我国刑法中危险犯的实践认定

1、我国刑法中危险犯的实践认定 （2009年06月08日） 作者：黄浦区检察院 周建中 胡 佳 曹俊华 自危险犯理论引入我国以来，它一直是刑法学理论界关注的重点问题。但是，学者们普遍仅对如何界定刑法上的危险，如何认定危险犯的既遂，如何表述具体危险犯和抽象危险犯以及如何认识危险犯的处罚依据等问题进行理论上的探讨，鲜有涉及危险犯的实践运用问题。今天，社会在发展的同时也为我们带来了巨大的潜在危险食品变得不安全、社会秩序更加脆弱、人身安全更难保障。实践中危险犯的数量大量上升，危险犯的法律规定也有所增加。在这种社会背景下，如何更加准确地认定危险犯，如何准确适用刑法中关于危险犯的规定，是我们应对社会变革、保护

2、公众安全的首要任务。本文着重将我国刑法中关于危险犯的法律规定与社会实践相结合，努力寻求危险犯实践认定的客观、有效的标准。一、危险犯概述（一）危险犯的概念刑法理论界关于危险犯的概念莫衷一是，主要存在以下几种比较有代表性的观点：第一种观点从犯罪既遂角度对危险犯概念进行表述，认为危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。第二种观点从犯罪成立角度对危险犯概念表述。持该观点的学者认为，危险犯是指行为人的行为仅对法益构成危险就可成立的犯罪。危险状态的出现是犯罪的成立要件。根据上述两种观点，我们要么得出危险犯的主观罪过只有直接故意的结论，要么得出危险犯没有未遂

3、与中止形态的结论，这显然与危险犯的独立犯罪形态的地位相悖，因此不足采纳。第三种观点认为危险犯是以危害行为产生的对法益的侵害危险作为处罚依据的犯罪。这种将处罚依据作为概念的定义方式我们认为同样不足取。本文认为，危险犯是指以故意或者过失实施的危害行为足以造成某种法定的危险状态为犯罪构成要件要素的犯罪形态。依此概念，在直接故意犯罪中，危险状态是区分完成罪与未完成罪的标志；在间接故意和过失犯罪中，危险状态是区分罪与非罪的标志。（二）危险犯的特征危险犯作为一种独立的犯罪状态，具有与实害犯、结果犯、行为犯相同的特征，比如，行为是在行为人故意或者过失的主观心理支配下进行的；行为与结果具有因果关系。但是，危险

4、犯作为一种特殊的犯罪状态，又有其特殊性。危险犯的特征表现为以下几个方面：1、危险犯具有法定性。危险犯的存在是一个犯罪行为被法律人为地分割成两个犯罪既遂形态而产生的，因为被法律的分割而产生了危险犯和实害犯两种犯罪形态。法律之所以要将原本一个犯罪行为分割成两个犯罪形态，其原因在于该种犯罪行为一旦发生实害后果将有无法想象的损失发生，为保护社会公众的安全和利益，刑法改变传统的以危害行为或者危害结果论罪的基本立场，将刑罚的惩罚点提前到行为产生危险状态时。所以，只有该种行为的实害结果损害巨大，法律认为有必要时才会将此种行为设置为危险犯。因此，危险犯必须具有法律的规定性是其必不可少的特征。2、危险状态作用的

5、双重性。危险犯是以危险状态的出现为犯罪构成要件要素的犯罪形态。所谓构成要件要素，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素。也即危险犯可以存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的大多数直接故意犯罪之中，此时，危险状态是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志；危险犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的间接故意犯罪和过失犯罪之中，此时，危险状态是否发生是区分罪与非罪的标志。这也是危险犯与其他犯罪形态截然不同的一大特点。3、客观行为的重合性。由于危险犯的产生本身是一个犯罪行为被法律的人为分割而产生，因此危险犯的危害行为与基于危险犯而延伸的实害犯在客观行为方面具有重合性。如同传统的危害公共

6、安全的爆炸罪，在放置定时炸弹后而没有爆炸前可以依法认定其为爆炸罪的危险犯，而当该炸弹爆炸后认定其为爆炸罪的实害犯。由此同一个放置定时炸弹的行为，既为爆炸罪危险犯的行为，又为爆炸罪实害犯的行为，两个既遂形态所依赖的是同一犯罪行为。4、主观罪过内容的包容性。这主要是指实害犯的罪过包含了危险犯的罪过，而危险犯的罪过同时又包含了实害犯的罪过。危险犯行为人的主观故意不以危险状态作为其实施该犯罪行为所追求的最终目的或者结果，这是毋庸置疑的事实。行为人最终目的是要造成对社会公众的巨大的危害后果，之所以在危险犯状态就被法律追究其刑事责任，原因是该行为在此状态即被查获而没有再进一步发展到实害程度。因此危险犯行为

