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1、117 寝室 张玉美 刘新 陈斐然 马思羽,旅行社经典案例分析,导游工伤，旅行社如何承担责任,导游工伤，旅行社如何承担责任,2007年大学毕业的王某考取导游证后，到a旅行社带团，双方未签订劳动合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人给的小费。旅行社未给王某上任何保险。不幸的是王某在带团中遭遇车祸，下肢落下残疾，至此王某不但不能再从事导游工作，就是其他工作也受限制。旅行社给王某付完医疗费后就不再付任何费用了。王某在生活无着落的情况下，将a旅行社告到劳动仲裁委员会，要求按工伤予以赔偿，在劳动局作出工伤认定后，劳动仲裁委员会裁决：因旅行社未缴纳工伤保险，令其按照工伤保险的数额一次性支付王某伤残补助金

2、10万元，并按月支付伤残津贴。 旅行社对裁决结果感到很委屈，认为不应当承担此责任，其理由是旅行社与王某之间不存在劳动关系：1、旅行社与王某是平等的合作关系，旅行社为王某提供带团机会，王某在提供导游服务的过程中自己挣回扣和小费。2、王某是自由的，并不受旅行社的约束，旅行社只是交给他旅游团及行程。3、导游的收入不是旅行社给的，相反在合作的过程中，导游要给旅行社交纳人头费等。4、旅行社的业务受淡旺季、自然、社会等因素的影响很大，在淡季时导游可以不用上班。既然旅行社与导游之间是合作关系，就没有义务给导游交纳社会保险和发放工资。且王某的事故不属于工伤，应是一次意外交通事故，按交通事故处理。,你怎么看这件

3、事呢？,案例解析,尽管导游与旅行社之间的用工形式较特殊，但应纳入劳动法的调整范围，其理由是：中华人民共和国劳动法中，对劳动关系作了明确的界定，劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的权利义务关系。主要包括以下法律特征： 1、劳动机会是用人单位给予的，劳动者对外以用人单位人员的名义从事劳动。 2、双方存在劳动法所规定的权利义务关系，劳动者以劳动换取用人单位的报酬。 3、用人单位行使管理权，劳动者需按用人单位的要求或安排及单方制定的规章制度进行劳动。 导游员管理条例规定：“导游员是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”具体到本案，首先，导游王某是

4、为a旅行社工作，在游客及政府部门看来王某无疑是a旅行社的导游，他的行为是职务行为，对外代表旅行社；第二，王某的劳动报酬表面看不是旅行社给的，但实质上，是从游客身上获取的，没有得到旅行社的同意，导游的这种收入是不能实现的；第三，导游必须按旅行社单方制定的行程服务，在带团中导游无权更改；第四，导游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成为不建立劳动关系的理由，在中华人民共和国劳动合同法中劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、完成一次性任务劳动合同、小时工合同等。劳动合同形式的多样性，完全能够满足用人单位实际需求。,案例解析,与导游签订劳动合同表面上会增加旅行社的经营成本，但实质上会帮助旅

5、行社避免许多经营风险：第一、能够避免重大事故、突发事件造成的风险，这种风险一旦产生往往高于经营成本数倍甚至数十倍，上述案例足以能说明这一点。第二、能够避免企业违法经营带来的损失，即使是不发生上述事故，导游依法维权，要求旅行社履行用人单位的义务，如补发工资、补交社保等也是有法律依据的，司法机关是会支持的。劳动监察部门依法对旅行社进行违法用工行为的行政处罚，同样是企业的经营风险；第三，能够避免对导游的管理风险。没有签订劳动合同的导游缺乏归属感，很难提高服务质量。相反，签订劳动合同后，双方明确了权利义务，加上相应的奖罚措施，就能够调动导游的工作积极性，导游积极的工作其最大的受益者当然还是旅行社。 其

6、实订立劳动合同并不复杂，关键是符合自身的需要，劳动合同有长期、短期、固定、无固定等形式，即使在合同期内，还有最低生活费制度、请假制度、离岗制度，这些制度可以帮助企业降低淡季时的成本，所以，中华人民共和国劳动法不只是对用人单位的规范，同样也是保护企业利益的有利武器。,旅游事故案例分析,老年游客登山猝死,老年游客登山猝死安全事故案例分析,2006年6月底，张某（82岁）向甲旅行社报名参加了某名山二日游，7月16日，张某依约参加旅游团前往该景区旅游。由于受到台风“碧利斯”的影响，景区虽然没有闭门谢客，但景区内索道停止运营，张某等游客只能徒步登山。导游带领张某等26名游客于当日下午2时左右开始登山，下

