外国人相关劳动法问题(含上海规定)

1、外国人相关劳动法问题2020年5月1日,issue1：外国人如何来华就业 issue2：对外籍员工的劳动管理 issue3：较易发生争议的若干问题 说明：本讲义中的“外国人”、“外籍员工”，是指未在中国取得定居权的外国人。对于取得定居权的外国人，除不能担任公职外，在就业和社保方面的权利、义务和中国人一致，不受我国法律对外国人就业的种种限制。,一、外国人如何来华就业,（一）外国人在华就业条件 外国人在中国就业管理规定（全国性规定） 第七条外国人在中国就业须具备下列条件： （一）年满18周岁，身体健康； （二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历； （三）无犯罪记录； （四）有确定的聘用

2、单位； （五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。,关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见（上海市规定） 六、外国人在本市就业须具备下列条件： （一）身体健康，不患有精神病和麻风病、爱滋病、性病、开放性肺结核病等传染病，以及所从事的工作不能患有的疾病； （二）有确定的工作单位； （三）具有从事其工作所必需的专业技能和相适应的学历以及从事相应的工作两年以上的经历； （四）无犯罪记录； （五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。 （六）男性一般在十八周岁以上，六十周岁以下；女性一般在十八周岁以上，五十五周岁以下。,一、外国人如何来华就业,（二） 需办就

3、业许可证、就业证（对应目前的外国人工作许可通知、外国人工作许可证）的对象,一、外国人如何来华就业,例外一：免办就业许可证、就业证的对象,一、外国人如何来华就业,例外二：免办就业许可证，但需办就业证的对象,一、外国人如何来华就业,（三） 来华就业的流程 关于外国人来华就业流程的全国性规定， 请参见外国人在中国就业管理规定的第1116条。 根据全国性规定，内资企业聘用外国人，首先需经过行业主管部门的批准，然后向所在地的劳动部门申领就业许可证书。外资企业聘用外国人，则可直接向所在地劳动部门申领就业许可证书。 而根据上海地方性规定，关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见，用人单位聘用外国人，无论内

4、、外资，都无需向行业主管部门报批。 目前而言，对于a类、b类、c类外国人员来华就业流程的受理职能，已由人社局转移至上海研发公共服务平台（sgst）,一、外国人如何来华就业,来沪就业的一般流程 详见：外国人来华工作许可办事指南 网站获取路径： 上海研发公共服务平台来华工作办事指南,一、外国人如何来华就业,二、对外籍员工的劳动管理,（一）劳动合同的签订 与外国人订立的劳动合同的期限最长不得超过5年。 劳动合同期限届满即行终止，不可以经双方协商同意后直接续订，必须按照外国人在中国就业管理规定第十八条的规定履行审批手续后方可续订：“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续

5、订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。” 用人单位与聘用的外国人之间的劳动合同解除后，用人单位应及时报告劳动、公安部门、交还该外国人的就业证和居留证件。,（二） 超出工作许可范围的禁止 案例： 兔泽友和先生以日籍著名化妆师的身份自2013年1月起担任了沪上某a影楼化妆部总监。为了办证方便，a影楼为兔泽先生以副总经理的身份办理了外国人就业许可证和外国人就业证。兔泽先生进入影楼工作后，从事高端化妆服务，他精湛技术为影楼开拓出良好的市场前景。为了扩大经营，2月兔泽先生将几位在沪日本留学生召入了麾下作为学徒，在影楼从事工作。3月开始，

6、兔泽先生还与本市b美容美发培训学校合作，个人加入了b学校开起了化妆培训班，担任培训学校的培训主管。半年多来，兔泽先生在沪的工作成绩蒸蒸日上，却不想7月下旬，a影楼和b学校同时收到了出入境管理机构发出的整改通知单。经本市出入境管理机构核查，认定兔泽先生及相关用人单位违反了外国人就业的法律规定，应当承担相应的法律责任。,二、对外籍员工的劳动管理,那么这两家用人单位存在着哪些问题？本市用人单位雇佣外籍人员，应 当注意哪些方面呢？ 1、应在“登记地区”从事“登记职务” 中华人民共和国出境入境管理法第四十三条新增了规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；