7、人的主观故意既包含危险犯的故意也包含实害犯的故意。同理，在过失危险犯罪的情况下，行为人对危险状态有过失的同时也包含了对实害的过失。（三）具体危险犯与抽象危险犯按照不同的标准，危险犯可以分为不同的种类。其中，对危险犯实践认定最有价值的分类方法，是将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯，是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成具体危险状态作为犯罪构成要件要素的危险犯。其中，具体危险状态是指危害行为对刑法所保护的社会关系构成的危险具体地达到现实化的程度，与之对应的实害结果发生的现实可能性很高。如生产、销售不符合卫生标准的食品罪中，法律规定要求生产、销售不符合卫生标准的食品的行为必

8、须引起“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”的具体状态，才能认定构成该罪。抽象危险犯，是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成抽象危险状态作为犯罪构成要件要素的危险犯。与具体危险犯相比，抽象危险犯的危险状态转化为实害结果还没有达到现实具体的程度。如在非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中，行为人在公共场合携带管制刀具，尽管没有使用，但是这种行为本身就具有潜在危险，只是该危险状态尚未达到很高的现实性。所以，具体危险犯与抽象危险犯最根本的一个区别就在于，具体危险犯的危险状态是行为实施后即时产生的，客观具体存在的发生实害结果的可能性，法条中一般也都会对具体危险状

9、态进行详细描述；而抽象危险犯中的危险状态则蕴含于危险行为中，其危险状态尚无具体指向的对象，所以具体的实害结果无法确定，转化为实害结果的可能性也比具体危险犯小很多。二、危险犯的一般认定虽然危险犯是一种特殊的犯罪类型，但在构成要件上与其他犯罪类型如结果犯、行为犯或者实害犯有着形式的相同性，与其他犯罪类型所不同的是危险犯行为所造成的危险状态和支配危险状态产生的主观罪过。因此，本文将着重对这两方面进行分析。（一）危险状态的认定危险状态是危害行为引起的对公众安全预示一定实害结果发生现实可能性的法定客观事实，是否造成了公共危险的状态是能否对此种行为进行入罪判断的基石。很难想象连实害结果发生可能性都没有的行

10、为还有犯罪评价的必要。因此，危险状态在危险犯的成立以及危险犯既遂认定上的地位不言而喻。危险状态是一种具有独立的时空存在形式的客观状态，这种状态存在与否需要通过人的主观认识加以判断，这在理论上即是一个相当复杂颇具争议的问题，司法实践中更是个相当棘手又至关重要的问题。首先，从“危险状态”的判断时点看，理论上对行为是否形成“足以发生某种实害结果的危险状态”进行判断的时间点上看法不一，主要有事前判断，事后判断以及瞻前顾后说。笔者认为瞻前顾后说较为合理，因为危险状态的司法判断是一种事后判断，但这种判断是通过回溯行为实施时存在的客观事实为基础而进行的。所以，在判断危险状态是否形成的时间点上，应该将事前判断

11、和事后判断有机结合。其次，从“危险状态”的判断基准来看，也即，危险状态的有无应以谁的知识、经验为基准来判断。笔者认为，应该以人类的知识和经验即科学法则为基准进行判断：科学法则认为该行为具有危险时就是有危险，认为没有危险时就是没有危险，而不管行为人、一般人是如何认识的。同时，在科学法则的基础上还要对具体类型的危险犯具体分析。使用科学法则的判断基准，一方面，能够使危险状态的判断具有统一性，不至于出现因人而异的结论；另一方面，以科学法则为基准，有利于制约法官的任意性；而且，这在相关的司法解释中也得到了支持。以上是对危险状态的抽象论述，如何将其应用于司法实践尤为重要。我们知道，危险状态是一种客观存在，

12、又需要司法人员进行主观判断。主观见之于客观，在进行判断时，当然离不开纯粹客观外在的行为。因此，综合考察行为人的行为乃行之有效的途径：第一，危害行为的属性。原因之中蕴含着未曾显露的结果的实质，结果则是原因内涵实质的展开和外化。危险状态是由危害行为造成的，两者之间是单向的因果关系，不是危害行为引起的结果，不可能属于危险状态，同样，如果危害行为不具有造成危险状态的属性，那其造成的结果也不可能是危险状态。因此，必须结合危害行为来考察危险状态。第二，危害行为的方法手段、侵犯的对象。危险状态的发生，有的主要取决于危害行为的方法本身，比如我国刑法中的放火罪，爆炸罪。而有的则取决于特殊的犯罪对象，如破坏交通工