7、午5时许，张某在登山过程中突然摔倒在地，不省人事，导游立即拨打求救电话。张某经抢救无效死亡。张某家属向旅游管理部门投诉，要求旅行社承担责任。旅游管理部门经核实认定，甲旅行社在组团和经营中存在漏洞：旅行社不能提供证据证明在组团时已向张某推荐了意外保险；导游在登山前没有履行相关劝阻和告知义务，也没有向张某推荐购买景点保险。由于双方对于张某的死因看法截然不同、赔偿数额悬殊过大，旅游行政管理部门从中多次协商未果，张某家属向当地法院提起民事诉讼，要求甲旅行社承担36万余元经济赔偿。,深度解析,一审法院经过审理后判令甲旅行社承担20%的赔偿责任，家属不服上诉至二审法院。二审法院认为，甲旅行社无证据证明其服

8、务周到细致，没有采取防范应急措施，旅行社的疏忽大意与张某的死亡存在相当因果关系，依法应当承担相应的责任；同时，法院也认为，张某年逾八旬，独自参团旅游，未能采取必要的自我保护措施，也应当承担一定的责任。二审法院认定，张某的人身伤害事件，给张某家属造成共计32万元损失，甲旅行社应承担70%的赔偿责任，共计22万余元。纠纷得到了解决。,深度解析,在旅游服务纠纷中，因安全引发的纠纷占比例不高，但其对旅游者、旅行社造成的影响都较大。如何预防和处置旅游安全事故，是旅游行政管理部门、旅行社、旅游服务供应商、游客等旅游安全参与者必须共同面对的难题。为此，旅行社条例结合旅行社行业的特点和实际，对旅行社的经营行为

9、作出了相应的规定，其内容与消费者权益保护法一脉相承。对照案例，我们不难发现，甲旅行社存在的问题显而易见： 第一，甲旅行社在台风期间组团，是安全意识松懈的突出表现。在台风多发季节，旅行社必须时刻关注气象变化，一旦气象部门发布预警，旅行社必须毫不迟疑地停止组团和发团，以确保游客人身财产的安全。而甲旅行社对于即将到来的台风缺乏警觉性，为了企业的经济利益，在特殊天气条件下，仍然组织游客前往景区旅游，为日后纠纷埋下了隐患。,第三，按照旅行社投保旅行社责任保险规定，旅行社在与游客订立旅游合同时，应当推荐游客购买相关的个人保险。虽然旅行社声称，他们已经为张某办理了责任保险，也已经向张某推荐了旅游意外保险；张

10、某家属则强调，旅行社并没有推荐意外保险。同时，景区也为游客提供人身意外伤害险，由游客自行决定是否购买，张某享受免门票优惠，按照景区的规定，也可以单独购买人身意外伤害险，甲旅行社也不能证明，导游已经向张某进行了提醒。,张某年事已高，孤身参加旅游团，且旅游目的地是地势较高的山岳，其个人疏忽大意，过于自信，也是酿成该事件不可忽视的因素。据张某家属介绍，在此之前，张某报名参加了另外一个旅游团，由于受台风影响，该旅行社取消了行程，张某转而向甲旅行社报名参团。这也说明，即将到来的台风并没有引起张某本人及其家属的重视。 只要旅行社经营管理人员树立强烈的安全意识，把安全意识落实到组接团的各个环节，就能最大限度

11、减少旅游安全事故发生。,第一，确保旅游服务的安全。旅游服务的安全，取决于组团旅行社对相关服务的采购是否规范、旅行社开发设计的旅游线路是否安全。旅游服务的采购，通过传统意义上组团旅行社的“踩线”得以实现，旅行社管理层和计调等一线操作人员，应以游客的视角实地考察和体验旅游服务全过程，重点对旅游车辆的安全及保险、餐饮卫生条件、饭店住宿条件、景点的可进入性等详加考察，从中发现服务质量和安全隐患，提出改进方案和意见。旅游线路的开发设计，首先必须以安全为首要条件，即使开发的是所谓探险旅游线路，也必须在确保游客人身财产安全的同时，满足游客求新求变心理。,第二、认真履行告知义务。只要旅行社不履行告知义务，或者

12、履行告知义务不完全，造成游客人身或者财产的损害，旅行社都要承担相应的法律责任。履行告知义务必须落实在签订旅游合同和履行旅游合同全过程，其总体要求是： 履行告知义务内容必须具体明确；必须看具体对象，即针对游客不同的文化背景、身体状况、生活环境，履行相关的告知义务；必须针对不同的产品，常规线路有常规线路的提示和说明，非常规线路有非常规线路警示和提醒，不能千篇一律；以书面形式为好。,第三、采取有效的预防和处置措施。预防措施包括旅行社的应急预案、导游（领队）防范措施。旅行社应制作切实可行的应急预案，针对可能发生的旅游安全事故，做好严密的部署，从制度上保障预防和处置旅游安全事故的科学性、实用性和及时性。

