质量技术监督行政执法的案例分析

1、2010年5月,质量技术监督的行政执法 案例分析,2010年5月,主讲人 祝捷 武汉大学法学院,一、依法治国基本方略与质量技术监督 二、两个文件的立法背景与结构 三、两个文件的具体问题与案例分析 四、意见的修改要点 五、延伸思考,一、依法治国基本方略 与质量技术监督,（一）如何从法律的角度认识“质量” 哲学的：有关事物质的量的规定性； 物理学的：物体的一种性质,通常指该物体所含物质的量,是量度物体惯性大小的物理量； 经济学的：产品的适用性，即产品在使用时能成功满足用户需要的程度。 ISO8402：质量反映实体满足明确或者隐含能力的特性综合。,ISO9000：质量是一组固有特性满足要求的程度。

2、1、质量是相对于ISO8402的术语，更能直接地表数质量的属性，由于它对质量的载体不做界定，说明质量是可以存在于不同领域或任何事物中。 2、定义中特性是指事物所特有的性质，固有特性是事物本来就有的，它是通过产品、过程或体系设计和开发及其后之实现过程形成的属性。如物质特性、官感特性、行为特性、时间特性、功能特性等。 3、满足要求就是应满足明示的（如明确规定的）、通常隐含的（如组织的惯例、一般习惯）或必须履行的（如法律法规、行业规则）的需要和期望。但顾客和其他相关方对产品、体系或过程的质量要求是动态的、发展的和相对的。,法学角度的质量（既是理论问题，又是实践问题） 民法通则第122条：因产品质量不

3、合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。,产品质量法第26条第2款：产品质量应当符合下列要求： （一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准； （二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外； （三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。,产品质量法、侵权责任法第41条、第42条：生产者、销售者（有过错的情况下），因产品缺陷造成人身、财产损失的，承担

4、赔偿责任。 产品质量法第46条：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。,标准化法第14条：强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。,思考： 以上四个概念是我们在描述产品质量时常用的概念，产品质量不合格、产品瑕疵、产品缺陷和不符合强制性标准，它们的关系是什么？,产品质量不合格,产品瑕疵,产品缺陷,不符合强制性标准,不合理危险,美国法的借镜： 1、消费者期待标准；（游泳池案） 2、风险-效用标准；（衬衫案） 3、贝克两分法标准。,（二）

5、产品质量法的设计原理：消费者主权 谁更能保障产品质量？ 消费者 1、消费者是产品的购买者； 2、消费者是产品的使用者； 3、消费者是产品的评价者； 4、消费者是产品的承受者。 总结：消费者运用货币投票，对产品质量的监督是外部监督，因而也可以更加有效地监督产品质量。,消费者在质量管理中的弱势地位 1、消费者和生产者所享有的信息明显不对称 2、消费者所能控制的社会资源在事实上远小于生产者 3、国家的经济管制结构不利于消费者 总结：尽管我们认为消费者更能保障产品质量，但我们也不得不承认消费者事实上在质量管理活动中处于弱势地位。,通过法律，赋予消费者以法律上的特权和优势地位，加强消费者因事实权力不足而

6、导致的弱势地位，以实现消费者主权。 质量监督行政执法，就是国家运用公权力（行政权力）保证产品质量、落实产品责任，实现消费者主权的活动。,请思考：谁是消费者？ 1962年，肯尼迪总统在向国会提出的“消费者权利咨文”中，提出了“人人都是消费者”的理念，并提出消费者应当具有的基本权利。 保护消费者的权利，就是保护每个人的权利。,实例： 美国：市场份额理论 德国：瑕疵担保期限,辛德尔诉艾伯特实验室案 案情简介 原告辛德尔的母亲在怀孕期间服用过防止流产药物DES，该药物导致原告成年后患有癌症。当时全美有190家企业生产DES，原告无法举证其母亲向哪家公司购买过该药。遂向法院控告当时在市场占有95销售率的

7、5家公司。为使原告获得赔偿，法院按照当时这5家公司的市场份额比例，要求5家公司向原告赔偿。,本案是市场份额理论的典型案件 在本案中，法院并未找出实际的责任主体，但从最大限度保护消费者的立法理念出发，将占有一定市场份额的生产者都列为责任主体。体现了消费者与生产者之间的不平等。,瑕疵担保期限是德国具有特色的产品质量监管制度。根据2002年瑕疵担保法的规定，凡商品在2年（原为6个月）出现瑕疵的，即推定商品在售出前即存在瑕疵，除非因产品特性而使得产品的质量担保期有特殊规定的，商场不得与买方约定更短的期限。 对于2年内出现瑕疵的产品，消费者有三种选择：第一，免费维修或更换，第二，减少价款或者赔偿损失；第