7、”对此，用人单位应当理解为两个“禁止”和一个“谨防”： 禁止跨地区。外籍人员就业地区应当在颁发的就业证许可范围内。例如，外籍人员在上海市办理了就业证，若他需要去北京就业，无论用人单位是否变更，就业证必须到北京的主管部门重新办理。 禁止跨职务工种。外籍人员从事的工种，也应当与就业证记载的完全一致，这里应当严格解释为禁止从事一切与记载不符的职务工种，不仅禁止在两个不同的用人单位从事不同职务，即使在同一用人单位也禁止从事与登记职务无关的工作活动。,二、对外籍员工的劳动管理,谨防短期出差变为长期跨地区就业。在企业经营中，外籍人员离开登记地区，赴外地进行商务出差的行为是经常见到的，一般来说，短期出差行为

8、是允许的也是合法的。短期出差与跨地区就业的甄别一般可以从工作条件、居留时间、对外身份和报酬给付关系等多个方面进行区别。需要注意的是需谨防“短期出差”变为“跨地区就业”，一旦认定为跨地区就业，就会涉嫌非法就业，用人单位应当对此做好劳动管理。 具体而言，用人单位应做好以下几点：1）明确外籍人员的对外身份为用人单位的代表或员工；2）明确外籍人员的工作指令方、工资发放方为用人单位；3）要求外籍人员定期（一般不超过6个月）回用人单位进行工作汇报。而如果用人单位认为该外籍人员在出差所在地的长期就业更为合适，则应及时告知该外籍员工，进行就业许可证和就业证的重新办理。,二、对外籍员工的劳动管理,2、只能为“登

9、记单位”工作，原则上不得“兼职” 外国人在中国就业管理规定 第二十三条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。” 因此，外国人来华就业，原则上不能在多个单位工作。 需要注意的是，对于在上海工作的外国人，有一个允许“兼职”的例外情形。 关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见第20条规定：“属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。” 此种情况下允许兼职的例外也有着比较严格的限制：（1）外籍工作人员必须为境外直接派遣，应当有相应的派遣书面材料作为依据；（2）兼职单位必须为同一投资方的直接投资企业，仅仅有股份关联

10、的间接投资企业不能适用；（3）必须由一家企业为其办理就业手续。,二、对外籍员工的劳动管理,（三）就业证的管理 1、就业证的年检 外国人在中国就业管理规定第26条：“用人单位聘用外国人就业每满1年，应在 期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。” 2、就业证的变更,二、对外籍员工的劳动管理,3、办理机构,二、对外籍员工的劳动管理,（四） 社保缴纳 1、 全国规定vs上海规定 在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法（全国规定） 第三条在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所

11、等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。 与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。,二、对外籍员工的劳动管理,关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知（上海规定） 一、与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动

12、（聘用）关系，并按规定分别办理了外国专家证、上海市居住证b证、外国人就业证、台港澳人员就业证、定居国外人员在沪就业核准证等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。 2、上海人社局口径： 上述两个规定，对于外国人是否强制缴纳社会保险，缴纳社保的范围，有着不同的规定。根据12333的说法，目前为止，上述上海规定依然有效，对于在上海工作的外国人，可以自由选择是否缴纳社保，以及是参加“三险”还是“五险”。,二、对外籍员工的劳动管理,三、较易发生争议的若干问题,（一）非居民企

13、业派遣人员至境内工作的性质认定 非居民企业（下称“派遣企业”）派遣人员到境内企业（下称“接收企业”）工作，比如担任接收企业一定职务，被派遣人员到底是代表派遣企业为接收企业提供劳务，还是作为接收企业的雇员到接收企业任职？不同的定性，决定派遣企业在境内不同的纳税义务。1、 如果被派遣人员是代表派遣企业为接收企业提供劳务，则派遣企业可能在境内构成常设机构（pe），负有在境内缴纳企业所得税的义务，甚至还有营业税或增值税的纳税义务；2、 如果被派遣人员是到接收企业任职，成为接收企业的雇员，非居民企业则没有在境内的所得税、增值税或营业税的纳税义务。,三、较易发生争议的若干问题,2010年颁布的中华人民共和

