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1、公司的设立,第五章,1.公司设立的概念,公司设立:是指为使公司成立而依法进行的一系列法律行为及所经法律程序的总称。,一、公司设立的概念和特征,2.公司设立的法律特征,公司设立的主体是发起人。,问题1：发起人？,公司发起人，也称公司创办人或设立人，是指出资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。,问题2：发起人与股东的区别？,发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题上： 发起人是特殊的股东是实施设立行为的股东，是公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司设立的责任，法律一般允许发起人在公司成立后获取其他股东不能享有的特别利益。,相应地，法律对其也有不同于一般股东的特别

2、限制，如发起人的权利必须公开，发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。 通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。,确认发起人需符合四个要件：,发起人之间具有共同设立公司的意思表示。 发起人须有出资行为。 发起人须实施设立行为。 发起人须在公司章程上签名、盖章。,对发起人的限制,设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。,公司设立是公司成立必要的过程和前提。,设立行为的内容因公司种类不同而不同。,何为公司成立？ 所谓公司成立，表示的是一种结果，是公司经过设立程序，具备法定条件，经政府主管机关核准登记，发给营业执照，依法取得

3、法人资格的一种法律事实。,公司设立与公司成立有何区别？,A.发生阶段不同。 公司设立和成立体现公司依法取得主体资格的连续、完整的过程。 设立发生于营业执照签发之前；成立发生于公司被核准登记并签发营业执照之时。 因此，公司设立是过程，公司成立是结果，但不为设立的必然结果。 B.法律效力不同。,问题：设立中的公司的法律位？,设立中的公司的法律性质属于无权利能力的经济组织，其不能以自己名义对外从事活动，也不能独立承担责任。,设立中公司行为的法律后果？,其一，对外关系，按照合伙对待。 无论公司设立成功还是失败，也不问发起人的行为是否与公司设立有无关系，其对外合同，不因此视为无效。,其二，对内关系，按相

4、关性原则处理。 (1)如果发起人的行为与公司设立有关，原则上应由成立后的公司承担最终责任或享有利益。 (2)在公司设立过程中，如果发起人有过错或过失给公司造成利益损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。 (3)如果发起人活动与公司设立活动无关，则应由其个人或团伙自行承担责任或享有利益。 (4)发起人的行为是否与公司设立有关，应由公司创立大会或股东会认定，发起人对认定结果有异议的，可通过诉讼解决。,二、公司设立的一般原则,特许原则 核准原则 准则原则,准则的一般情形： 准则的另一种情形：严格准则原则,我国公司设立的立法原则采用: 严格准则原则。,讨论题 ： 为什么要采用严格准则原则？,是准则原则和核

5、准原则的折中,三、公司设立的方式,公司设立的方式，是指设立公司采取何种方法和程序。 在大陆法系，公司设立的方式依据公司设立时资本募集的方式不同可分为发起设立和募集设立两种。,1、发起设立,概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。 特征：公司资本或公司发行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。,适用： 此种方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。 我国有

6、限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。,2、募集设立,概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。 特征： A.招股设立。向社会公众公开募集股份。 B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众认购其余股份。 C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。,适用： 募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。 我国公司法还规定，国有企业改建为股份有限公司的，应当采取募集设立方式。 评价： 与发起设立

7、相比，募集设立有利有弊： 其利在于：便于筹集资金。 其弊在于： A.监管严格，程序复杂； B.股权分散，不利控制； C.易生欺诈，易损公益。,法律限制： 针对募集设立方式的弊端，各国的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我国公司法规定： A.发起人必须足额缴纳股款； B.发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%； C.发起人认购的股份应占发行资本总数的35%以上； D.发起人的股份自公司成立3年内不得转让等。（新法改为1年） 并且公司法还规定资本募集须经证券管理部门批准，须由证券经营机构承销，须由银行代收股款，以及募集失败时发起人的返还责任等。,四、公司设立条件概述,

8、1、概念 所谓公司设立的条件，是指法律规定设立公司所必须满足的各项基本要求。 2、意义 现实意义：保障社会交易的安全。 理论意义：保证公司具备法人的构成要件。公司设立的条件反映了法人的构成要件。,3、公司设立的一般条件 设立主体条件。 公司财产条件。 公司组织条件。 公司经营条件。 设立行为条件。,五、公司设立的审批及登记制度,1、审批与登记概念,问题：二者有何不同?,我国必须经过审批的公司是： 股份有限公司 欲进入需经国家特定许可的行业的公司 国有企业改组成的公司 公司经营范围中属于法律、法规限制的项目的,2、公司登记,（1） 公司登记机关为国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理部门。 （