8、三，买方有权单方面解除合同，要求退货，并要求卖方赔偿全部损失。,联想： 我国手机消费者在手机发生质量问题时，必须先自行证明手机确因非手机消费者的原因造成的损害，而在实践中，手机一般由手机生产者负责检测。 试用德国的“瑕疵担保期限”制度进行分析。,二、两个文件的立法背景与结构,（一）两个文件的立法背景与结构 依法治国基本方略与程序法治 邓小平：必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。 1999年修宪：依法治国、建设社会主义法治国家。,行政法治：依法治国基本方略落实的关键，在于执掌公权力的国家机关认真遵守法治。国务院自1999年先后发

9、布了关于全面推进依法行政的决定、全面推进依法行政实施纲要、关于加强法治政府建设的意见等文件，对行政法治提出了宏观性的指导意见。,行政法治的成就 1996年：行政处罚法 2004年：行政许可法 2011年：行政强制法 目前，三种主要具体行政行为都已经有法可依，中国特色的行政法律体系已经基本形成。,程序正义与行政法治的关系 1、程序是保证实体正义的基本途径； 2、程序正义是行政法治的重要价值； 程序正义要克服的两个倾向 1、认为只要实体正确，程序是否正确没有意义； 2、认为程序正义是形式主义、走过场。,程序正义在我国行政法律体系中的地位 行政诉讼法第54条第2款第3项： 具体行政行为有下列情形之一

10、的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：；3. 违反法定程序的； 由此可见，违反法定程序会使具体行政行为归于无效或可撤销。,程序正义的两点基本要求 1、每个人都有被倾听的权利 2、任何人不得作自己的法官,国家质检总局（包括国家技术监督局、国家质量技术监督局等，以下简称总局，下同）在行政执法程序建设上的努力： 1、46号：技术监督行政案件办理程序的规定 2、47号：技术监督行政案件现场处罚规定 3、48号：技术监督行政案件审理工作规则 4、49号：技术监督行政案件听证工作规则,2009年开始，总局开始对以上四部规章进行修正，2011年1月，总局部务会议通过137号文和138

11、号文，分别颁布质量技术监督行政处罚程序规定（137号）和质量技术监督行政处罚案件审理规定（138号）。,137号、138号与4649号文的关系 137号：46号、47号、49号的基础上作修正 138号：48号的基础上作修正,两个文件的结构 137号文：共8章65条 总则 管辖 行政处罚的一般程序 行政处罚的听证程序 行政处罚的简易程序 行政处罚的执行和结案 期间与送达 附则,除听证程序一章主要参考49号文技术监督行政案件听证工作规则、简易程序一章主要参考第47号文技术监督行政案件现场处罚规定外，第137号文主要参考46号文技术监督行政案件办理程序的规定。,137号的变化（总的方面） 1、用语更

12、加规范 137号第5条：质量技术监督部门应当加强对本级案件承办机构和下级质量技术监督部门办理行政处罚案件的监督检查。 46号第4条：上级技术监督行政部门要加强对下级技术监督行政部门办理案件的监督检查。,2、程序更加具体 46号第9条：技术监督行政部门对不属于自已管辖的案件，应当移送到对该案有管辖权的其他技术监督行政部门或者其他执法部门。 以上条文在137号文中，体现为第9至第11条： 第9条：重大、复杂案件的转移管辖； 第10条：同系统内案件的转移管辖； 第11条：跨系统案件的转移管辖,3、规定更加规范 137号第16条：案件承办人员对当事人或者有关证明人的询问调查应当个别进行。询问前应当收集

13、、核对被询问人的身份证明，并告知其权利和义务。询问调查应当制作笔录，经被询问人确认无误后在笔录上逐页签名或者盖章。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充，更正或者补充部分应当由被询问人以签名、盖章或者押印等方式确认。 46号第17条：对行政相对人作询问调查时，可以根据需要下达通知书.承办人员进行询问调查时，应当允许行政相对人作辨解陈述，并将情况记入调查笔录，经行政相对人校阅后，签名或者押印。,4、法律用语的理解更加准确 137号第21条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，质量技术监督部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。 46号文第19条：在证据可能灭失或者以后难以