13、具罪，破坏交通设备罪等。第三，危害行为的实行程度。一般来说，危害行为的着手实行与危险状态的发生之间总是有一定的时间间隔，在此期间，可能会存在各种各样的原因导致危险状态最终未能出现。据此，危害行为的实行程度理当成为认定危险状态的重要因素。如在放火罪的场合，行为人刚把引燃物点着，但还未来得及将之与目标物接触，或者虽已接触但是还没把目标物点燃到能独立燃烧的程度，放火的行为就被迫停止下来，此时，就应认定危险状态尚未出现。第四，实害结果发生的现实可能性。危险状态是一种客观的事实状态，仅仅表明这种社会关系处于一种被改变的实在可能状态。危险状态之所以在事后能得以判断，主要的根据就是其具有事后的可预测性，即危

14、险状态所预示的发生实害结果的可能性的范围和程度，在事后是能够确定和衡量的。一旦行为人实施完危害行为，是否造成危险状态就转移到实害结果发生的现实可能性的评估上了。对此可能性进行评价，可从两方面着手：一是看实际损害发生的可能性的范围和程度，与刑法对相应危险状态在量上的要求是否相吻合。因为危险状态是质与量的统一体，并非只要确认了实际损害具有发生可能性时就断定存在危险状态，而需要对危险状态设定一定量的限制，如在生产、销售不符合卫生标准的食品罪中，行为人生产的食品不合格的程度必须要达到司法解释中所规定的“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”的各方面标准，才能被认定为犯罪。尤其是对过失危险犯危险

15、状态的认定更是如此；二是要注意查明实害结果没有出现的原因，这一点无需赘言。（二）主观罪过的认定危险犯作为一种独立的犯罪类型，有其独立的罪过形式。危险犯的主观罪过形式不仅只有故意，也包括过失的内容，且危险犯与实害犯的主观罪过上具有包容性特征，这使得在认定危险犯的罪过形式时不能脱离于实害犯的罪过。1、危险犯的故意认定根据刑法对犯罪故意的规定，所有犯罪的故意都是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任其发生。因此从一般原理来看，危险犯的故意和一般犯罪的故意并没有什么不同。但是应当看到危险犯作为与实害犯相对应的一种特殊犯罪形态，作为原本从结果犯中分离而成的犯罪形态，其主观故意也应当具有一定

16、的特殊性。由此认为，危险犯因为是以一定的危险状态作为其犯罪构成要件和犯罪成立的犯罪形态，其故意应当是对该危险状态的具有明知和追求或者放任。然而这仅仅是理论上的一种想当然而已，缺乏现实可行性。须知没有哪个行为人会将一个严重危害的危险状态作为其行为所追求的最终目的或者结果，而不要求严重危害的实际发生。事实上每个危险犯的行为人都以造成严重危害实际结果为其实施行为所追求的目的或者结果。因此行为人主观故意中的认识内容不可能局限于对危险状态的认识，相反只能是对可能造成的严重危害公众安全的实害的认识。同样，其意志上也是以对可能造成的严重危害公众安全的实害结果为追求。由于危险状态是实害结果发生的必经过程，因此

17、行为人对实害结果的认识和追求自然包含了对危险状态的认识和追求。由此可见，危险犯并没有独立的对危险状态的故意，只有依附于对实害状态的故意。如果仅仅从危险犯特殊形态来推论其故意内容，将会在危险犯故意认定方面走入歧途。应该明确的是，间接故意也包括在危险故意之中。危险故意和实害故意是犯罪类型化之后，针对法益的侵害程度而作的分类，直接故意有危险故意，也有实害故意，而间接故意也一样包含这两种故意，间接故意虽然是认识风险，但对结果的容忍，已属实害故意。值得注意的是，具体危险犯和抽象危险犯的主观故意内容存在明显的差别，在相应的认定中应当考虑这一差别。在具体危险犯中，行为人主观上对具体危险必须有所认识，且对具体