9、2）公司登记可分为开业登记、变更登记和注销登记。 股份有限公司和有限责任公司开业登记中提交的文件的不同 （3）公司登记程序 （4）违反公司登记规定的法律责任,六、公司的名称与住所,1.公司名称的概念 公司名称是指公司章程记载，并经商事登记机关核准注册的，表彰公司商事主体特征的，在公司的生产经营活动中用以与其它商事主体相互区别的固定称谓，是公司作为独立商事主体的名号。,公司名称概述,2、我国公司名称的选用规则 名称构成四段式。 即由地名字号行业公司形式。,沈阳市金杯汽车股份有限责任公司,内蒙古鄂尔多斯羊绒集团有限责任公司,3、公司名称的特征 公司的名称具有唯一性。 公司的名称具有排他性。 对于排

10、他性的理解： A.申请在先原则。 B. 登记对抗原则。 C.不可混淆原则。 D.范围有限原则。 公司名称具有价值性。 公司名称具有可转让性。,公司的住所,1、公司住所的概念 公司住所，即公司的主要办事机构所在地。 我国公司法第10条的规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”,2、公司住所的意义 公司经营需要。 行政管理需要。工商管理、税务管理。 法律适用需要。（法律意义） A.可以据此确定诉讼管辖地； B.可以据此确定债务履行地； C.在涉外民事法律关系中，公司的住所往往是确认适用何国法律。,3、我国法律对公司住所的规定 公司必须有住所，不允许设立无住所的公司。 公司住所必须在公司章程中载

11、明。 登记的公司住所只能有一个，且须在登记机关辖区内。设有分支机构的，以总公司的所在地为住所。 公司住所的确定和变更以登记为要件。不经登记的公司住所，不得对抗第三人。,七、公司章程,1.公司章程的定义及特征 公司章程是公司法人设立及活动的基本规则。 公司章程是具有自治法性质的公司的重要的法律文件。 公司章程是公司法人组织与活动的基本规则的载体和表现形式。,2.公司章程的记载事项,绝对必要记载事项： 指必须记入章程的事项, 缺少任何一项或任何一项记载不合法，将导致章程的整体无效，引起公司设立的无效 任意记载事项 任意记载事项是在绝对必要记载事项之外的，股东认为需要规定的其他事项。 可选择；一旦记

12、则有效；违法仅该事项无效,有限责任公司的绝对必要记载事项 （1） 公司的名称和住所 （2） 公司的经营范围 （3） 公司的注册资本 （4） 股东的姓名或名称 （5） 股东的权利和义务 （6） 股东的出资方式和出资额 （7） 股东转让出资的条件 （8） 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则 （9） 公司的法定代表人 （10） 公司的解散事由及清算办法,股份有限公司绝对必要记载事项,（1） 公司的名称和住所 （2） 公司的经营范围 （3） 公司的设立方式 （4） 公司股份总数、每股金额和注册资本 （5） 发起人的姓名或名称 （6） 股东的权利和义务 （7） 董事会的组成、职权、任期和议事规则 （

13、8） 公司的法定代表人 （9） 监事会的组成、职权、任期和议事规则 （10） 公司利润分配办法 （11） 公司的解散事由及清算办法 （12） 公司的通知和公告办法,3.公司章程的订立和修改,公司章程的订立、生效 公司章程的修改,有限责任公司：须经代表2/3以上表决权的股东通过并作出决议,股份有限公司：由股东大会作出特别决议,八、公司资本,1.公司资本制度： 法定资本制 授权资本制 折中授权资本制,资本确定原则 资本维持原则 资本不变原则,2.我国公司资本制度的特点,总体上采用法定资本制 （1）实行严格的注册资本最低限额制度 （2）严格实行法定资本制,对公司资本的要求,1. 对最低注册资本的要求