14、取得的情况下，应当采取必要的保全措施，对实物证据进行封存。,登记保存和封存用在证据保全上，哪一个更加准确？ 2000年：Y县曲轴厂诉B区质监局案 B区质监局对Y县曲轴厂冒用他人厂名厂址的产品做查封存，10天后解封，Y县曲轴厂诉至人民法院，认为B区质监局超期封存，人民法院驳回原告该项诉讼请求。 2001年：M诉L市质监局案 L市质监局封存M（个体户）生产的不符合国家标准的棉胎，15天后解封，M诉至人民法院，认为L市质监局超期封存，人民法院支持M的诉讼请求，判决L市质监局败诉。,为什么同类案件，两个法院会作出截然不同的判决？对“查封存”和“登记保存”的理解出现偏差。 总局规章：关于实施中华人民共和

15、国产品质量法若干问题的意见第2条第3项规定，查封、扣押的时间为3个月。 国家法律：行政处罚法第37条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定， 由于行为的类似性和所用文书的一致性（绝大多数地区），很多地区的执法机构以及人民法院，认为查封存和登记保存是同一种强制措施，于是按照下位法与上位法相抵触的不予适用，因而宣告超过7天的查封存措施违法。,在此方面，46号没有正确认清登记保存和查封存的区别，对于实践中的混乱，应当承担一定的责任。 事实上，行政处罚法第37条（登记保存）的目的，是赋予行政机关保全证据的权力，使得部分行政机

16、关在其他法律法规未授权的情况下，仍有采取行政强制措施，以保全证据。 产品质量法第18条（查封扣押）的目的不限于保全证据，因此与行政处罚法第37条的立法目的并不相同，两个条文不可混淆。,138号文：不分章，共22条，包括 案审会的设立 审理委员的组成 案审办职责 分工审理的原则 审理程序 处理意见 复核审理 138号与48号的比较，将在对138号的逐条讲解中作详细讲解。,三、两个文件的具体问题与案例分析,一、137号的具体问题与案例分析 （一）依法处罚与法律适用问题 （二）主管的问题 （三）管辖问题 （四）证据及证据保全问题 （五）听证问题 （六）自由裁量权的问题 （七）告知程序的问题 （八）简

17、易程序问题 （九）处罚执行问题 （十）综合性案例演练,（一）依法处罚与法律适用问题 依法处罚是行政执法的基本要求，但由于某些原因，行政机关常常会遇到法律适用问题。原因包括： 1、法律规范的抽象性与执法的灵活性之间存在落差； 2、法律规范之间常常存在冲突，导致法律选择适用困难。,法律抽象性与执法灵活性的关系 1、严格遵守法律的强制性规定 2、准确把握上位法中的抽象概念，尤其是立法者的立法精神 3、通过对立法精神的把握，在下位法中将上位法的抽象概念具体化，使之在实践中更加具有可操作性。,案例：K县农药有限责任公司诉K县质监局案 2010年3月，K县质监局执法人员在K县农药有限公司检查时发现，该公司

18、生产的某种农药在外包装标识上存在三个问题：产品名称未标注中文名称（仅用英文标示）、未标注有效成分及含、未标注生产企业地址。县质监局经审理后认为，本案农药包装物的标识标注，不符合农药包装通则的强制性国家标准，因此，农药公司该批农药的行为，违反了标准化法实施条例第23条“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准，”决定依据标准化法实施条例第33条第1款“生产不符合强制性标准的产品的”的规定，给予行政处罚。农药公司不服，向市质监局提起行政复议。,复议时，复议审理委员会有两种意见： 1、原决定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持； 2、原决定虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。理

19、由是：本案不符合强制性标准的并不是农药本身，而是农药的标示，而标准化法实施条例第33条第1款所适用的对象是“产品”，而不是“产品标示”。,本案是典型的法律的确定性与执法的灵活性之间的协调，其本质是一个法律解释的问题。 从表面上看，标准化法实施条例第33条第1款所适用的对象是“产品”，而不是“标示”，但并未规定“产品”是否将“标示”排除在外。在法学上，这一情形被称为“法律漏洞”，法律解释的功能就是通过对确定性的法律进行阐明，填补法律的漏洞，以应对具体执法环境中灵活多变的情况。,本案应当如何解决？ 农药不可能裸装，必须用包装物（如瓶子、纸箱等）进行必要的包装，方能出厂销售，所以，包装物实际上构成了