13、导游（领队）在带团过程中，一方面要注意观察，及时发现问题和解决问题，另一方面，导游（领队）要养成保存相关票据的习惯，如保留好就餐菜谱、发票等，为将来可能发生的旅游安全事故提供证据。处置措施主要是指发生旅游安全事故后，导游（领队）应及时报告组接团旅行社，向相关部门求救，保存好事故证据，协助有关部门进行抢救、侦查。旅行社要及时详细地向旅游管理部门报告，相关负责人要及时赶赴现场处理善后事宜。 一方面，旅游必须消耗较之平常更多的能量，另一方面，老年游客的身体素质相对较弱，两者叠加，老年游客发生人身伤害事件的概率就较高。面对庞大的“银发一族”客源市场，旅行社要尤其重视确保老年游客的安全，防范经营中的风险

14、,游客在旅行社安排的自费项目中遭受人身伤害的责任认定,要点提示,旅行社在安排旅游日程时，除安排集体旅游项目外，一般会安排部分自费项目。旅行社在安排自费项目时，应尽诚实经营者的审慎注意义务和警示说明义务，确保自费项目符合保证游客人身、财产安全要求，并对自费项目中可能危及人身、财产安全的事宜给予游客充分明确的告知。游客在参加自费项目时，应根据自身情况尽可能理智地选择是否参加自费项目，并遵守自费项目中有关保障人身、财产的安全措施及规定。如游客在参加自费项目时造成人身伤害或财产损失，法院应根据旅行社、游客履行上述义务的情况认定各自的责任。,案情,原告熊自平 被告四川省中国国际旅行社（以下简称省国旅）

15、原告熊自平要求省国旅退还其旅游费用2120元，赔偿其医疗费用等各项损失35110元及后续费用5000元，于2005年10月8日向成都市锦江区人民法院提起诉讼。 原告熊自平诉称，2004年9月24日，熊自平与省国旅签订一份四川省国内旅游组团合同，约定：熊自平参加省国旅组织的红原、九曲等地10月1日至4日的旅游。2004年10月2日，省国旅导游根据行程安排，带熊自平等旅游者到红原草场骑马，结果熊自平骑马时被马摔下并被踢伤，后被同行旅游者及导游送至当地医院抢救，但由于当地医院条件差，熊自平又被紧急送回成都华西医院医治。经几次住院治疗，华西医院诊断熊自平的嗅觉丧失，无法恢复。2005年5月23日，经熊

16、自平委托，四川西南司法鉴定中心评定原告为九级伤残。故向本院提起诉讼，请求判令省国旅退还熊自平旅游费用2120元，省国旅赔偿熊自平医疗费用等各项损失35110元，省国旅赔偿熊自平后续费用5000元。 被告省国旅辩称，省国旅与熊自平之间组团旅游属实。省国旅全面履行了合同义务和法定附随义务，不存在违约行为。熊自平的损失是由熊自平与第三人之间合同产生，与本案省国旅没有任何关联性。故请求驳回熊自平所有的诉讼请求。,审判,成都市锦江区人民法院经公开开庭审理，查明以下事实： 2004年9月24日，熊自平与省国旅签订四川省国内旅游组团合同，合同约定：熊自平参加了省国旅组织的红原、九曲等地10月1日至4日的旅游

17、；旅游费成人780元，小孩560元，合计2120元；合同还对双方权利义务进行了约定。省国旅同时向熊自平提供了四日旅游程表，按照该行程表规定2004年10月2日省国旅应安排游客在瓦切参加骑马活动（自费）。2004年10月2日熊自平在红原县瓦切乡靓点之旅营地（以下简称靓点之旅），参加了骑马活动，熊自平爱人以熊自平名义在乘骑卡上签名。熊自平在骑马过程中受伤。熊自平受伤后，省国旅将熊自平送往红原县人民医院就医并租车将熊自平送到四川大学华西医院进行治疗。省国旅为救治熊自平给付医疗费 、车费。2004年10月10日至10月18日熊自平在四川大学华西医院住院治疗。2005年1月10日至1月17日熊自平再次在

18、四川大学华西医院住院。2005年5月10日四川西南司法鉴定中心接受熊自平的委托对熊自平的鼻子伤残等级进行司法鉴定。2005年5月23日四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴（2005）临鉴字第250号司法鉴定书，鉴定结论为：熊自平伤残等级为9级。熊自平支付鉴定费500元。2005年9月中国人寿保险公司对熊自平此次旅游意外受伤进行了理赔，赔付金额3306.10元。熊自平认为省国旅没有履行警示义务，起诉来院,成都市锦江区人民法院认为，省国旅与熊自平之间签订的旅行合同，是当事人真实的表示，合法有效。合同签订后，省国旅按照合同约定履行为旅行者办理旅游意外保险并组织旅游义务。2004年10月2日省国旅按照行程