18、危险结果的认识也是认识因素的必要内容，方能体现责任主义的要求。而抽象危险犯中的危险是一种法律拟制的危险，是法律为了更周延的保护法益，并不表明该危险一定具有现实的危险，故在对抽象危险犯的故意认定中，不需要行为人对危险有所认识，只要行为人对其将实施的行为有认识而故意为之，就可以认定其构成犯罪，如行为人明知自己在公共场所携带有管制刀具的行为，即可认定犯罪成立。2、危险犯的过失认定根据过失犯罪理论和上述危险犯的概念特征，危险犯中的过失罪过指的是应当预见到自己的行为可能产生威胁到公众的公共危险的危险状态发生，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免出现这种危险状态的心理态度。过失危险犯的认识内

19、容与故意危险犯不同，故意危险犯的行为人因为对危险状态的追求并不是其行为的追求目的，因而其故意内容并不以危险状态为其明知和追求的内容，相反却通常被包含在对实害结果的认识和追求之中。过失危险犯则因为是对危险状态承担刑事责任，所以其主观的认识内容应当仅限于对危险状态的认识，不包括对实害结果的认识。这是认定危险犯过失首先应当把握的方面。过失危险犯与一般过失犯罪的过失也有不同，一般过失犯罪的过失因为严重结果产生才能构成犯罪，因此其应以严重危害结果为其认识的内容。而危险犯过失因为没有严重危害结果仅有严重危害的危险状态存在就可以构成犯罪，则其认识内容也仅以危险状态为限。对于危险犯过失罪过的认识内容理应只包括

20、具体的危险状态，而把抽象危险状态排除在外（尽管对于具体危险犯和抽象危险犯之分类合理性尚存争议，本文从主流观点出发认为其具有存在合理性）。抽象危险状态是一种拟制的危险状态，是一种与现实危险状态无关的抽象存在，是不能够被人现实把握的；而过失危险犯中的危险状态在本质上是一种可被人把握的结果，具有现实性和客观性，要求其在事实上必须存在，是不能靠推测或拟制来认定的。抽象危险状态的确认依据主要是行为的危险性，“在抽象危险犯，毋庸为危险判断，一有构成要件行为的实施，则可解为具有一般的危险。” 在具体危险犯中,实施了符合构成要件的危害行为，特定的危害结果(即具体危险状态)不一定必然伴随而来。换言之，危险状态是

21、独立于危害行为而存在的。由于抽象危险状态是附属于危害行为的，与其说抽象危险状态是种结果形态，还不如说其是特定危害行为的社会危害性，是特定危害行为所固有的引起客体危险的可能性。故抽象危险犯不存在于过失犯罪中。这也是危险犯过失认定中应当考虑的方面。行为人对上述理应认识到的内容没有认识或虽然认识而轻信能避免表现为行为人没有尽到自己应尽的注意义务，体现了行为人的主观恶性。这些可从威胁的法益重大程度、威胁对象的范围等来判断。应注意的是，行为人对某种规范的违反可能是故意，但对造成的危险状态的心理只能是过失。如果对危险结果都持希望与放任，则为故意，如果行为人连过失都不存在，即使发生了危险状态也不能认为是犯罪

22、，只能认定是意外事件。三、危险犯典型类罪的具体认定我国现行刑法中，危险犯的数量并不是很多。这些罪名可以按照客体大致分为三种：危害公共安全类危险犯，食品、医药类危险犯以及妨害公共卫生类危险犯。（一）公共安全类危险犯的认定我国现行刑法中，公共安全类危险犯包括：放火罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设备罪，破坏电力设备、易燃易爆设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。在主观方面，本类罪中各罪均由故意构成，要求行为人明知自己的行为会导致危害不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁的危

23、险状态乃至实害结果，却仍希望或放任该危险或实害结果发生。本类罪客观方面表现为，行为人实施了危害不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁的行为，造成了足以危害公共大众安全的危险状态。本类罪除非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪以外都是具体危险犯，对危险状态的要求很高，并由法条明文规定了相应的具体危险状态，如足以“危害公共安全”，使交通工具“发生倾覆、毁坏的危险”，“危害公共电力安全”等，如果没有达到法条规定的危险状态便不能构成本类危险犯的既遂。至于行为是否“足以”危害公共安全，应当以社会公众的一般人的认识角度，从行为的对象、行为的实施地点、行为持续的时间、行为的

