劳动合同及规章制度(新劳动合同法背景下企业的操作)

1、劳动合同法背景下企业规章制度与劳动合同文本制订技巧（学生讲义）,主讲 ： 黄荣兴,劳动合同法对劳动合同文本及规章制度制订的影响,解读： 建立劳动关系，应当书面订立劳动合同 已建立劳动关系，未同时订立书面合同的给一个月宽限期 劳动关系自实际用工起算，用工是唯一标准 唯一合法-书面合同-1月到1年-1 年以上,订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决,第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。,第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳

2、动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,劳动合同的种类,第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。,固定期限劳动合同,第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；,无固定期限劳动合同,（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者

3、在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,无固定期限劳动合同,解读： 9年半问题 无固定期劳动合同： 无确定的终止时间，出现法定要件或者双方协商一致，可解除终止。 劳动者提出续订、订立无固的 应当订立无固 劳动者提出续订、订立有固的 应当订立有固 单位提出续订、订立无固的，劳动者同意的应当订立无固 单位提出续订、订立劳动者同意的，即使单位要求订立有固的，也应当订立无固

4、,无固定期限劳动合同,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,解读： 常见情况 以完成单项工作任务为期限的劳动合同 以项目承包方式完成承包任务的劳动合同 因季节原因用工的劳动合同 其他,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,劳动合同期限条款,案例,企业在签订劳动合同时的误区,无效劳动合同的预防,第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执

5、一份。 解读： 生效可约定附条件和附期限 生效不同于劳动关系建立,劳动合同的生效,第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,劳动合同的内容,第十七条劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,劳动合同的内容,劳动合同对劳动报酬和劳

6、动条件约定不明确的解决,第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,解读： 新增职业危害条款 工作地点明确约定 工作时间要求先申请后用工 劳动报酬约定内容：种类、金额、支付方式、支付时间、拖欠的法律后果 报酬约定不明： 重新协商-集体合同-同工同酬 劳动条件约定不明 协商-集体合同-国家规定,工作内容与工作地点条款设计,工作内容条款应当将工作和岗位尽量明确，做到定岗定位。因为岗位的设定直接关

7、系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任等一系列问题。 工作地点条款，工作地点需要精确的范围要视公司的性质而定。工作地点一旦确定就不可随意调整。,工作时间条款 工时制度,不定时工时制适用的三类人员,1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； 3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。,综合计算工时制适用的三类人员,1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工

8、； 2、地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； 3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。,劳动报酬条款,不得低于最低工资 工资、奖金、福利待遇等,第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,试用期,解读：,试用期中

9、权力和义务问题,第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期工资,解读： 劳动合同约定了试用期工资，法定标准，按约定 约定试用期工资应当体现同工同酬 关于试用期工资，本条做了两个最低标准规定（1）不低于本单位相同岗位最低档工资；（2）不低于劳动合同约定工资的百分之八十 正确的理解是两者相比取其高，且不低于当地最低工资。,无固定期限劳动合同,第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理

10、由。 解读： 放大了解除权 违法解除的责任 48条 继续履行 赔偿金,试用期内解除劳动合同,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,服务期,解读： 服务期条件：1）专项培训经费（按工资总额比例提取的职业培训费用不算）2）必须是专业技术培训，必要的职业培训不可约定

11、3）培训形式企业自主决定 违约金的性质和合法约定,服务期条款,1、设定服务期的条件 2、服务期的期限 3、违约金的数额 4、服务期期限与劳动合同的期限不一致如何处理,案例,设定服务期的条件,培训费用必须是专项的。 培训的性质必须是专业技术培训。,服务期的期限,具体的服务期的期限，法律没有做出规定。法律没有作出规定，要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定。,违约金的数额,根据服务期的期限等额分摊，逐年递减原则。,劳动合同期限与服务期不一致 案例,胡先生系某公司职员，双方签订的劳动合同期限至2006年12月31日。2004年1月，公司派胡先生去欧洲培训2个月，为此支付了6万元的培训费用。出

12、国培训前双方签订了服务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务5年，若违反约定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司继续工作。很快，2006年12月31日到来了，双方劳动合同即将期限届满，由于胡先生的服务期还有2年多，公司通知胡先生续订劳动合同，胡先生要求升职、加薪，双方无法就此达成一致意见。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合同就应期满终止，便不再来公司上班。公司几经通知不见胡先生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据约定支付公司违约金。劳动争议仲裁委员会支持了公司的请求。,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关

13、的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,保密义务和竞业限制,解读： 忠诚义务和保密义务的延续性 竞业限制的经济补偿金 竞业时间的限制 知识产权的所有权问题,第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、

14、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,竞业限制的范围和期限,第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 三种不同模式,违约金,商业秘密保护条款,1、前提条件。商业秘密存在 2、义务主体。 3、竞业限制期限。最长不能超过2年 4、竞业限制的范围。双方约定，包括行业范围和地域范围。 5、经济补偿。保密津贴竞业限制经济补偿金。 6、违约金。双方约定，法律没有限制但要注意合理性。 7、竞业限制与脱密期的运用。,商业秘密三要素 商业秘密的范畴,商业秘密三要素,1、具有客观

15、秘密性 2、具有实用性和价值性 3、具有主观保密性（采取了合理的保密措施）,商业秘密的范畴,1、技术信息 2、经营管理信息 3、其他信息,技术信息,国家科委关于加强员流动中技术秘密管理的若干意见：技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。,经营管理信息,国家工商行政管理局在关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定：经营管理信息，包括用人单位的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投标的方法及标书内容等信息。 关于客户名单：最高院关于不正当竞争解释第11条：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等

16、构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。,其他信息,符合商业秘密构成要素的其他信息,义务主体,必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，而不是所有员工。劳动合同法第24条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。实践中，竞业限制的义务主体主要包括下列6类关键岗位员工：（1）高层管理者；（2）技术研发人员；（3）高级营销人员；（4）重要管理岗位的人员，如财务管理、法务管理人员；（5）秘书人员；（6）重要信息员。,保密津贴竞业限制经

17、济补偿金,案例,竞业限制与脱密期的运用,1、两者的区别； 2、两者只能选择其一,第四条第一款 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 第四条第二款 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,规章制度,第四条第三款 在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。 直接涉及劳动者切身利益的规

18、章制度应当公示，或者告知劳动者。,关于企业规章制度,第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,规章制度违法的法律责任,解读： 规章制度生效的要件与规定 三个程序：决定程序、异议程序、告知程序,规章制度,单决权 VS 共决权,比较：对规章制度制订程序的要求,新法之下规章制度制定操作指引,一、规章制度的作用 二、企业规章制度生效要件 三、规章制度制定的程序 四、规章制作技术要求 五、规章制度制作时应注意的问题 六、企业规章制度的执行和修改 七、规章制度合法要件欠缺的法律后果,规章制度的作用,1、可

19、以帮助企业实现规范管理运作 2、可以作为证据使用,规章制度是法律法规的延伸和具体，被称为“企业内部法”。合法有效的企业规章制度，是企业日常人力资源管理行为的重要依据，可以帮助企业实现规范管理运作，有利企业的运作、发展和强大。,最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第19条规定：用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,规章制度生效要件图,规章制度制定的程序,1、提出议案 2、审查、立项 3、起草 4、讨论批准、协商确定 5、公示或告知,规章制作技术要求,1、目的明确 2、语言简洁、条理清晰 3、注重规章制度的实用性 4、对难以穷尽事项用技术性术语概括规定,规章制度制作时应注意的问题,1、不能违反法律的强行性规定 2、避免没有责任的条款 3、规章制度要与劳动合同衔接好，最好