20、农药的有机组成部分，不能将农药和农药的包装物机械地分离。因此，农药包装物上的标示违反强制性的国家标准，也属于“产品”违反强制性国家标准，适用标准化法实施条例第33条第1款，原行政处罚决定并无适用法律错误的情形，应予维持。,执法人员：要我们依法执法，但是法律自己打架，我们该怎么办？ 法律如何打架？ 1、相抵触：上位法与下位法之间 2、不一致：同位阶的法律之间,法律 “打架”怎么劝架？ 1、相抵触（下位法与上位法之间）：下位法抵触上位法的无效； 2、不一致（同一层级的规范性文件之间）： 1）新法优于旧法 2）特别法优于普通法 问题：新的一般规定与旧的特殊规定不一致，如何处理？,请比较以下两个规范性

21、文件： 组织机构代码证管理办法（总局规章，2008年）第25条：伪造、变造、冒用组织机构代码证书，或者买卖、出租或者以其他方式非法转让组织机构代码证书，处1万元以下罚款。 H省组织机构代码证管理办法（省政府规章，2002年）第7条、第17条：禁止伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让组织机构代码证；禁止使用失效、作废的组织机构代码证，违者处以5005000元罚款。,思考： 对此情况，执法部门应当如何处理？,立法法第86条： 1、同一机关制定的，由制定机关裁决； 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地

22、方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； 3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,我国的法律看上去为解决法律打架提供了路径，但可行性较低。 解决建议：以质检总局牵头，形成质量法制协调机制，使质量管理部门在不需层报国务院的情况下，径直判断适用的法律，具体包括： 统一立法； 立法协调； 信息交换； 冲突规范。 实例：华东地区的城市契约,（二）主管的问题 主管，是指哪些案件应当由质量技术监督部门受案。 主管的依据：三定方案及中央编办的有关文件，核心观点是执法范围主要是生产领域，但也不完全，如根据缺陷汽车产品召回管理

23、规定，质监部门的执法发生在汽车进入流通环节后，因而也可以认为质监部门的执法范围进入了流通领域。,137号文的相关规定 第11条：质量技术监督部门发现办理的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。,T县质监局查处某玉米供销企业案 T县某玉米供销企业用陈玉米掺杂新玉米，并堆放在火车站货场。T县质监局接到举报后给予查封，并处以行政处罚。玉米供销企业不服，提起行政诉讼，其理由是玉米属于初级农产品，质监部门越权执法，因而无效。T县质监局抗辩：该供销企业以陈玉米掺杂新玉米的行为，构成了“生产”，因而给予处罚。 思考：如何界定“生产”？,案例：D县质监局查处D县某公司案 D县某公司生产的西

24、洋参滋补膏标注的主要原料为蜂蜜和西洋参，包装盒上还标有QS标志及食品生产许可证编号。D县质监局查处后，出现两种不同的意见，意见之一认为，西洋参不属于食药两用的添加物，因而本案属于食品添加药品，属于生产环节的违法行为，应当由质监部门依据食品安全法第86条处罚，并将全案通报工商部分；意见之二认为，该公司冒用QS标志和生产许可证编号的行为构成冒用质量标志的违法行为，属于质监部门的职责范围，应当进行处罚，但根据总局关于食品中添加药物成分有关问题请示的回复，食品原料中含有药物成分的，不属于食品，因此，D县某公司生产的西洋参滋补膏不属于食品，应当将本案主要部分移送食药药品监管部门处理。,本案要矫正的一个思

25、维误区是，不应根据相对人的身份界定其行为性质，继而决定是否属于质监部门的主要范围，而是应当在行为本身上来讨论其是否属于质监部门的主要范围。 食品生产企业的行为不一定都是食品生产行为，本案就是食品生产企业非法从事保健食品生产，根据食品安全法的规定，质监部门的职责是对食品生产活动事实监督管理，也就是说食品生产企业的非食品生产活动并不属于监管范围，而非食品生产企业的食品生产活动属于监管范围。,主管问题不仅发生在质检系统与其他部门之间，也发生在质检系统内部的质监与检验检疫之间。 案例：C县质监局查处某钟表公司案 C县质监局执法人员根据上级质监部门监督抽查的工作计划，对本县某钟表有限责任公司生产的某石英