19、安排组织游客在红原县瓦切乡靓点之旅，参加了骑马活动（自费）。熊自平在骑马过程中受伤后，省国旅积极组织对熊自平进行救治并在事后协助熊自平办理保险理赔事宜。省国旅所提供的服务符合履行合同要求。熊自平作为具有完全民事行为能力的人，对参加骑马活动的危险性应当有预见。由于骑马活动是自费项目，旅游者可以自愿选择，熊自平参加骑马活动实际上是与靓点之旅之间达成的一项新的服务合同，在服务合同中受到人身伤害，应由提供服务的单位承担责任。对可能危急旅游者人身、财产安全的事宜，旅行社应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。省国旅向本院提交的熊自平爱人以熊自平名义签名的乘骑卡。该证据虽然能够证

20、明省国旅向参加骑马活动的旅游者作出明确的警示，但该乘骑卡是由熊自平爱人以熊自平名义签署的，故省国旅履行警示义务是存在瑕疵。对熊自平骑马活动受到人身伤害，熊自平和省国旅均有过错，酿成纠纷，熊自平和省国旅各自承担相应的民事责任。省国旅应承担的具体金额本院根据本案案情酌情确定。据此，成都市锦江区人民法院依照中华人民共和国民法通则第一百零六条、中华人民共和国合同法第六十条第二款，判决如下：,一、省国旅应于本判决发生法律效力之日起十日内给付熊自平4000元。 二、驳回熊自平的其他诉讼请求。 本案案件受理费1699元，其他诉讼费849元，二项合计2548元，熊自平负担2293元，由省国旅负担255元。 判

21、决书送达当事人后，当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。,旅行社在安排旅游日程时，除安排集体旅游项目外，一般会安排部分自费项目。根据中华人民共和国合同法第一百二十二条规定，当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。游客在旅行社安排的自费项目中遭受人身伤害或财产损失，可以基于与旅行社签订的旅游服务合同对旅行社提起诉讼，要求其承担违约赔偿责任。因自费项目的经营者不是游客与旅行社签订的旅游服务合同的当事人，其应承担的责任与该案无关，不属于该案的审理范围。故在审理这类案件时，将涉及旅行社、游客的责任认定问题。,一、关于

22、旅行社的责任认定问题。中华人民共和国消费者权益保护法第七条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。国务院旅行社管理条例第二十一条规定，旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。根据上

23、述规定，旅行社作为旅游服务的提供者，应当保证其提供的服务符合保障游客人身、财产安全的要求。因此，游客在旅行社安排的集体旅游项目中遭受人身伤害或财产损失，其责任一般由旅行社承担，对此，法院比较容易认定，当事人也能够理解。,对于旅行社安排的自费项目，因系游客自愿选择的项目，且费用由其他经营者收取，游客在自费项目中遭受人身伤害或财产损失，旅行社是否承担相应责任，存在一定争议。第一种意见认为，自费项目系游客自愿参加，愿意参加的游客在向自费项目的经营者支付费用后，接受其服务，视为游客与经营者自愿达成新的旅游服务合同，经营者作为合同的一方当事人以及服务的直接提供者，应当确保游客的人身、财产安全。旅行社在自

24、费项目中既不是合同当事人也不是服务的提供者，不应承担责任。第二种意见认为，对自费项目中可能危及旅游者人身、财产安全的事宜，旅行社仍负有向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施的义务，如果旅行社拒绝履行该义务或者在履行该义务的过程中存在过错，则仍应承担与其过错相当的责任。本案的审理法院采第二种意见，其理由是：基于中华人民共和国合同法中的诚实信用原则，并根据国务院旅行社管理条例第二十一条规定，旅行社在具体安排自费项目时，应当履行以下两项义务，第一，在对自费项目的选择上，应尽审慎注意义务，以保证自费项目的内容、经营者、安全措施等符合保障游客人身、财产安全的要求；,第二，在对自费项目中可能危及人身、财产安全的事宜上，应尽警示说明义务，对有关注意事项给予游客充分、真实、明确的告知。虽然游客与自费项目的实际经营者达成了新的旅游服务合同，自费项目的实际经营者收取了费用并承担相应的安全保障义务，但旅行社的上述两项义务并不因此得以减轻或免除。旅行社拒绝履行上述义务或者在履行上述义务的过程中存在