论侵占罪中非法占有代为保管的他人财物

1、华 北 水 利 水 电 大 学自考助学毕业论文题目：论侵占罪中非法占有代为保管的他人财物专科学校：焦作大学专业：经济法学姓名:学号：指导教师：姜焕强2015年5月10日目 录题目.3中文摘要.3一、侵占罪的概述.3二、对代为保管的理解及认识.4三、“他人财物”的理解及认识. 6四、实践中几种代为保管的他人财务行为性质的认定. 8五、关于拒不退还或交出的理解.9六、对“非法占为己有”的认定.11结语.11参考文献.13论侵占罪中非法占有代为保管的他人财物【中文摘要】我国刑法中明确规定了侵占罪。侵占罪是以非法占有帷幕的即行为人处于非法占有的助攻冬季，将代为保管他人的财物非法据为己有。侵占罪侵害的是

2、他人财物的所有权，它是盗窃、诈骗、贪污、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。对其概念、犯罪构成以及，对“代为保管”、“他人财物”和“非法占有”的人尸以及理解尤其重要，把握好这些方面对更全面的认识侵占罪有重要意义。因此，本人将在本文中详细阐述对这些问题的理解。关键词：侵占罪 非法占有 代为保管 他人财物一、 侵占罪的概述刑法第二百七十条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。侵犯罪失职行为人以非法占有为目的，将自己代办保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，以及

3、将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。它是盗窃、诈骗、贪污、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。本罪的构成要件如下：（1） 客体要件：本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。（2） 客观要件：本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。、要有通过正当。善意、合法的手段，持有他人财物的行为。、必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。（3） 主体要件：本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。（4） 主观要件：本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财

4、物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过时不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所带管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而延迟交换的或丢失的等，就不能以本罪论处。二、 对“代为保管”理解及认识根据刑法第270条第1款，“代为保管”指是指行为人取得财物后对财物的合法占有状态。代为保管的根据是指对他人财物形成事实上的持有关系的类型和种类，在司法实践中能够反映这种持有、支配关系的类型有两类：一类是通过法律的方式，如保管关系、租凭关系、借用关系、质押关系、承揽关系等；一类是通过实施的方式，如无因管理、不当得利等。具体来说，主

5、要有下列几种情形：1、 委托关系 委托，是指行为人基于委托关系占有他人财物。在这种委托关系中，委托人出于一种目的，基于对受托人的信任，将某一事项交给受托人完成。受托人由此而获得了在委托期间对他人财物的保管权。在现实生活中，这种委托关系是极为常见的，委托事项也是多种多样的。例如，委托代为保管财物、委托代购代买某种物品、委托代为转交转送某种物品、委托代为接收某种财物、委托代为邮寄某种财物等。我国刑法第270条规定的代为保管，就是接受委托而保管。由此可见，委托关系是合法占有他人财物的一种常见方式。基于这种委托关系占有他人财物，就负有对该财物的保管责任。如果行为人背信弃义，将委托持有的他人财物占为己有

6、，就是一种典型的侵占行为。2、租赁关系在租赁合同中，出租人将财产交付承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租财产返还出租人的义务。如果承租人日后违反上述义务，非法将承租的财产占为己有，拒不退还的，即构成侵占。例如，出租汽车公司将汽车交付给行为人丁使用，丁以自己个人的名义将该汽车出卖，违法所得归自己所有，拒不退还，则就应该以侵占罪论处。3、担保关系担保，是指确保债务的履行为目的而在债务人或者第三人的物上设定的物权行为。由担保物而形成的物权，包括质权、留置权等。其中，质权是指为了担保债权而由债务人或第三人提供一定的动产或者权利，以转移占有的形式提供担保，

7、在债务人不履行债务时就将该财产变卖并优先受偿。在质权关系中，债务人或者第三人须将质物（及质权所设定的标的物）交给质权人占有，从而不再享有对质物的占有、使用及收益权。留置权，是指债权人因合同关系占有债务人的财物，在由此产生的债权得到清偿以前留置该项财物并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物，从价款中优先受偿的权利。在上述质权和留置权的情况下，行为人因这种担保关系而获得了对他人财物的占有权。但是这些占有权又有所限制，例如，在留置权中，除了保管上的必要注意义务或者未经债务人同意外不得使用留置物，更不能将留置物出租或者抵押。在担保关系解除以后，质权和留置权自然消失，行为人就负有返还质物的义务，