26、钟进行抽检，认定该品牌的石英钟不符合其国家标准，因而给予处罚。该钟表公司对石英钟不符合国家标准的事实予以认可，但认为该批石英钟属于出口产品，已经全部销往波兰，并提供了海关出口报关单、出货明细表、出口产品购销合同等，证明该批产品的确为出口产品。但C县质监局仍给予处罚。钟表公司不服，提起复议。,复议机关认定，本案所涉及的钟表为出口商品，根据我国有关规定，应当由出入境检验检疫部门负责查处，而非质监部门。,（三）管辖问题 137号文大大限缩了46号文有关行政处罚管辖的规定： 1、取消了根据案件影响分级管辖的规定； 2、取消了涉外案件的管辖规定。 137号文第7条：行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上

27、质量技术监督部门管辖。,违法行为发生地？ 根据有关法律和学者的权威论述，违法行为发生地包括违法行为实施地和违法结果发生地，如果两地发生管辖权竞合，则根据137号文第8条处理： 137号文第8条：质量技术监督部门之间对管辖权发生争议的，报请共同的上一级质量技术监督部门指定管辖。,案例：B市质监局查处甲公司生产不符合国家强制性标准的建筑材料案 A市甲公司故意偷工减料生产一批不符合国家强制性标准的建筑材料并销售给B市乙公司，该批建筑材料在运往B市过程中途径C市，后被B市质监局查获，但仍有一批建材已经使用在B市的建筑工程上。B市质监局经过调查认为，甲公司的行为构成生产、销售不符合国家爱强制性标准产品的

28、违法行为，依法对其作出行政处罚。甲公司不服，认为其违法行为发生地在A市，B市越权执法无效。,从法理上而言，A市是违法行为实施地、B市既是违法行为实施地、又是违法结果发生地、C市也因途径情形为违法行为实施地，因此，A、B、C三地的质监局均有管辖权。 但，认定违法行为的发生地不是简单的从违法行为的实施地、经过地、结果地中任选一处，而应当在全面分析掌握违法行为发生、发展全过程的基础上，综合考虑违法行为造成的法律后果和社会影响，本着提高行政执法有效性和实现执法目的的原则进行认定。,（四）证据与证据保全的问题 137号文第14条：案件承办人员应当对案件进行全面调查，收集认定案件事实的证据；书证、物证、视

29、听资料、证人证言、当事人陈述、现场笔录以及检验、检测、检定或鉴定结果，经查证属实后作为认定案件事实的证据。,1、办案人员应当全面收集证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据，不作有罪推定。 2、本条所列举的证据类型并非自然具有证据效力，包括各类鉴定报告在内，而应当“查证属实”后方具有证据效力，如有反证，即便是鉴定报告类证据，仍可以被推翻。 值得注意的，137号文第15条规定现场检查在必要时可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。,案例：Y市特钢公司不服Y市质量技术监督行政处罚决定案 案情简介： 2003年4月25日， Y市特钢公司与天津市洪林物资公司签订购买螺纹钢的合同，之后，特

30、钢公司共向洪林公司汇款170万元，洪林公司分别于7月20日和8月24日两批向特钢公司提供钢材。8月27日，特钢公司将洪林公司提供的240吨螺纹钢全部堆放在货场等待销售。于此同时，特钢公司发现螺纹钢有质量问题，并电告洪林公司，要求处理。9月16日， Y市质量技术监督局对该批螺纹钢进行了查封，并给予特钢公司没收全部钢材的行政处罚。,思考： Y市质量技术监督局的行政处罚有何瑕疵？正确的行政处罚应当如何？,行政机关作出具体行政行为，必须要有证据，而不能凭主观臆断或者“依常理推断”。本案中， Y市质量技术监督局仅凭主观臆断，认为特钢公司购买这批有质量问题的钢材，就是为了出卖牟利，因而是错误的。 行政机关

31、作出行政处罚、行政强制等负担行政行为时，不仅要收集对相对人不利的证据，而且要收集对相对人有利的证据。本案中， Y市质量技术监督局没有收集特钢公司采取主动措施，积极与出卖人联系退货，尽量消除不利后果的证据，而径直作出行政处罚，也是错误的。,证据规则被滥用的规范基础： 行政诉讼法及其司法解释的有关规定 第32条：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 第33条：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。 司法解释第30条：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据： 1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据； 2）被告

