争端和仲裁.ppt

1、F I D I C合 同 框架石家庄铁道大学涉外土木工程教研室张 浩,20 争端和仲裁,本讲要求： 争端裁定委员会的构成，性质和运作机制； 仲裁的前提条件以及仲裁的规则和程序。,202 争端裁决委员会的委任,争端应由争端裁决委员会根据第20.4款【获得争端裁决委员会的决定】进行裁决。合同双方应在投标函附录规定的日期内，共同任命一争端裁决委员会。 该争端裁决委员会应由具有恰当资格的成员组成，成员的数目可为一名或三名，具体情况按投标函附录中的规定。如果投标函附录中没有注明成员的数目，且合同双方没有其他的协议，则争端裁决委员会应包含三名成员。 如果争端裁决委员会由三名成员组成，则合同每一方应提名一位

2、成员，由对方批准。合同双方应与这两名成员协商，并应商定第三位成员（作为主席）。,如果合同中包含了意向性成员的名单，则成员应从该名单中选出，除非他不能或不愿接受争端裁决委员会的任命。 合同双方与一个（“裁决人”）或三个成员中的每个人的协议书（包括各方之间达成的此类修正）应编入附在通用条件后的争端裁决协议书的通用条件中。 关于一个或三个成员中的每一个人（包括争端裁决委员会向其征求建议的任何专家）的报酬的支付条件，应由合同双方在协商上述任命条件时共同商定。每一方应负责支付此类酬金的一半。,202 争端裁决委员会的委任,在合同双方同意的任何时候，他们可以共同将事宜提交给争端裁决委员会，使其给出意见。没

3、有另一方的同意，任一方不得就任何事宜向争端裁决委员会征求建议。 在合同双方同意的任何时候，他们可以任命一合格人选（或多个合格人选）取代（或备有人选替代）争端裁决委员会的任何一个或多个成员。除非合同双方另有协议，只要某一成员拒绝履行其职责或由于死亡、伤残、辞职或其委任终止而不能尽其职责，该任命即告生效。,如果发生了上述情况，而没有可替换的人员，委任替换人员的方式与本款中规定的任命或商定被替换人员的方式相同。 任何成员的委任只有在合同双方同意的情况下才能解除，雇主或承包商各自的行动将不能终止此类委任。 除非双方另有协议，在第14.12款【结清单】提及的结清单即将生效时，争端裁决委员会（包括每一个成

4、员）的任期即告期满。,203 未能就争端裁决委员会的委任达成协议,如果下列条件中任一条件适用，即： （a）合同双方未能在第20.2款第一段说明的日期就争端裁决委员会成员的委任达成一致意见， （b）合同中任一方未能在此日期，为由三名成员组成的争端裁决委员会提名一名人员（可为另一方接受的）， （c）合同双方未能在此日期，就第三位成员（担任主席）的委任达成一致意见，或者,（d）合同双方在一名或三名成员中的成员拒绝履行其职责，或由于死亡、伤残、辞职或其委任终止而不能尽其职责之日后42天内，未能就替代人选的任命达成一致意见， 则专用条件中指定的机构或官方应根据合同一方或双方的要求，并在与合同双方适当协商

5、后，提名该争端裁决委员会成员。该任命应是最终的和具有决定性的。每一方应负责支付该指定的机构或官方的酬金的一半。,204 获得争端裁决委员会的决定,如果在合同双方之间产生起因于合同或实施过程或与之相关的任何争端（任何种类），包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将此类争端事宜以书面形式提交争端裁决委员会，供其裁定，并将副本送交另一方和工程师。应说明争端的提交是根据本款作出的。 对于由三名成员组成的争端裁决委员会，当争端裁决委员会的主席收到此类提交时即认为争端裁决委员会收到了此类提交。,合同双方应立即向争端裁决委员会提供为对此类争端进行裁决的目的而可能要求的所有

6、此类附加资料、进一步的现场通道和适当的设施。 争端裁决委员不应被视为作为仲裁人。 在争端裁决委员会收到上述争端事宜的提交后84天内，或在争端裁决委员会建议并由双方批准的此类其他时间内，争端裁决委员会应作出合理决定，并应声明该决定是根据本款作出的。,该决定对双方都有约束力，合同双方应立即执行争端裁决委员会作出的每项决定，除非此类决定按下文规定在友好解决或仲裁裁决中得以修改。 如果合同双方中任一方对争端裁决委员会的裁决不满意，则他可在收到该决定的通知后第28天内或此前将其不满通知对方。,如果争端裁决委员会未能在其收到申请后84天（或其他批准的时间）内作出决定，在上述期限期满后28天之内，那么合同双

