证据法第八章如何取证

1、第八章 如何取证,教学目的与要求 了解取证的基本概念和意义，掌握我国现行的取证规则与要求。,一、何为取证,司法证明像一条流水线作业，它的四个基本环节是取证、举证、质证、认证。 取证是司法证明的第一个环节，往往只涉及庭前为获取未知证据而开展的调查活动； 而证据调查不仅包括庭前的各种调查活动，也包括一些法庭上的活动。,（一）取证的概念 取证，也称为“收集证据”，是指为了查明案件事实，或者为了支持某诉讼主张，有权从事证据调查活动的人员，依法寻找、发现、获取并固定、保管证据的专门性活动。,（二）取证的主体 取证的主体是各种调查人员，包括： 1、侦查人员、公诉人员、审判人员 2、我国诉讼中的当事人、诉讼

2、代理人或者辩护人（律师）,注意： 1、公安司法机关是有取证的权力，当事人及其律师是有取证的权利 2、按当事人主义的诉讼原理，审判人员成为取证主体，则破坏诉讼的公正性,3、“诉讼传统” + “特殊国情” 决定了 中国法院主动取证有一定的合理性 4、立法趋势与改革方向法院将逐渐淡出取证活动 5、诉讼之外，纪检监察人员、公证人员、仲裁人员 也在从事取证活动,（三）取证中的保全证据 单从字面看，“取证”似乎只是寻找、发现并获取证据。 但严格说来，“取证”不仅仅包括寻找、发现并获取证据这一环节，还包括保全证据这一步骤。,保全证据，即取证主体在寻找、发现有关证据之后，根据证据的具体形式、特点，采取不同的方

3、法和手段将其固定或保护下来，并以规范、合理、科学的方式加以保管，以便其在后续的诉讼活动中发挥应有证明作用的一项必要措施。 当事人及其代理人可以请求法院代为保全证据，尤其是诉前证据保全。,（四）取证的意义 取证是证据有效发挥证明作用的最为基础而又必不可少的环节。 程序上，取证是诉讼证明的起始环节 实体上，取证影响着证明力和证据能力,二、取证应遵循的规则,1、非侦查人员、公诉人员、审判人员，不得动用具有强制性的取证手段。 2、公诉案件中，侦查人员、公诉人员要同时寻找、发现并占有、固定、保管对犯罪嫌疑人有利和不利的各种证据。 审判人员在刑事案件中取证的弊端在将来应得到重视。,3、刑事案件中的犯罪嫌疑

4、人、被告人没有证明自己无罪的义务，但其有权利自行或委托代理人寻找、发现并获得、保全对自己有利的证据。 这是被告人辩护权的有机组成部分（自检察院对案件审查起诉之日起）,4、公诉案件中，侦查人员等依职权取证的主体，动用某些取证手段时，必须严格依照法定程序办理； 对此，必须辅之以完善的非法证据排除规则 5、辩护律师及其他诉讼代理人取证，必须依法而行； 实践中律师的取证权利受到的限制太多,96刑诉法第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料” ，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料” 08律师法

5、第34条：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。, 律师“三难”之“阅卷难”,更重要的是，阅卷的核心问题是律师要能看到有实质意义的内容，而96年刑诉法旨在“排除法官预断”的“庭前程序性审查”改革反而帮了倒忙 检察院移送给法院的材料少了，律师更难以看到控方证据了 缺乏配套的庭前证据交换制度,96刑诉法第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人会见和通信”。 96刑诉

6、法第96条：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。 律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。, 律师“三难”之 “会见难”,（1）侦查阶段，律师申请会见在押犯罪嫌疑人经常被侦查机关以各种理由予以拒绝或拖延 （2）即使在审查起诉阶段和审判阶段，律师会见被告人时仍常有检察官或法官在场； （3）律师会见时，常受到在场司法人员的无理干涉，以至于打断谈话或当场决定取消会见； （4）有些地方的看守所以安全保障措施为由在律师会见室内安装监控设备

7、，监视律师会见委托人的言行，表现出对律师的不信任和人格歧视。,新律师法规定：受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况；律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。 也即从2008年6月1日起，律师会见当事人不再需要办案机关审批，直接凭“三证”即可前往看守所，且会见时的内容应当保密，而侦查机关不得派员在场监听。,刑诉法第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证”。 “辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经

8、被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”, 律师“三难”之 “取证难”,刑事诉讼法所规定的律师取证的救济程序无效，使得律师无法正常的收集所必要的证据材料。 新律师法第35条：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”（是否必须同意其申请？） “律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（是否必须配合其调查？）,6、民事诉讼或行政诉讼中，取证人员的取证活动，也应受到一定的法律约束； 1）不得侵害他人合法权益 2）不得违反法律禁止性规定