8、如果行为人将质物非法占为己有，就属于侵占行为。4、借用关系借用，是指出借人将出借物无偿地交给借用人使用，借用人在一定期限内或者使用完毕后将原物返还给出借人的协议。借用关系中的标的物为不易消耗的特定物。借用人通过借用关系获取了对他人财物的使用权，因而只发生使用权的转移而不发生所有权的转移。在使用完毕后，或者借用期满后，借用人就有义务将出借物返还给出借人。如果出借人不履行返还义务，在借用期间或者借用期满后，将出借物非法占为己有，就是侵占行为。另外，对于出借物的天然孳息，借用人也有义务返还，如果拒不返还的，也构成侵占罪。应当注意的是，使用出借物造成出借物的价值自然损耗的，这应该是当事人之间应该预见的

9、问题，如果出借人要求赔偿而借用人拒绝的，也不属于侵占问题；即使，借用人过失导致出借物部分或者完全损坏的，只属于民事侵权赔偿范畴。5、无因管理无因管理是民法上的概念，指没有法定的或者约定的义务，为了避免他人利益受到损害，而自愿管理他人事务或者为他人提供服务的行为。例如，农民丁外出采购，途中因车祸受重伤，被送入医院进行治疗。在其治疗期间，邻居戊见丁家的小麦无人收割，就把丁家的小麦收割了，并将收割的小麦储藏在自己的库房中。戊的行为即属于无因管理，无因管理是出于善意的，而且一般是公开的，并无非法占有他人财物的目的。在无因管理的情况下，行为人对他人的财物形成了事实上的管理和支配关系，但是无因管理之物的所

10、有权并未转移给管理人，因而管理人只有保管和返还的义务，而不处分的权利，如果管理人对其管理的他人财物产生了非法占有的意图，并且拒不归还，则符合侵占罪的特征。6、不当得利不当得利，是指没有法律或者合同上的根据，是他人受到损害而获得某种利益的事实行为。根据我国民法通则的规定，不当得利人应当将取得的不当得利返还受损失的人。部分学者认为，民法上的不当得利与刑法上的侵占行为有本质区别，由此决定了对于不当得利不予返还的行为不能追究刑事责任。，而只能由民法予以调整。但是，笔者认为，不当得利人对财物保管的结果，也是对他人财物合法持有的状态，因而不当得利完全具备构成侵占罪的前提，只要行为人在不当得利后产生非法占有

11、的目的，又符合侵占罪的其他构成要素，就应当以侵占罪论处。例如，行为人持有信用卡在自动取款机上取款，因取款机发生故障，所发款金额超出记载款项数万元，后经银行要求返还，行为人拒不退还的，即构成侵占罪。三、 对“他人财物”的理解及认识1、 是否包括公共财物，这实际上是对他人内容的理解。如果认为“他人”仅指自然人，那么这里只是指私人财物，而不包括公共财物。如果认为“他人”除了自然人之外，还包括公司、企业、事业单位等，那么就应该包括公共财物。目前主张以上二种观点的学者都有，但多数是主张应包括公共财物，即他们认为公共财物可以成为侵占罪的对象。可以说他们的主张是正确的，也是合乎我国现实需要的。但是我们在理解

12、和解释法律时，不能为了适应现实，就把某些东西硬是拉进来，而违背立法的原意。首先从侵占罪产生的过程来看，财产的私有化侵占罪的大前提，在我国随着商品经济的发展，社会主义市场经济的建立。个人手里的财产越来越多，侵占他人财物的行为频频发生，而且侵占数额也越来越大，1997年之前我国刑法没有规定侵占罪，当时只是适用类推的方法，进行处罚，可见保护个人财产是其立法的初衷；其次、可以从刑法的修定历程看出。1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的对象为“自己经手、管理的他人财物或者遗忘物、漂流物”1988年11月16日刑法修改稿将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对象为“公共财物或者他人财物”，1988年12月

13、25日刑法修改稿，1994年3月3日刑法分则条文汇集也将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对象为“公私财物”，但是此后刑法修订草案却都规定侵占罪的对象为代为保管的他人财物，遗忘物和埋藏物.6可见，立法者并不是没有注意到公共财物，而后来修订是有意把公共财物排除在外的。故“他人财物”现行刑法第270条中仅指自然人的财物，但现在侵占公共财物的行为也时有发生，其已不能适应现实的需要。因此建议修改时应明确把公共财物加入其中，达到对公私财产的平等保护。2、“无形”财物。对于无形的电气，现在学者争议不大，认为其可以作为侵占罪的对象。但对与知识产权，有点学者主张也可以成为侵占罪的对象，如行为人拒不退还承载