32、严重违反法定程序收集的其他证据。,如何防止相对人对证据规则的滥用？ 山东某县公证处参与质量技术监督行政执法案 山东某县质监局在执法检查中，部分行政相对人拒绝抽样检查，拒绝在现场检查记录、扣押、封存清单签字，拒绝签收处罚告知书、处罚通知书等违法行为时有发生，严重妨碍了执法活动的正常进行。针对此类情况，该县公证处依法指派公证员参与行政执法活动，监督执法、现场办理证据保全、送达法律文书等，增强了行政执法的透明度和公正性，避免了因行政处罚相对人拒绝签收处罚文书而导致行政处罚案件久拖不结。,公证机构参与行政执法的法律依据： 公证法第2条：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民

33、事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 行政执法活动，可以纳入“有法律意义的事实和文书的真实性、合法性”的事项中。,另外，各种信息化、技术化、视听化手段在执法程序中的运用，也可以积极运用137号文第18条、第24条新增的“拍照、录像”等方式记录执法现场，固化证据。 137号文第18条：案件承办人员在调查取证过程中，可以要求当事人或者有关证明人提供与案件有关的材料。根据需要可以采取录音、录像和拍照等方式收集证据。第24条对于调查取证也有着类似规定。 137号文第18条、第24条的规定，比46号文仅规定保全措施以及登记保存后采取的措施（第22条仅规定登记保存后可以采取拍

34、照、录像等措施）相比，在保全证据方面的有效性更强。,通过检验检测手段取证的规定 体现了质量技术监督行政执法的技术性 1、性质：质量管理法律制度是技术法，法律不仅有着较强的法律性，而且有着很强的技术性。 2、依据：技术检测的结果，是质量技术监督行政执法最为重要的事实依据；标准是质量技术监督行政执法的法律依据之一。 3、组织：与技术机构（包括质量检验、计量、标准、特设等）的密切配合，是质量管理部门在组织结构上的重要特色。 4、程序：技术检测程序构成质量管理法律制度的重要环节。,第19条（被假冒企业的检验） 案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行鉴别。经质量技术监督部门查证后，可以将

35、企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。出具证明材料的企业对其证明内容负责，并依法承担相应的法律责任。,第20条（检验机构的检验） 质量技术监督部门收集证据时，可以采取抽样取证的方法。所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的，应当委托具有法定资质的机构进行。检验、检测、检定或者鉴定结果应当告知当事人。法律、法规、规章对复检有规定的，应当同时告知当事人复检权利。,（五）听证程序 137号文对听证程序在吸收49号文的基础上作了修改 第33条（听证的条件） 1、责令停产停业的； 2、吊销质量技术监督部门核发的许可证的； 3、处以较大数额罚款的。 注意：听证启动权在相对人，而不在质监部门，质监部门

36、负有告知义务，由相对人自行决定是否行使听证权利。,如何理解数额较大？ 由地方性法规、地方政府规章规定，没有规定的，为3万元以上。 L省行政处罚听证程序暂行规定的规定： 1、对公民罚款1000元以上； 2、对个体经营者罚款2000元以上； 3、对法人或其他组织罚款10000元以上。,第36条（听证的组织） （一）确定听证主持人和记录员。听证主持人由质量技术监督部门主要负责人指定非本案承办人员担任，听证记录员由案审办有关人员担任。 （二）确定听证参加人。听证参加人包括案件承办人员以及当事人。当事人可以委托1至2名代理人参加听证，委托代理人参加听证的，应当提交书面委托书。 （三）确定听证主要内容。案

37、审办向听证主持人提交当事人基本情况、违法事实、证据、拟处罚意见以及听证申请等有关材料。 （四）确定听证时间和地点。案审办应当在举行听证的7日前，将听证的时间、地点通知当事人。,第40条（听证笔录的效力） 案审办应当将听证笔录和案件有关材料一并提交行政处罚案件审理委员会进行重新审理。 比较： 1、行政处罚法第43条：听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。（听证笔录对于最终处罚并非具有绝对效力） 2、行政许可法第48条：行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。（听证笔录是行政许可的依据）,第40条如何理解？ 听证有启动案审委再审的效力，但这种效力并非意味着案审委“应当”根据听