14、 有限责任公司 3万 股份有限公司 500万 上市公司* 按特别法设立的公司应符合特别法对公司资本最低限额的要求,2对资本构成的要求 资本是否划分为股份，即是否由股份构成。 股东出资方式及其所占资本总额的比例。 （货币30%） 公司发起人出资数额及其占资本总额的比例。 （35%）,九、有限责任公司的设立,条件：(一)股东符合法定人数；(二)股东出资达到法定资本最低限额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有公司住所。,有限责任公司与股份有限公司有何不同？,程序：,1、发起人发起，签订发起人协议。 2、申请名称预先核准。 3、订立公司章程。 4

15、、报经有关部门审批。（非必经程序） 5、缴纳出资并验资。 6、申请设立登记。（提交法定文件*） 7、登记发照 营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。,*在申请登记时应向登记机关提交规定的文件： 公司登记管理条例第17条第2款的规定：“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件： （一）公司董事长签署的设立登记申请书； （二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； （三）公司章程； （四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明； （五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明； （六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的

16、文件以及有关委派、选举或者聘用的证明； （七）公司法定代表人任职文件和身份证明； （八）企业名称预先核准通知书； （九）公司住所证明。 法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。”,十、设立股份有限公司设立 条件：(一)发起人符合法定人数；(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(六)有公司住所。,程序：,1、签订发起人协议。 发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的

17、意思表示一致的行为，其仅规范发起阶段发起人间的权利义务关系，在性质上被认为是合伙协议。,发起人协议的主要内容有： （1）发起人及其法定代表人的姓名、住所、国籍、职务和他们将要设立的公司的名称、住所和经营范围等； （2）设立方式； （3）资本总数及发行的股份总数、注册资本、每一发起人认购股份的数额； （4）出资方式、期限、每股的金额等； （5）发起人的权利义务和责任； （6）发起人内部职责的分工； （7）协议适用法律、纠纷解决办法； （8）协议生效、终止的时间和所附的条件； （9）其他需要载明的事项等。,2、申请名称预先核准 3、行政审批。 4、制订公司章程。 5、认购股份。 以发起设立方式设立

18、的认购程序 （法82条） 以募集设立方式设立的认购程序* （法84-91条、95条） 6、建立公司组织机构和申请设立登记。 7、公告 。,以募集设立方式设立的认购程序*： 先由发起人认购法定数额的股份。 然后公开募集股份。 主要程序是： A.报经国务院证券管理部门批准。（法84、86条） B.公告有关信息。（法87、88条） C.证券经营机构承销。（法89条） D.签订协议，由银行代收股款。（法90条） E.验资并召开创立大会。（法91条） F.报国务院证券管理部门备案。（法95条）,练习：多选（2004年司考）,李某花1.5万元购买了某股份公司发行的股票2000股，但该公司股票尚未上市。现李

19、某欲退还已购股票。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？ A.发起人未按期召开创立大会 B.公司股东大会同意 C.公司董事会同意 D.公司未按期募足股份,AD,1、不实登记的效力,对于公司，不应否认其法人资格。 对于发起人，应该负补正责任。 “资本填补责任”： 我国公司法第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。” 资本填补责任是严格责任。,2、违法设立的效力,对于公司的效力，应该区别对待。 我国公司法对于违法设立的公司一般是先责令改正，如

20、果公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；对于未能改正或设立瑕疵情节严重的，确认公司设立无效，撤销公司登记。 （见公司法第206条） 但是公司法对于改正前公司是否具有法人资格，什么情况算是“情节严重”，均无具体规定。,因设立暇疵否认法人人格的情形有三： A.虚假出资。（未达最低资本限额） B.抽逃资金。 C.规避债务。公司设立目的在于股东规避债务或法定义务的，可以否认其法人资格。 （“金蝉脱壳”）,【案例】,陕西渭南地区一企业（集体企业）生产电热毯，因质量问题，漏电致一儿童死亡，法院判赔16万元，结果一直不得执行。记者采访发现，原企业已经注销，但原厂长的女婿(原厂的副厂长)新注册了一家新的电线电器厂（私营）。新厂用的是原厂的设备，生产着同样的产品，只是改了牌子，原来是“三秦”牌电热毯，现在叫“渭辉”牌。 此案应该如何处理？ （案例来源：2003年3月16日今日说法）,其它问题：,如果公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本额，设立后注册资本到位的，如何认定？ 如果公司设立瑕疵，既要承担行政责任或刑事责任，比如罚款、罚金，又