谭敬慧工程建设新规解读.ppt

1、合同与法律管理，主讲人：谭京辉，2008年11月，版权所有，不得用于商业目的。谭景辉，工程建设新规定解读，主讲人：谭景辉建伟(北京)律师事务所，谭景辉建伟(北京)律师事务所主任，住房和城乡建设部专家顾问，皇家特许建筑师，中国建筑工程造价协会专家，中国招投标协会专家，北京等地仲裁机构仲裁员，中国房地产协会法律专业委员会副秘书长，建伟律师事务所，2014年，商会排名建筑工程领域第一。2013/2011年，他在ENR最受推荐的30家工程律师事务所中获得第一名，并长期为住房和城乡建设部提供法律服务。建设工程违法发包和分包的认定(118号文件)建设工程五方主体责任分析(123号文件)项目经理质量安全责任

2、十条规定(124号文件)建筑企业资质管理条例(1999年)，内容、背景和目的介绍。 建设工程分包等违法行为认定和查处管理办法(试行)第一条为规范建设工程承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制非法承包、转包、非法分包和挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与者的合法权益。 根据建筑法、招标投标法合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、招标投标法实施条例等法律法规，结合建设活动实际，制定本办法。1.制定本办法的目的。制定本办法的依据3。制定本办法(统一标准)的目的。建筑工程的概念。第二条本办法所称建设工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。房屋建筑工程是指民用建筑工程、工

3、业建筑工程、结构工程以及道路、通信、管网、管道等配套设施。本工程包括基础及基础、主体结构、建筑屋面、装饰、建筑幕墙、附属人防工程、给排水、采暖、通风空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。市政基础设施项目包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程(指城市规划区内的越岭越江隧道、地铁隧道、地下交通工程和地下过街通道)、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程和绿化工程。第三条住房和城乡建设部负责全国建设项目违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定、查处的统一监督管理。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内违法承包、转包、

4、违法分包及附属建设工程等违法行为的认定和查处。1.明确有权监督管理上述违法行为的主体；2、住房和城乡建设部和县级以上地方人民政府依法享有基础监督管理权。相关法律法规：1 .建筑法第6条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”2.建设工程质量管理条例第四条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门因此，在这种方法中，为了准确界定非法承包、分包、从属关系和非法分包，雇主将工程发包给个人或承包商将工程分包给个人都是非法的。此外，这里的建设单位还包括代理建设单位。，违法发包行为，第五条有下列情形之一的为违法发包： (一)建设单位将工程发包给个人的；(二)建设单位将

5、工程发包给不具备相应资质或者安全生产许可证的建设单位的；(三)未依法履行招标等法定发包程序，未申请直接发包或者申请未获批准的；(四)建设单位设置不合理的招标条件，限制或者排斥潜在投标人或者竞买人的；(五)建设单位将单位工程的施工分成若干部分，并将其承包给不同的施工总承包单位或专业承包单位；(六)建设单位将建设工程承包范围内的单位工程或分部分项工程单独发包的；(七)施工单位违反施工合同，通过各种形式要求承包人选择其指定的分包单位的；(八)法律法规规定的其他违法行为。要点：首次将违法行为分为非法承包和转包、非法分包。指定分包的法律后果【解释】案例(8)是一个总括条款，需要根据相关法律法规和具体违法

6、行为确定。例如，城乡规划法第四十条规定：“在城市、镇规划区内修建建筑物、构筑物、道路、管线等工程，建设单位或者个人应当向市、县人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证。”.建设单位违反本规定，未取得建设工程规划许可证将工程发包的，也应视为违法。根据建设项目分类标准(GB/T508412013)，本办法中的单位工程是指具有独立建设条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除独立工程以外的专业工程，建设单位不得将某一单位工程的分部工程施工承包给专业承包商。本办法第六条所称分包，是指建设单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，以分包的名义将其承包

7、的全部工程全部转让或者肢解发包给其他单位或者个人施工的行为。1.该条明确规定了“分包”的定义；2.引入本办法第七条，列举分包的具体情况。3.分包的法律特征(1)分包人不履行建设工程的合同义务，不履行建设、管理、技术指导等技术责任；(2)将承包商转化为实际的施工方；(3)分包商应对分包商的质量责任承担连带责任。有下列情形之一的，为分包： (一)建设单位将其承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工的；(二)施工总承包单位或者专业承包单位将其承包的工程肢解后，以分包的名义转移给其他单位或者个人施工的；(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或派出项目负责人、技术负责人、质量管理

8、负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未履行管理义务，未组织管理项目施工活动的；(四)施工总承包商或专业承包商未履行管理义务，仅向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件和工程设备的采购由其他单位或个人进行的；(5)劳务分包单位承包的范围为施工总承包单位或专业承包单位承包的所有工程，劳务分包单位计算除“管理费”外的工程总价款上缴施工总承包单位或专业承包单位；(六)施工总承包单位或者专业承包单位以合作、合资、个体承包的形式或者名称，直接或者变相将承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工的；(七)法律法规规定的其他分包行为。要点：本文对分包的具体情况作了列举性规定，便于建设行政主管部门依法认定和