24、方式和手段、行为人的目的和动机等方面来判断。例如：在放火罪中，行为人明知自己的放火行为将引起大范围不特定的人或财物的重大损失，仍故意实施了放火行为并且被燃烧物独立燃烧，同时，应当考虑被燃烧物所处的地理位置和环境。如果被燃烧物独立于其他房屋或设施，周围比较空旷又人烟稀少，不应当认定为放火罪；如果被燃烧物与其他房屋或设施连接在一起，或者其本身就身处闹市区，那么其燃烧必然会引起燎原之势，则以一般人的认识程度，就可以认识到这种行为足以危害公共安全，应当构成放火罪。与上述具体危险犯相比，作为抽象危险犯的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪则很容易界定，只要行为人在公共场所、公共交通工具上

25、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品（即符合刑法规定的行为方式），即使没有使用，也可以认定其行为产生了危害公共安全的危险状态，无需再对危险状态作进一步的判断。在认定中还需要注意的一个问题是，本类罪中的以危险方法危害公共安全罪与食品、医药安全类危险犯有相似之处，在此对两者加以区别以能够更好地认定二者。首先，二者的行为方式不同：前者可能表现为在食品、河流、水井乃至公共场所等地投放毒害性、放射性等危险物质；后者表现为生产、销售了不符合卫生标准的、掺入了有毒害的非食品原料的食品或假药等。其次，行为发生的条件不同：前者一般与生产、经营活动没有关系；而后者是在生产、经营活动中实施其行为。尽管如此，有的时

26、候在司法实践中仍然很难准确区分二者之间的界限。由于“危险方法”的表述过于笼统概括，导致两者的行为方式和对象可能重合，通常情况下二者是以想象竞合的方式竞合，所以应当从一重罪论处。（二）食品、医药安全类危险犯的认定本类危险犯规定在我国现行刑法的第三章的第一节生产、销售伪劣商品罪中，包括生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪。主观方面，本类危险犯的成立不需要为了销售等特定目的，只要行为人对有害产品有相应的明知，即可满足主观方面故意的要求。客观方面，本类罪均为具体危险犯。而且，与其他危险犯不同，对于本类危险犯危险状态的界定，司法

27、解释为我们提供了明确的认定标准。根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条的规定符合“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的”，应认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”。该解释的第三条更加详细地规定了生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”的认定标准。如果达到上述标准，则应认定为“足以”产生某特定的危险状态，构成犯罪。食品、医药类危险犯在最终的定罪上也有其独特性。根据刑法第14

28、9条的规定，实施生产、销售特殊产品的犯罪行为，不构成该相应特殊犯罪，但是销售金额在5万以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；如果同时构成上述两罪，则依照处罚较重的定罪处罚。所以，对于本类危险犯来说，如果没有达到相应的危险状态，不构成特殊的犯罪，但是销售金额超过了5万元，同样会被定罪处罚；如果达到危险状态构成了特殊犯罪，同时销售金额又超过5万，那么将依照处罚较重的规定定罪处罚。可见，危险状态的达到与否，并不影响本类危险犯的行为人被定罪处罚，这是本类危险犯在认定时需要特别注意的一个问题，也是其他两类危险犯所不具有的一个特点。（三）妨害公共卫生类危险犯的认定妨害公共卫生类危险犯规定在我国刑法分则

29、第六章的第五节，具体包括：妨害传染病防治罪，妨害国境卫生检疫罪和非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。本类危险犯中，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪是故意犯罪，行为人明知其采集、供应血液或者制作、供应血液制品的行为未经国家卫生行政主观部门批准，明知其血液制品不符合国家规定的标准，仍故意采集、制作、供应。妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪则是过失危险犯。行为人的行为违反传染病防治规定或国境卫生检疫规定，造成了甲类传染病传播或检疫传染病传播的严重危险，而行为人对这样的结果应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免。笔者不赞同这两罪是故意犯罪的观点，因为在这两罪中，行为人对传染病传播

30、危险这一结果的心态不是希望或放任，而是不希望结果发生，所以应当是过失的。客观方面，行为人违反国家的相关规定，实施了具有引起传染病传播严重危险或足以危害人体健康的行为。三罪均为具体危险犯，刑法明确规定了上述三罪的危险状态要求。在具体案例中，是否有传染病传播的严重危险或足以危害人体健康，要根据行为人对规定的违反程度、相应传染病的传播难易度等来考察是否有使不特定人或者多数人感染传染病的危险。而且，由于本类危险犯罪领域的特殊性，有时危险状态的达到还需要有关卫生部门的鉴定或者参照法律规定特殊标准。如妨害传染病防治罪中，危害行为必须具有引起甲类传染病传播的严重危险，引起其他类别的传染病传播危险不构成该罪，甲类传染病的范围，依据传染病防治法和国务院有关规定确定。又如非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中判断是否足以危害人体健康，可以