阐述了三种类型的犯罪概念，犯罪的基本特征，犯罪的分类，犯罪构

52、成的概念及特征，犯罪构成的分类，研究犯罪构成的意义，犯罪构成的共同要件。 【本章关键术语】 犯罪概念 犯罪构成 构成要件,第 一 编 刑 法 总 论,一、犯罪的概念,（一）犯罪概念的类型 1.形式的犯罪概念。强调犯罪的法律形式特征。 2.实质的犯罪概念。着眼于揭示犯罪的反社会性实质。 3.混合的犯罪概念。即将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。如我国刑法第13条。,目录,第一节 犯罪的概念与分类,第 一 编 刑 法 总 论,如李斯特认为，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。,刑法理论对犯罪的不同定义,1.依犯罪的法律后果给犯罪下定义。,如 犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。,2.依

53、犯罪的成立条件给犯罪下定义。,如德、日学者认为，犯罪是符合构成要件、违法的、有责的行为。,3.结合犯罪引起的诉讼程序来下定义。,英美法系刑法理论认为，犯罪是一种可以提起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为。,4.根据犯罪的反社会性给犯罪下定义（实质的犯罪定义）。,如认为犯罪是反社会的行为或犯罪是社会侵害性的行为,5.结合犯罪的本质特征与法律特征下定义。,目录,第一节 犯罪的概念,马克思主义实质犯罪概念,马克思、恩格斯德意志意识形态 犯罪“孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。” 阶级本质：犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”

54、1.犯罪是一种反抗“统治关系”的斗争。（“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪。”） 2.犯罪是“孤立的个人”进行的反抗行为。（阶级斗争、民族斗争、国家斗争不是犯罪范畴）,我国刑法中的犯罪概念是形式与实质相结合的混合犯罪概念。 犯罪的基本特征:,第 一 编 刑 法 总 论,（二） 我国刑法中的犯罪概念,目录,犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性。 （1）对这种危害性应当从整体的意义上来理解，即犯罪决不仅仅是加害人和被害人个人之间的私人矛盾，它危害到了整个社会或者说是社会共同体本身。 （2）犯罪的社会危害性不是指轻微的危害，而是指危害达到严重程度的情况。,社会危害性的轻重大小决定因

55、素,1.行为侵犯的客体。 2.行为的手段、后果以及时间、地点。 3.行为人的情况及其主观因素。 考察社会危害性的方法 1.历史的观点。 2.全面的观点。 3.透过现象抓住事物的本质。,第 一 编 刑 法 总 论,目录,2. 犯罪是刑法所禁止的行为，即具有形式违法性。 （1）犯罪不是一般的违法行为或不道德行为，而是触犯刑法的行为，从而有助于把握犯罪和一般违法行为的区别。 （2）行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表。,3. 犯罪是应受到刑法处罚的行为，即具有刑罚当罚性。 三个基本特征是紧密结合的。严重的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。

56、社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个特征都是必要的，是任何犯罪都必然具有的。,第 一 编 刑 法 总 论,犯罪的基本特征,三特征说 (通说),二特征说 （张明楷教授）,严重的社会危害性 刑事违法性 应受刑罚处罚性,犯罪的本质特征、实质特征、社会属性；,犯罪的法律特征、形式特征、法律属性。,应受刑罚处罚的社会危害性 刑事违法性,目录,犯罪的基本特征,第 一 编 刑 法 总 论,二、犯罪的分类,理论分类,法定分类,（一）自然犯与法定犯,（二）隔隙犯与非隔隙犯,（一）国事犯罪与普通犯罪,（二）身份犯与非身份犯,（三）亲告罪与非亲告罪,（四）基本犯、加重犯与

57、减轻犯,犯 罪 的 分 类,目录,第二节 犯罪的分类,一、理论分类,（一）自然犯与法定犯 系以犯罪行为是否违反社会伦理为标准的分类。 自然犯或称刑事犯，指无须等待法律规定，由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。例如，杀人罪、伤害罪、放火罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等。 法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。例如，妨害清算罪、逃税罪。,（二）隔离犯与非隔离犯 系以行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间是否有间隔为标的分类。 隔离犯，指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间存在间隔的犯罪。 分为隔地犯与隔时犯。隔地犯，指行为人实施的

58、行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同地点的犯罪。隔时犯，指行为人实施的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪。 非隔离犯，指行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间相同的犯 罪。,二、法定分类,（一）国事犯罪与普通犯罪 系以行为是否危害国家的主权、政权、社会制度和安全为标准所作的分类。 1.国事犯罪，指行为危害国家的主权、政权、社会制度和安全的犯罪。 2.普通犯罪，指国事犯罪即危害国家安全罪之外的刑事犯罪。 （二）身份犯与非身份犯 以在犯罪构成上犯罪主体是否限定于特定身份为标准的分类。 1.身份犯，指在犯罪构成上犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。 2.非身份犯，

59、在犯罪构成上不要求犯罪主体具有一定的身份即可以构成的犯罪。,（三）亲告罪与非亲告罪 根据是否以被害人的告诉为处理条件所作的分类。 1.亲告罪，指刑法明文规定需要被害人的告诉才处理的犯罪。 设置理由： （1）因为它们所侵害的权利较轻，危害不是很大，法院是否处理，宜尊重被害人的意见； （2）有的犯罪涉及被害人的名誉，不宜任意提起诉讼，以免损害被害人的名誉，是否告诉应委之于被害人决定； （3）有的犯罪，被害人与被告人之间还有亲属关系，被害人往往只是要求被告人停止侵害，并不希望他因此受刑事处分，除非万般无奈，通常不愿告到法院。 刑法中的亲告罪罪名：侮辱罪，诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪。 2.非亲告罪，指刑法规定亲告罪以外的犯罪。这类犯罪在犯罪在刑法分则中占绝大多数。,（四）基本犯、加重犯与减轻犯 根据行为的社会危害性程度的轻重所作的分类。 1.基本犯，指刑法分则规定的不