合同法实务讲座2.ppt

1、,合同法实务讲座,主要内容,什么是合同 为什么要订立合同 怎样订合同 怎样规范履行合同 租赁、买卖合同的特别问题,什么是合同？,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,合同形式,合同形式包括口头形式、书面形式或其他形式。 在诉讼中，以口头形式订立的合同，需要两人以上无利害关系人证明，而且证明人需要有一定地位，比如政府部门；以传真、电子邮件等形式订立的合同还需要其他辅助证明。因此，建议采取书面形式订立合同。 对于为长期合作订立的合同，如框架合同，允许具体每笔业务采取订单、信函方式，但订单、信函上应加盖对方公章或法定代表人签名。,合同组成要件,合同不仅包

2、括当事人签字盖章并以合同、协议等命名的文件； 还包括各笔业务的订单、产品图纸、物品交接清单（租赁）、区域示意图、营业执照、身份证明等合同附件、双方对交易事项作进一步约定或对合同内容进行变更的往来函件，等等。,为什么要订立合同？,一、防范风险 合同将各方的权利义务确定下来，对合同履行过程中各种行为后果作出规定，使各方对合同的履行有一定的预见性，能够在一定程度上防范风险的发生，同时能督促各方按约行事。 而在订立合同过程中也要注意风险的防范，比如订立合同过程中将涉及商业秘密的，则可能须事先签订一份保密协议。,二、作为证据 诉讼中，合同是据以判断当事人间是否存在特定约定，当事人是否有违约行为，应当承担

3、何种责任的重要证据。,三、合同约定的优先适用 合同法施行之前的经济合同法规定优先适用法律，法律没有规定的按合同约定，还是无法确定的按照惯例。但1999年10月1日起施行的合同法，借鉴西方意思自治原则，强调约定的优先适用性，即，合同有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的按照法律规定，若仍然无法确定的，按照惯例（双方有交易惯例的按此惯例，否则按照市场的一般惯例）。自此，合同约定对于确定交易各方权利义务尤为重要。,怎样订立合同？,怎样订立合同,一、要约、承诺 二、缔约过失责任 三、合同主要条款 四、格式合同、格式条款 五、案例,一、要约、承诺 当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约人提出订立合同

4、的条件，受要约人完全接受，表明双方的意思表示一致，合同的订立过程结束。 若受要约人对要约作了实质上的改变，则他作出的是新要约，而不是承诺。 要约和承诺均在到达对方时生效，要约可以撤回和撤销，承诺可以撤回但不能撤销。,二、缔约过失责任 在订立合同过程中，一方当事人的过错可能给对方造成损失，为此，法律上规定了缔约过失责任。,缔约过失责任的法律规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论

5、合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,三、合同主要条款,标的 数量、质量 价款或报酬 履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法,标的 标的包括物和服务。 物又包括有形的物（如设备、产品）和无形的物（如知识产权）。,数量、质量,数量要确切，有时也可规定允许合理的尾差。 质量包括技术指标、质量要求、规格、型号、新旧程度、品牌、生产厂家等，都需要明确。,价款、报酬,不仅包括货物或服务本身的价款，还包括税费、运费、保险费、装卸费、保管费等。这些费用由哪一方支付，如何支付都应明确规定。,履行期限、地点和方式,履行期限可以规定

6、为即时履行、定时履行、在一定期限内履行，也可规定为一次履行完毕或者分期履行。分期履行的要写明每期的准确时间。 履行地点：是确定如何承担标的物毁损灭失风险、所有权何时转移、运费如何承担的依据。 履行方式：比如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付凭证。,违约责任,违约情形主要包括：迟延履行、履行不符合合同约定、不履行。 合同中可以约定的违约责任主要包括：继续履行、定金、违约金、赔偿损失、解除合同。,违约责任 继续履行,比如卖方交付货物质量不合格，买方可以要求卖方修理、更换、重作。,违约责任定金,债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金

7、；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 注意区分“定金”与“订金” 定金与违约金不能同时适用。,违约责任违约金,将违约金作为承担违约责任方式的，可以规定违约金具体金额，也可规定违约金计算方式。 在诉讼过程中，若约定的违约金低于或者过分高于实际损失，当事人可请求法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。 定金与违约金不能同时适用。,违约责任赔偿损失,违约方向守约方赔偿的损失包括：直接损失和可得利益损失，但可得利益损失以订立合同时能够预见到或者应当预见到为限。 为此，当订立合同时，若合同标的的价值较小，而一旦对方违约可能造成较大损失时，应在合同中明确说明这一后果，并规定这一损失由违约方赔