7、方中的任一方均可将其不满通知对方。 在上述两种不满的通知均应说明是根据本款发出的，且该通知应指明争端事宜及不满的理由。除非依据本款发出此类通知，否则将不能对争端进行仲裁，但第20.7款【未能遵守争端裁决委员会的决定】和第20.8款【争端裁决委员会的委任期满】所述的情况除外。任何一方若未按本款发出表示不满的通知，均无权就该争端要求开始仲裁。,如果争端裁决委员会已将其对争端作出的决定通知了合同双方，而双方中的任一方在收到争端裁决委员会的决定的第28天或此前未将其不满事宜通知对方，则该决定应被视为最终决定并对合同双方均具有约束力。 除非合同已被放弃、撤消或终止，否则在争端调解过程中，承包商应继续按照

8、合同实施工程。,205 友好解决,按上述第20.4款规定已发出表示不满的通知后，合同双方在仲裁开始前应尽力以友好的方式解决争端。 除非合同双方另有协议，否则，仲裁将在表示不满的通知发出后第56天或此后开始，不管双方是否作过友好解决的努力。,206 仲裁,除非通过友好解决，否则如果争端裁决委员会有关争端的决定（如有时）未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决。除非合同双方另有协议，否则： （a）该争端应根据国际商会的仲裁规则来最终解决， （b）该争端应由按本规则指定的三位仲裁人裁决，以及 （c）该仲裁应以第1.4款【法律和语言】规定的日常交流语言作为仲裁语言。,206

9、仲裁,仲裁人应有全权公开审查和查阅与该争端有关的一切文档，包括工程师签发的任何证书、决定、指示、意见或估价，以及任何争端裁决委员会有关争端事宜的决定。 就争端问题，工程师都不会失去被作为证人以及向仲裁人提供任何与争端有关的证据的资格。,合同双方的任一方在上述仲裁人的仲裁过程中均不受以前为取得争端裁决委员会的决定而提供的证据或论据或其不满意通知中提出的不满理由的限制。在仲裁过程中，可将争端裁决委员会的决定作为一项证据。 工程竣工之前或之后均可开始仲裁。但在工程进行过程中，合同双方、工程师以及争端裁决委员会的各自义务不得因任何仲裁正在进行而改变。,206 仲裁,207 未能遵守争端裁决委员会的决定

10、,如果下述情况发生： （a）合同双方中的任一方均未在第20.4款规定的期限内（28天）向争端裁决委员会发出表示不满的通知，从而 （b）争端裁决委员会的决定成为最终决定并且具有约束力， （c）在此情况下，如合同一方未遵守此类决定， 则合同的另一方在不损害其拥有的其他权利的情况下，可将不执行决定的行为提交第20.6款【仲裁】中规定的仲裁。 此时，第20.4款【获得争端裁决委员会的决定】和第20.5款【友好解决】的各项规定均不适用。,208 争端裁决委员会的委任期满,如果合同双方之间产生了关于合同或工程的实施过程的某一争端，而此时没有争端裁决委员会（there is no DAB in place）

11、（无论是因为争端裁决委员会的任命已到期还是因为其他原因）： （a）第20.4款【获得争端裁决委员会的决定】和第20.5款【友好解决】的各项规定均不适用， （b）该争端应根据第20.6款【仲裁】，直接通过仲裁最终解决。,案例,背景：2000年5月，中国水利电力对外公司与毛里求斯公共事业部污水局签订了承建毛里求斯扬水干管项目的合同。该项目由世界银行和毛里求斯政府联合出资，合同金额477万美元，工期两年，监理工程师是英国GIBB公司。 该项目采用的是FDIC合同条款。按照该项目的合同条款的规定，用于项目施工的进口材料，可以免除关税，我方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明，但毛里求

12、斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。,案例分析,承包商对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不相一致，因此提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。 并且在每月的月初向工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有与供货商双方签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。工程师肯定了此做法，要求继续保持记录并按月上报。,案例分析,合同条款第二部分特殊条款第73.2条规定:凡用于工程施工的进口材料可以免除关税；对进口材料所作的定义是: (1)当地不能生产的材料； (2)当地生产的材料不能满足技术规范的要求，需要从国外进口； (3)当地生产的材料数量有限，不能满足

13、施工进度要求，需从国外进口。,索赔,提出索赔的第一个理由是:油料是该项目施工所必需的，而且，毛里求斯是一个岛国，既没有油田也没有炼油厂，所需的油料全部是进口的，因此油料应该享受免税待遇，而毛里求斯财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的。 从其他在毛里求斯的中国公司那里了解到毛里求斯财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明，这说明有这样的先例。,工程师的批复意见,认为免税进口材料必须满足两个要求: 1、材料必须用于该项目的施工； 2、材料不是当地生产的。 监理工程师认为油料完全满足以上两个条件，因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。,业主的批复意见,业主在审议了承包商的索