14、知识产权的图纸或软盘等，即可构成侵占罪。笔者并不这么认为，行为人光是占有设计图纸或软盘，虽然其本身所代表的意义或价值重大，但如果行为人没有再进行其他行为，他就根本没有达到侵占的数额较大，构不成侵占罪。即使是行为人利用图纸或软盘进行其他活动，获得巨大的利益，这时也可以按照民事侵权或者按刑法中的侵犯知识产权罪来处理，并不涉及侵占罪。3、违禁品。有学者主张违禁品可以成为侵占罪的对象，认为如果行为人代为保管违禁品行为未构成其他犯罪，即应当以侵占罪追究刑事责任。7而且认为可以从1997年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释中可以推定违禁品可以成为侵占罪的对象，笔者不敢苟同。代为保管违

15、禁品一般都可以构成相应的犯罪，如尚未构成也是因为社会危害性小、情节轻微或者其他不认为是犯罪，不知道除此之外，还怎么能构成侵占罪。而且在侵占罪中的代为保管是一种合法的持有，是受法律认可的行为，持有违禁品根本不在此列。此外，我们不能根据盗窃案件的司法解释，而类推到侵占罪，虽然二者都属于财产方面的犯罪，但是还是有根本区别的，不应该想当然的认为违禁品可以成为侵占罪的对象。4、侵占赃物。关于脏物能否成为侵占罪的对象，要分情况来看。这就要看行为人主观方面是如何，如果行为人明知是脏物而代为保管，其后拒不退还，行为人应构成窝赃罪，应是没有疑义的。如果行为人不知道是脏物而认为是他人的财物进行保管，而后拒不退还，

16、应当为侵占罪。当然如果行为人保管以后知道是脏物的，且拒不退化的笔者人为仍定窝藏罪比较合理，此时行为人的主观心里起着关键的作用。四、实践中几种代为保管的他人财物行为性质的认定1.将处于行为人持有但仍受物主控制的财物拿走，应定盗窃罪。雇工为雇主看管财物是否属于“代为保管”？例如，甲受雇于乙所开的个体饭店，白天在饭店服务，晚上住在饭店看门。某天早上，乙来到饭店发现甲不见踪影，店内的柜式空调、冰箱、厨具等物品被甲席卷一空，价值共计xxxx余元。本案定性为盗窃罪抑或侵占罪，关键要看雇工对雇主财物的看管是否属于“代为保管”。本案中，雇主对雇工是一种一方支付工资，一方出卖劳务的雇佣关系，雇主只是安排雇工看管

17、财物，并未移交财物的控制权，也不意味着财物的保管义务转移到雇工的身上，即雇工并不能因被雇佣而享有雇主财产的保管权，所以雇工对雇主的财物“代为保管”的关系不能成立。本案雇工受雇于他人的事实，只是为其接近被盗财物提供了一定的便利条件，因此甲的行为应以盗窃罪论处。2.窃取封装的受托物，应定盗窃罪。目前，国内法学界对行为人窃取封装的受托物时，加封或上锁的容器内的财物是归委托者占有控制还是归受托者占有控制，存在争议。大陆法学专家一般都认为，受托人对加封或上锁容器的占有支配，意味着对容器内财物的占有支配，应认定侵占罪。笔者认为，委托人在容器上加封或上锁，意味着委托人仍控制着封存的财物，特别是相对于受托人，

18、这种加封意在限制受托人占有控制封存财物的自由，因此委托人把容器整体交付受托人后，并没有失去对封存财物的控制。因此，当受托人窃取封存的财物时，实际上就是以秘密窃取手段破坏了委托人对财物的占有控制，从而建立起新的占有控制关系，因此应认定为盗窃罪。我国刑法及司法解释有关盗窃罪的规定对上述问题并无涉及，但是刑法第二百五十三条却间接地支持了本文的观点。该条规定邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。一般而言，邮件属于封存的容器，邮电工作人员受邮电局的委托占有控制邮件，并不代表邮电工作人员可以自由占有控制邮