8、偿。例：购买绣线用于制作出口服装，因绣线质量问题导致出口货物质量不合格，外方向中国出口商进行大额索赔。 知识产权案件中的律师费，法律规定由侵权方承担，但其他案件中的律师费法律没有规定，所以应在合同中明确约定。,违约责任解除合同,法律明确规定了能够解除合同的情形；当事人可以在合同中另行约定能够解除合同的情形。 比如：规定迟延履行达一定期限，或欠款达到一定金额等情形下，守约方可以解除合同。,违约责任建议：,买卖合同中可规定，货物质量出现问题，买方可要求修理、更换、退货，同时承担一定金额的违约金并赔偿损失； 其他合同，一般约定为守约方有权解除合同，同时要求违约方承担违约金并赔偿损失。,解决争议的方法

9、,双方因合同产生争议可以通过仲裁或者诉讼解决，一般约定通过诉讼解决，同时要明确约定管辖法院。如果约定通过仲裁解决的，要约定由哪个仲裁机构仲裁，否则，仲裁机构约定不明的则须通过诉讼解决。 当事人对标的物质量产生纠纷时的检验程序、检验鉴定机构、检验费用的承担等。 涉外合同中约定法律适用条款。,四、格式合同、格式条款,指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如：保险合同、拍卖成交确认书、店堂告示、车船票、提单、仓单等。 提供格式合同一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款（如在文字材料上显著标出、言语提醒等），并按照对方的要求予以说明。 提供格式条款

10、一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,五、合同主要条款缺失的案例,标的不明 甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议。甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，经常向乙购买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬

11、菜，乙公司应该知道这种情况，但是送来小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以就送了小白菜过去，没有违反合同的规定。,案例,未规定质量标准 某出口服装加工厂为生产出口服装，向绣线生产厂家购买绣线。用这批绣线生产的服装出口后，国外进口商在检验过程中发现绣线褪色，并沾染绣线周围布料，外商因此要求退货，并赔偿损失，国内服装加工厂据此要求绣线生产厂家承担责任。但有问题的绣线经国内检验却发现符合国内的质量标准，因出口地的质量要求高于国内要求，造成绣线质量符合国内标准却不符合外商的要求。而服装加工厂

12、与绣线生产厂家并未就绣线进行特别约定，因此，服装加工厂在向外商承担责任后却无法向绣线生产厂家主张赔偿。,案例,未约定交货地点 北京一面包厂，和广州一粮食加工厂签订了一份面粉买卖合同，粮食加工厂卖给面包厂20吨面粉，但当时双方没有约定交货地点。粮食加工厂将面粉交火车运输，在运输途中，突遇山洪暴发，20吨面粉全部被毁损。根据合同法相关规定，面粉毁损的损失由面包厂承担。,怎样规范履行合同？,怎样规范履行合同,一、抗辩权 二、通知 三、时效 四、管辖 五、索赔,一、抗辩权,先履行抗辩权 同时履行抗辩权 不安抗辩权,先履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履

13、行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,不安抗辩权 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 对方提供合适担保的，负有先履行义务的当事人应恢复履行。,二、通知,通知尽量采取书面邮

14、寄方式（可以留作证据），对方发给我方的通知要求加盖对方公章并要注意保存，我方发给对方的通知注意保留邮寄凭证。 如果用电子邮件通知的，注意用符合双方交易惯例的邮箱地址通知。（同时也这样要求对方） 拥有单方解除权的一方解除合同的，需要通知对方，在通知到达对方时合同解除。,三、时效,一般的诉讼时效为2年，如支付货款的，则从对方应当支付之日起起算。交付货物的，则从对方应当交付之日起起算。因此，要在合同中明确双方履行期限。 诉讼时效中断：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 诉讼时效中止：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能

15、行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。,三、时效,为避免超过诉讼时效： 可以在诉讼时效内向对方发函要求对方履行，使诉讼时效重新计算；若对方同意履行的，可让对方出具承诺。双方来往文件要注意保存，我方发函的要保存发函凭证。 在诉讼时效内向法院、仲裁机构提起诉讼或仲裁。,四、管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。 若合同中没有特别约定，除法律有特别规定外，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（如房屋租赁