14、国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释（下称“国税发【2010】75号文”）对于境外母公司派员到境内子公司工作，什么情况下构成常设机构，什么情况下不构成常设机构给出了明确的判定标准（详见国税发【2010】75号文第五条“常设机构”第七款） 需要注意的是，国税发【2010】75号文同样适用于我国对外签订的其他协定相同条款的解释及执行；,三、较易发生争议的若干问题,2013年颁布实施的国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告（下称“19号公告”）在常设机构外，新增了一种境外劳务派遣的应纳税情形，并且规制的范围不限于母

15、子公司之间。 根据19号公告， 非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务，属于以下两种情形的，派遣企业和接收企业应按照非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法规定办理税务登记和备案、税款申报及其他涉税事宜： 1、非居民企业在中国境内设立机构、场所提供劳 务； 2、派遣企业在中国境内设立常设机构（pe）。,三、较易发生争议的若干问题,三、较易发生争议的若干问题,19 号公告的第2 条 规定：“如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动，均不因该活动

16、在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。”,三、较易发生争议的若干问题,（二）外国人主张订立无固定期限劳动合同的问题 劳动合同法第十四条第二款第（一）、（三）项分别规定了，劳动者在同一用人单位连续工作满10年，或者劳动者与同一用人单位连续签订两次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者同意订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 外国人在中国就业遇到上述两种情况，用人单位是否应当与之订立无固定期限劳动合同？实践中，确实已有外国劳动者提出了这样的申请请求。 外国人在中国就业管理规定第十七条规定：“劳动合同的期限最长不得超过五

17、年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。”由此可知，外国人在中国，只能签订固定期限劳动合同，无法适用劳动合同法第十四条的规定。,（三） 外国人在国内的公司工作，公司给办理了就业许可证，但未签劳动合同，这样的情况,可以适用劳动法吗? 此前有不少判例（包括上海地区），认为外国人没有办理就业证，就不应该适用劳动法。依照这些判例的思路，未签劳动合同，当然不能适用劳动法。 上海高院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见（2014年）中提出：“工作许可证是衡量一个外籍员工是否有权在中华人民共和国国内就业的一个标尺。当员工办理了工作许可证后，他就具有了劳动法所规定的劳动

18、者的资格。因此，我们说，在国内公司工作的外国人，只要办理了工作许可证，既使没有签订劳动合同，也是适用劳动法的。” 上述处理意见发布后，可以预见上海各级法院对于此类问题的态度，值得本市用人单位注意。,三、较易发生争议的若干问题,（四） 对于涉外劳动合同的解除条件，能否采取意思自治？ 案例： 2006年年初，加拿大人陈德基（keith chang）来到上海，担任飞世尔公司副总经理。同年的5月，陈先生和公司签订了劳动合同。根据约定，双方的劳动关系始自2006年1月1日，合同期限为一年。合同期满后，除非有一方在开始延长合同之日前至少两个月提出书面的不续签合同意见，否则聘用合同自动延长，每次延长3年；合

19、同任何一方要终止合同必须提前一个月提出书面报告。 很快，一年的合同期限满了。由于陈德基和公司在约定的期限内都没有提出不续签合同的意见，按照聘用合同的约定，陈德基与飞世尔公司的合同期限自动延长到2009年年底。不料，情况突然出现逆转。2007年5月，飞世尔公司向陈德基提出解除劳动合同，并提供了劳动合同解除协议和保密及非竞争协议。对此，陈德基通过发律师函的形式表示不能接受。5月30日，飞世尔公司又向陈德基发出终止劳动合同通知书。于是，陈德基向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求飞世尔公司继续履行当初的劳动合同。,三、较易发生争议的若干问题,然而，上海市劳动仲裁委只裁决飞世尔公司支付一个月提前通知期的工资，对于陈德基继续履行合同的请求不予支持。这样陈德基又委托律师向上海市南汇区人民法院提起诉讼。 法院经审理认为，陈德基与飞世尔公司的聘用合同明确了双方的权利、义务，陈德基是在上海市就业的外国人，根据“上海市劳动局关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见”（简称“若干意见”）第十六条规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，由劳动合同约定。飞世尔公司与陈德基在聘用合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前一个月书面报告，而飞世尔公司又是按照这一约定解除双方劳动关系，行为并无不当。因此一审判决没有支持陈德基的请求。,三、较