19、件中的财物，其从邮件中窃取财物只能定盗窃罪而不是贪污罪。3.行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后，采取措施加以掩盖，将缺失的“财物”返还其所有者，应定盗窃罪。行为人将代为保管的他人财物全部非法占为己有，拒不退还的，构成侵占罪，已成定论。如果行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后，采取措施加以掩盖，将缺失的“财物”返还其所有者，应定侵占罪还是盗窃罪，在实践中争论颇大。笔者认为，侵占罪与盗窃罪的区分主要在于犯罪的客观方面。侵占罪的本质特征是行为人将处于自己控制之下的他人财物据为己有，拒不退还给所有人。而盗窃罪的本质特征是行为人采取自认为不会被所有人发觉的手段，秘密将他人的财物窃为己有

20、的行为。行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后将剩余的财物加以掩盖后伪装成整体财物退还给所有人，充分显示出甲具有秘密窃取他人财物的主观故意。所以应认定为盗窃罪。五、关于拒不退还或交出的理解 拒不退还后或交出其含义是指行为人非法占有他人财物或者遗忘物、埋藏物，经有权人要求其退还或交出时，拒绝将财物返还给权利人的行为。在我国侵占罪的成立除了要求将代为保管的他人财物或者时遗忘物、埋藏物非法占为己有，且数额较大，同时必须具备拒不退还或交出。可见，拒不退还或交出是构成侵占罪必不可少的要件，是体现侵占罪实质所在，也是我国的一大特点。此外在司法实践中认定拒不退或交出时，还需要注意以下问题： 1、哪些人

21、可以成为拒不退化或交出的对象。关于这一问题，学者们有不同的看法。如有的学者认为向财物所有人表达。有的认为是向财产托管人表达。也有人认为是向财物所有人、占有人或者委托的人或机关表达。还有的认为是向财产所有人或有关权利人表达，如拒不退还或交出就能构成侵占罪。11笔者赞同最后一种观点，第一种观点和第二种观点范围太小，不能涵盖现实中的所有情况，而且也不利于打击侵占行为。第三种观点看似全面，但却有不妥之处，其中的占有人，并不是所有的占有人都有权请求行为人返还，比如说盗窃财物而占有的。占有分为合法的占有和非法的占有，法律只支持和保护合法的占有。同样占有合法的占有人才权提出返还要求，这也是符合常理的，最后一

22、种能包括我国现实中的所有情况，在市场经济发展的今天，为了维持交易的快捷和社会的稳定，对物表现出来的多种关系都要保护，主张权利除了所有权人以外，还有一些其他的权利人，比如是基于委托、合法占有或者代位权等，所以为了保护合法权利人的利益，我们不应该把拒不退还或交出的对象限制的太窄，当然也不能无根据的扩大。所以笔者赞同其对象应为向财产所有人或有关权利人表达才能认为构成侵占罪。2、对拒不退还或交出内容的理解。一般说来权利人要求的都是返还原物，但有时原物由于某种原因破损或消灭，此时想返还原物已是不可能（除种类物外），那么这时究竟如何认定呢?在这里有两种情况，一种是原物消灭，行为人也拒不赔偿。二是原物灭失，

23、行为人原意折价赔偿。对于这两种情况，我们认为第一种应该认定为侵占罪，而第二种不是。因为在第一种情况里，行为在其原物灭失后拒不赔偿，表明其非法占为己有拒不交出或者退还的主观罪过，符合侵占罪的本质。财产所有权一般来说，可以体现为一定的货币价值，所有权的实现也不以原物的复归为必要，所以折价赔偿不能算是拒不退还或交出，而且不符合非法占为己有的主观目的，故不构成侵占罪。实践中还有一些特苏的东西对权利人特别的珍贵，可以说是无价之宝，比如说结婚照，一位故人送的礼品，这时保管人如不小心损坏，也许赔偿多少钱也不能弥补对权利人的特定损失，但这时也不能认为是侵占罪。我国刑法惩罚的是主观恶性指导下的具有严重危害性的客

24、观行为，而不是其他。此外在能够退还原物的情况下，行为人拒不退还或交出，但原意支付对价的，能否认为是拒不退还或交出呢？笔者赞同刘志伟的说法，即侵占罪中行为人主观上非法占为己有，不应仅理解是将原物非法占为己有，还应理解为实质上是将原物所体现的使用价值或价值非法占为己有。故对于这种情况，不应认为行为人非法占为己有的目的，从而不应认为其拒不退还或交出原物的行为构成了侵占罪。综上，笔者认为应该按照侵占罪统一的犯罪构成标准，不能对不同情形区别对待实行不同标准，对拒不退还或交出，应当于侵占人第一次以某种方式明确的向财物的权利人表示其拒不退还或交出的意思，若还同时具备侵占罪的其它要件，此罪即成立。至于以后行为