14、赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。 至此，由于与业主不能达成一致意见，这个索赔变成了与业主之间的争议，也就进入了争议解决程序。,争端裁决委员会裁决,得出四点结论: 1、柴油、润滑油和其他石油制品不是当地生产的，因此，按照合同条款规定，只要是用于该项目施工的油料，在进口时就应该免除关税。 2、免除关税只适用于在进口之前明确标明专为承包商进口的油料，承包商在当地采购的已经进口到毛里求斯的油料不能免除关税。 3、毛里求斯财政部的免税规定与合同有冲突，承包商应该得到关税补偿，补偿金额从承包商应该得到免税证明之日算起。 4、在同等条件下，财政

15、部已经有签发过柴油免税证明的先例。,裁决结果,根据以上结论，做出了如下的裁决: 根据合同条款的规定，承包商有权安排免税进口用于该项目施工所需的柴油和润滑油，因此，承包商应该得到进口油料的关税补偿。直至该项目施工结束。 业主反映： 业主仍然致函监理工程师，表示对监理工程师的裁决不满意。,友好解决或仲裁,经过项目经理部内部讨论并请示公司总部，考虑到该项目的油料用量不大，索赔金额有限(约15万美元),如果提请法庭仲裁，不但会影响我公司今后业务的开展，而且开庭时还要支付律师费用，就是打赢这场官司，索赔回来的钱扣除律师费用后也所剩无几，因此决定不提出法庭仲裁，但争取能够与业主友好协商解决。,最终结果,承

16、包商多方面地做了业主的工作，业主友好地表示可以增加一些额外工程，但是就该项索赔他们也无能为力，问题的关键在于毛里求斯财政部不同意签发免税证明。在这种情况下，该争议没有能够进行友好协商解决。在56天到期之后，我方正式致函业主，我方放弃法庭仲裁。,争端和仲裁问题解读,在FIDIC合同中，解决争端的最终办法就是仲裁。 提交国际仲裁后有一点对承包商很有利，就是“逆编者释义的原则（Contra Proferentum Rule）”。 由于合同的编写者通常不是承包商，因此这种解释一般会对咨询工程师或业主不利，否则就会显失公平。这也是承包商提交国际仲裁的最大机会所在。,争端和仲裁问题解读,仲裁是一种解决争端

17、的非法庭民事方式，并不需要复杂的司法程序，较民事诉讼来得简单。国际仲裁的特点在于它既有依法解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。因此，与法院判决的司法程序相比，仲裁方式更适合于解决国际商业活动中的争端。,仲裁时一个很大的特点是仲裁员或仲裁庭（看是一人仲裁员还是三人仲裁庭）有权“打开（重新解释）、复查和修改”咨询工程师过往的全部决定。也就是说他（一人仲裁员）或他们（三人仲裁庭）可以返回去（英文叫retrospectively），假设如果他或他们当时是咨询工程师，应该如何公正地、公平地、不偏不倚地在那种情况下进行决策。,争端和仲裁问题解读,争端和仲裁问题解读,国际仲裁时发生的费用，原则上合同里写

18、明由败诉一方负担，通常采用如下公式计算： （索赔金额 仲裁判定金额） 承包商承担的费用 = x 仲 裁总费用 业主承担的费用 = 仲裁总费用 承包商承担的费用,索赔金额,争端和仲裁问题解读,承包商需注意： 索赔金额中与实际可能被判定金额所偏离的水分部分的负作用。 业主支付索赔的原则一定是要提供相关证据，因此承包商在提交索赔的具体数额时，应该掌握适度，注意证据充分，不能水分太大或漫天要价，否则会弄巧成拙。 从上式就可看出，水分大的一个弊端就是仲裁判决后，水分部分的仲裁费要由承包商按比例承担。,争端和仲裁问题解读,尽管仲裁庭掌握的原则通常是胜诉方承担的要相对少一些，比如二（胜诉方）八（败诉方）开、

19、三七开或四六开等。 但有时也可能出现仲裁双方按胜诉比例合理分摊仲裁费的个别情形（源自仲裁员的同情心）。 如果合同中或仲裁庭没有特别说明，一般仲裁费用是由双方自理的（至少律师费如此）。,争端和仲裁问题解读,承包商如果对咨询工程师的决定非常不满意，积少成多，而且协商解决问题的期望彻底破灭后，用举证的方式提交仲裁，证明业主或咨询工程师的一再错误才导致承包商现在的损失，并有权要求为此获得经济赔偿。 不过仲裁很伤和气，通常结果飘忽不定。承包商要理直气壮地利用仲裁条款保护自己的同时，也不同意滥用仲裁。 承包商使用FIDIC合同进行各种交涉包括提交仲裁完全是为了经济利益，。真正打起仲裁来风险是很大的，双方胜诉的可能性都只各占50。,争端和仲裁问题解读,争端双方都不满意的仲裁决定才是最有水平的； 仲裁时只能听天由命看运气； 还有人说最糟的友好解决也胜过最好的仲裁结果。 结果往往各打五十大板，为了防止两败俱伤，双方尽参考咨询工程师的准仲裁决定，彼此互做让步，最后大家友好解决争端。既节省了费用和时间，又维护了业主