38、证笔录审理案件。 因此，第40条还是应当根据行政处罚法第43条加以理解。,第41条（听证的效力） 质量技术监督部门对未依法告知当事人听证权利或者未依法组织听证的，其作出的行政处罚决定无效。 49号文 第20条：技术监督行政部门对于属于听证范围并且行政相对人提出听证要求的行政案件，未按规定组织听证的，其行政处罚决定无效。 比较：137号文增加了“未依法告知当事人听证权利”的规定。,（六）自由裁量权的问题 执法的幅度要求 行政诉讼法及其司法解释的有关规定 第54条第（四）项：行政处罚显失公平的，可以判决变更。,在作出行政处罚时，不仅要符合法律的强制性规定，做到处罚的合法性，而且要根据相对人的行为进

39、行适当处罚，做到执法均衡原则，实现处罚的合理性。,问题：何谓“处罚的合理性”？其判断标准是什么？ 解决途径：制定行政执法裁量基准，将“合理性”予以量化。 裁量基准：行政机关行使自由裁量权时所必须依循的标准，在实践中又可称为裁量标准、执法标准、执法指导标准等。 裁量基准是规范行政自由裁量权、促进行政执法科学化、规范化的重要制度。,目前，全国很多省、市、县的质监部门都制定了裁量基准，但科学性、规范性仍有较大差别。请比较以下两个裁量基准，哪一个更加科学？,A市质量技术监督行政裁量基准 （标准化实施条例第33条第1款）,B市质量技术监督行政裁量基准 （标准化实施条例第33条第1款）,（七）送达的问题

40、送达是质监行政执法中最为困难的执法环节之一，137号文有关送达的规定，比46号文的相关规定要全面得多。 第59条（送达的一般规定） 送达执法文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在时交与其同住的成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的委托代理人、负责收件的人签收。签收日期为送达日期。,第60条（拒绝送达） 受送达人拒绝接收执法文书的，送达人可以邀请有关基层组织等第三方的见证人员到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把执法文书留在受送达人的住所，即视为送达。留置送达应当采用录音

41、、录像等方式记录送达情况。 比较本条规定与公证处介入行政执法的关系。,第61条（直接送达的例外） 直接送达执法文书有困难的，可以委托基层质量技术监督部门或者有关基层组织代为送达，也可以邮寄送达。邮寄送达的，以邮寄回执上载明的收件日期为送达日期。 第62条（公告送达） 采取本规定第五十九条、第六十条、第六十一条规定的方式无法送达的，可以公告送达。公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以根据实际情况，通过报纸、电视或者互联网等新闻媒体发布公告。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。,比较（46号文第25条） 送达技术监督执法文书，一般采用

42、直接送达的方式，直接送达有困难的，也可以采用邮寄送达。 可见，137号文针对实践中送达难的问题，对于送达作出了更加明确和广泛的规定。,（八）简易程序的问题 同听证程序一样，简易程序是在第47号基础上修改而成。 第42条（适用条件） 1、实体条件：违法事实清楚、证据确凿； 2、形式条件：个人50元以下、法人或者其他组织1000元以下罚款，或警告。 注意：实务中常常重视的是形式条件，但应当既重视实体条件，也重视形式条件。,从立法技艺上而言，137号文采用准用规定的办法，引用了行政处罚法的有关规定，而没有一一列举相关的规定，节约了立法成本。 提示：既要重视具体的办案规则，也要重视办案规则所依据的上位

43、法，而不是依赖具体的办案规则。,（九）处罚执行问题 第46条（起诉复议不停止执行） 行政处罚决定书一经送达，即发生法律效力。行政复议或者行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外。 第47条（执行罚） 当事人未按行政处罚决定规定的期限缴纳罚款的，质量技术监督部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。,问题：执行罚能否超过罚款的本数？ 行政强制法第45条第2款：加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。,第48条（申请强制执行） 当事人不履行行政处罚决定的，质量技术监督部门可以依法申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行的期限为当事人的法定起诉期限届满之日起180日内。

44、 第49条（延期或分期缴纳） 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，应当提出书面申请。经质量技术监督部门主要负责人批准，可以延期或者分期缴纳。,（十）综合性案例演练 案例：Y县铸造厂不服B区质量技术监督局行政处罚决定案 案情简介： 2009年8月，B区质监局接到Y县轴承厂的举报，后者举报该厂部分标有“CD”标志的坯件，实际上来自于Y县铸造厂制造。B区质监局后对上述事实予以查实。,2009年9月19日，B区质监局向C市局报告，要求管辖本案。C市局批准同意。10月20日，B区质监局的执法人员查封了Y县铸造厂位于C市S区的租用厂房，并发放了登记保存（查封存）通知书，查封了该厂生产的连杆产品