9、3）严格法院依职权或依申请取证的条件, 法院主动调查收集证据,1、法院依职权调查收集证据的条件 民事证据规定第15条： （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 除上述两情形外，人民法院调查收集证据，必须依当事人的申请才能进行。,2、法院依申请调查收集证据的条件 民事证据规定第17条： （1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； （2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； （3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。,7、律师及其他

10、诉讼代理人，均不得帮助当事人作伪证等； 8、取证人员应优先获取原生证据，并适当保全这些原生证据； 9、行政诉讼中的取证人员，获取的证人证言等证据应满足法律的相关规定。,三、取证应满足的要求,1、应在第一时间内取证； 2、应根据证据的存在、表现形式以及具体特点等，选择科学合理而又可行的取证方法； 3、应围绕案件的基本事实，全面、客观地获取各种证据； 4、应充分考虑各种可能性，深入、细致地获取各种证据； 5、应保守相应秘密。,四、取证的基本方式,我国三大诉讼法对取证的方法规定：询问、讯问、辨认、搜查、勘验、检查、调查实验、鉴定以及保全。对证据可能灭失或难以取得的情况下，需要对证据进行保全（证据的固

11、定和保管）。 此外，还包括法律法规未作规定而实际上广泛采用的调查措施和手段，如悬赏取证。,案例：北京首起悬赏取证案,杨女士与刘女士系邻居关系。2005年5月28日18时，双方相遇在大院门口，因言语不投机发生吵打，由于时值下班时间，激烈的争吵声引来了众人围观。此后，杨女士报了警。同时 ，杨女士先后两次在事发地张贴寻找证人启事称：5月28日1840分在此发生了一起拦路打人事件，本人被一名六十余岁的女人当众殴打、谩骂及人身攻击。恳请在场邻居将所见闻到的一切反映给法庭，并表示自己将对此予以酬谢。 不久，杨女士以名誉侵权为由将刘女士起诉到了宣武法院，并在庭审中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人的小老婆的有关

12、证据。庭审上被告刘女士称邻居杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，系明目张胆的收买证人，同时也侵犯了自己的名誉权，当庭对杨女士提出了反诉，杨女士则矢口否认自己曾收买证人。,法院经审理认为：悬赏取证不足为证。杨女士指责刘女士侵犯其名誉权应提供相应证据。因杨女士在公安机关对其询问时并未就刘女士对其名誉权造成侵害做过陈述，且在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故法院对为其作证的证人陈述的证言内容不予采纳。 由于杨女士在张贴的启事中，并未写明刘女士的姓名，亦未捏造事实、公然丑化刘女士的人格，法院对刘女士的反诉请求亦不予支持。据此，判决驳回了杨女士的诉讼请求及刘女士的反诉请求。,

13、有人认为，现在法庭上是“谁主张，谁取证”，然而为不相干的人出庭作证很困难，悬赏取证的出现有一定的现实性和合理性。 也有人认为取证方式不妥： 第一，证人出庭作证是一项法定的义务，既然是义务就没有必要用物质刺激。 第二，悬赏使二者产生了利害关系，有收买证人、诱惑证人的嫌疑，干扰司法公正。,思考：如何看待悬赏取证？,议题一：悬赏取证是收买证人吗？ 作为悬赏取证，从形式来讲是公开的，为公众所知的，其实是做了一种广告。它与收买证人两者之间没有必然的关系，并不是悬赏取得的证人就一定已经被收买。 收买证人则是比较隐蔽的，他不希望别人知道，而且目的性很明显，就是希望证人做的是歪曲的、违背客观事实的伪证,议题二

14、：为什么会出现悬赏取证？ 主因是取证难。怎么办？只好给予一定的报酬。 在美国，民事诉讼是律师强制代言制。律师接到一个案件以后，往往是自己先掏钱垫上诉讼费用。如果胜诉就按照一定比例提取酬金，这样当事人就不存在直接拿钱寻求证人证言的问题，自然不可能出现悬赏的现象。,议题三：悬赏取证得到的证据，法律效力如何？ 只要通过双方在法庭上举证、质证，法院通过法定程序进行核查和核实，如果是客观事实，就应该确认证据的效力。 应考察悬赏告示内容的合法性，这种证人作证时一定要出示悬赏告示的内容 最好不要提交书面证言，而是出庭口头陈述,实 例 研 究,1、关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些是正确的？ A.在王某诉齐某

15、合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据 B.在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据 C.在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集 D.在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次 【答案】ABD,2、根据有关司法解释，经查证属实确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，不能作为定案的根据。下列哪些证据属于此类? A、证人证言 B、被害人陈述 C、视听资料 D、书证 【答案】A B,3、某公司被盗手提电脑一台，侦查人员怀疑是王某所为，王某一开始不承认，但后来经过刑讯承认了盗窃事实，并供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以拿公司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后，刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承认，侦查人员威胁他：“如果不承认就按共同盗窃论罪！”秦某害怕，承认了购买电脑一事