16、、买卖） 订合同时，一般约定在自己一方所在地法院管辖。,五、索赔,1、因合同发生纠纷，一般先通过协商解决，协商无法解决或者即将超过诉讼时效的，则应尽快提起诉讼。 2、在起诉之前，要注意证据的收集，如： 买方： 卖方提供的样品妥善保存。 买方收到货后要及时检验，防止超过质量异议期或者因太久无法确定导致质量缺陷的责任人。 双方往来书面文件、电文资料妥善保存。 卖方： 主动明确价格条款。 敦促买方按合同规定的时间和方式支付价款。 敦促买方接受标的物。 双方往来书面文件、电文资料妥善保存。,3、诉讼过程中，争议各方仍可以自行和解或者在法院主持下调解。达成和解或调解后，一方违反和解协议的，另一方可重新起

17、诉；一方违反调解协议的，若是具有给付内容的调解书，另一方可直接向法院申请强制执行。 争议各方无法达成和解或调解的，则由法院判决。 4、强制执行 法院判决后，若义务人不按裁判文书履行的，另一方可申请强制执行。若对方是公司，则只能执行公司财产，若对方是个人，则只能执行个人财产或夫妻共有财产。 在强制执行过程中可能会遇到对方公司财产少，无法完全弥补自己一方损失的情况，如果对方公司是一人公司的，可以申请股东承担连带责任，但成功的可能性较小。因此，为确保发生纠纷时对方有充足财产可供执行，在合同签订时可以要求对方公司另行提供履约担保（包括保证、抵押、质押，抵押要办理抵押登记，提供的担保物是动产的尽量转移占

18、有）。,租赁合同、买卖合同的特殊问题,租赁合同,一、装修、改建 二、租金、税费、水电费、物业费、电梯使用费等 三、转租 四、交接 五、土地征用 六、其他,租赁合同,一、装修、改建 对租赁物的装修、改建要经出租人的同意，装修改建方案图纸要经出租人认可。 装修、改建由哪方负责施工、费用如何承担也应明确。 租赁结束时装修、改建的处置方案可以是：要求承租人恢复原状；或者在出租人的许可下保留部分或全部装修改建，而出租人不予任何补偿；或者经出租人许可保留部分或全部装修改建，出租人给予合理补偿。根据具体情况约定处置方案。 有些情况下，在承租前先对租赁物进行装修、改建，则装修改建期间的水电费、履约保证金等要另

19、行规定。,租赁合同,二、租金、税费、水电费、物业费、电梯使用费等 短期租赁的，租金一般为确定金额；长期租赁的，可以约定每年租金按一定比例上涨，或者在一定比例内浮动。 作为出租方，一般要求先付租金后使用。 租赁合同中要明确水电费、物业费、电梯使用费等由哪方承担、如何计算、如何支付。 明确以上费用的税费、开发票的费用由哪方承担。,租赁合同,三、转租 一般不允许承租人在未经出租人同意的情况下转租。 可约定：未经出租人许可，不允许转租，否则，出租人可以解除合同。,租赁合同,四、交接 租赁场所内配有设施、设备的，在出租人将租赁物交给承租人时，即应列出清单（清单作为合同附件，是合同的组成部分），由承租人查

20、点接收，租赁结束时，出租人按照清单进行交接，若设施、设备有毁损，由承租方赔偿。 出租人可以要求承租人缴纳一定数额的押金，待租赁结束，结清费用并交接完毕后不计息返还承租人。 出租方可约定，租赁结束，承租人应按期搬离，否则，超出的期限另付租金，到期仍留存在租赁场所的物品归出租人处置。,租赁合同,五、土地征用 租赁期间，作为租赁物的房屋及所在地有可能被征用，因此要明确由此产生的双方的权利义务。 作为出租人，一般约定，遇到政府征用时，承租人应按照出租人的要求无条件搬离，承租人已缴纳但未使用的租金等费用退回承租人。 作为承租人，可以要求，遇到政府征用时，政府支付的征用拆迁补偿金及相关费用中关于承租人装修部分、承租人经营补偿部分归承租人享有。,租赁合同,六、其他 明确约定租赁地点、租赁区域、租赁面积、租赁用途。 租赁物状态要符合租赁用途，比如作仓库用的房屋要干燥、通风、洁净，消防、安全、卫生符合国家标准，若租赁店铺，则还需正常供电、供水，空调、照明等正常运作。 租赁用作店铺的，可以将经营环境、经营效益差作为承租方有权单方解除合同的情形。,买卖合同,一、交货 二、验收 三、支付货款 四、质量保证期 五、所有权保留 六、其他,买卖合同,一、交货 作为买方，可要求对方在自己仓库或指定地点交货，运费由卖方承担。 作为卖方，可要求对方来自己仓库提货，运费由对方承担。 代办托运，如