9、查处分包行为，为法院认定分包行为提供了明确具体的标准。相关法律法规：1 .建设工程质量管理条例第七十八条第三款。本条例所称分包，是指承包工程后，承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程全部转让给他人，或者将其承包的工程全部肢解后以分包的名义转让给其他单位承包的行为。2.合同法第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人，也不得以转包的名义将其承包的全部建筑工程转包给第三人。3.最高人民法院关于建筑合同纠纷案件适用法律的解释第四条：承包人违法分包建筑工程或者不合格的实际施工人以合格建筑企业的名义与其他人签订建筑合同无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定没

10、收当事人的违法所得。要点：案例(2)说明：首先，分包商和分包商必须是两个独立的法人或其他组织或个人。如果承包商在承包项目后，通过内部承包的方式将施工分包给其分支机构或内部组织(不包括子公司)，则不构成分包。第二，承包商必须将其承包的所有建筑工程肢解，以分包的名义转让给其他单位或个人，这就是分包。如果承包人只将承包工程的分项或部分分包给其他单位或个人，则构成分包或非法分包，而不是分包。第三个案例表明，在正常、合法的施工合同关系中，施工单位在承接工程后，应在施工现场设立项目管理机构，并派出实际管理人员履行合同约定的责任和义务，组织管理工程的施工活动。如果施工单位未能在施工现场设立项目管理机构或派出

11、相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人及其他关键管理人员，则视为未能履行合同约定的责任和义务，未能组织和管理项目的施工活动需要注意的是，如果建设单位以自己的名义成立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等。)与施工单位没有合法的劳动合同、工资和社会保险关系，施工单位的行为可视为分包，而实际施工单位可视为挂靠。该款与第十一条中的第五种挂靠情形相同。要点：案例(4):在正常合法的施工合同关系中，主要建筑材料、构件和工程设备应由建设单位购买。但是，法律法规并不禁止建设单位委托其他单位或个人采购材料和设备，特别是进

12、口材料和设备。建设单位能够提供材料证明其他单位或者个人受委托采购材料设备的，有委托证据证明其他单位或者个人不负责具体建设事项，但受委托采购材料设备的除外；同时，如果施工单位能够证明其履行了合同责任和施工管理义务，则不视为分包。案例(5)表明劳务分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限于劳务报酬和必要的辅助材料。如果主要建筑材料、构配件和设备全部由劳务单位购买，施工设备和周转材料的租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包人或专业承包人相同，可视为施工总承包人或专业承包人有分包行为。要点：第六种情况：法律不禁止合作、合资、内部个体承包等形式，关键在于承包商是否实际参与项目的

13、组织、施工、管理和合作，合资企业是否以自身或联合体的形式参与施工；合作者和合作者是否有资格实施项目。两者都必须得到充分满足，才能被视为合作性联合建设，而不是分包或联营。如果合作方或合资方不合格，或未在项目中以其自身身份或联合体身份出现，但仍以承包商的名义出国，则合作方或合资方应被视为有关联行为，承包商应被视为已分包。内部承包的关键是是否形成项目管理组织，是否存在劳动合同、工资、社会保障关系、统一资产、财务关系等。主要现场管理人员与施工单位之间。对于联合项目，风险：1 .无效合同。2.最后，采取外部责任措施：1 .不联合设立项目管理部；2.安排4名以上管理人员；3.工期、质量和安全、成本管理流程

14、；4.直接付款。非法分包【第八条】本办法所称非法分包，是指建设单位违反法律法规的规定或者工程分包合同的约定，将单位工程或者部分工程分包给其他单位或者个人施工的行为。1.应当指出，施工合同中关于分包的规定一般是指施工合同中是否有分包协议。2.需要注意的是，如果项目由多个单项工程组成，如果总承包商将其中一个单项工程提交给第三人，则视为将项目主体分包，构成非法分包。相关法律法规：建筑法第29条第1款规定，建筑工程总承包单位可以将部分承包工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包合同外，还必须经建设单位批准。在施工总承包中，建设工程主体结构的施工必须由总承包方自行完成。非法分包【

15、第九条】下列情形之一为非法分包： (一)建设单位将工程分包给个人的；(二)建设单位将工程分包给不具备相应资质或者安全生产许可证的单位的；(三)施工合同中没有约定，未经建设单位批准，建设单位将其承包的部分工程移交给其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建筑工程主体结构施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(五)专业分包单位分包其承包的专业项目的非劳务作业部分；(六)劳务分包单位将承包的劳务转包的；(七)劳务分包单位除承担劳务作业费用外，还承担主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备费用；(八)法律法规规定的其他违法分包行为。本文共分八项，前四项主要是根据建筑法对劳务分包的规定进行解释和总结

16、，第六至第七项针对现行法律法规不明确和实践中存在的大量问题，对非法劳务分包进行认定，为今后处理非法劳务分包提供了标准。相关法律法规：1 .房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法第八条禁止个人承接分包工程。2、建筑企业安全生产许可证管理规定第二条，国家对建筑企业实行安全生产许可证管理制度。未取得安全生产许可证的建筑企业不得从事建筑活动。要点：3 .建设工程质量管理条例第七十八条第二款。本条例所称违法分包，是指下列行为： (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质的单位；(二)建设工程总承包合同中没有约定，未经建设单位批准，承包人将其承包的部分建设工程移交其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设项目主体结构施工分包给其他单位的；(四)分包单位将承包的建设工程转包的。要点：房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法第十四条禁止违法分包承包工程。下列行为属于非法分包：(1)分包项目发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质的分包单位；(二)施工总承包合同中没有约定，且未经建设单位批准，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。5、房屋建筑和市