45、和坯件4842件，并当场扣押了Y县配件厂新购的轿车1台和连杆杆件1428件。9月21日，经B区技术监督局和中国东康工业股份有限公司（东康公司）鉴定，上批坯件均属假冒东康公司标识的行为。同月26日，B区质监局认定Y县铸造厂生产的标识为“CD”系列连杆配件和对外销售的“CD”系列连杆产品假冒了东康公司的产品，其行为违反了产品质量法第30条的规定，应当予以重罚。9月30日，B区质监局以便条形式收取了Y县铸造厂的罚款5万元，并且将扣押的轿车作价20万抵为罚款。,10月8日，B区质监局做出行政处罚决定书，对Y县铸造厂做出罚款、没收违法所得等行政处罚。Y县铸造厂不服，向人民法院提起行政诉讼。,思考： 本案

46、为质量技术监督行政执法的经典案例之一，对于本案，B区质监局的具体行政行为有哪些违法之处？,根据C市中级人民法院的判决，B区质监局的具体行政行为事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误、超越职权，因而无效。 1、事实不清、证据不足：B区质监局多次指出Y县铸造厂的行为假冒了“C市东康公司”的产品标识，但C市并无一家名为“C市东康公司”的企业，且CD标识属东康-本田发动机有限公司的企业名称。且Y县铸造厂系用自己的地址生产、销售。B区质监局无法证明Y县配件厂假冒了其他企业的厂名、厂址和标识，因而属于事实不清、证据不足。,2、B区质监局于2009年10月8日做出行政处罚决定书之前，即收取了相对人的罚款

47、并将其所扣押的轿车抵作罚款，属于“未定先罚”，且违反了行政处罚法第20条规定的“作出处罚决定机关和收缴罚款机关分离”的规定，属于程序上的重大违法。,3、根据行政处罚法第20条的规定，行政处罚由违法行为的发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的基础管辖，第21条规定，对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。其中，违法行为发生地包括违法行为的实施地和违法结果的发生地。在本案中，B区既不是违法行为实施地，又不是违法结果发生地，只是举报人所在地，因而并无管辖权。,思考： B区质监局能否以受C市局指定管辖主张免责？ 综合考察137号文第8条至第9条，有关上下级之间管辖权分配的规定可以归纳

48、为： 1、下级质监部门对管辖权发生争议的，报请共同的上一级质监部门指定管辖； 2、上级质监部门可以管辖下级质监部门的案件（提审或下级质监部门报请审理）； 3、有特殊原因的，上级质监部门可以指定管辖。,4、B区质监局无权扣押与质量技术监督案件无关的物品，更无权将扣押的物品抵作罚款。本案中，B区质监局局扣押轿车以及将轿车抵作罚款的行为，属于滥用职权，因而无效。,二、138号文的逐条释义与分析 第1条（立法目的） 【新】第一条 为了规范质量技术监督行政处罚案件审理工作，根据中华人民共和国行政处罚法等法律法规的规定，制定本规定。 【旧】第一条 为了规范案件集体审议工作，保证正确、及时审理技术监督行政案

49、件，制定本规则。,案审制度是质监系统执法办案的特色，是最重要的办案环节。全国仅有极少数行政部门以规范性文件形式提及过案件的集体审理，上升到部门规章且单独作出如此详尽规定的仅有质监系统。 行政处罚法未规定审理工作等内容，对于以专门的案审会审理案件，也仅有第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”“集体讨论决定”作为案件的特殊情况处理，一般案件仅“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，作出处罚决定”。集体讨论是否等于案审委讨论案件的制度，而138号文还取消了48号文有关集体审议的表述，因此，案审委制度和行政处罚法的衔接还需进一

50、步明确。,第二条（案审工作适用范围） 【新】第二条 各级质量技术监督部门审理、复核行政处罚案件，适用本规定。 【旧】第二条 各级技术监督行政部门审理立案查处的案件，适用本规则。,1.48号文用46号文有关“案件”的解释，用具有广义的案件，来指代狭义的行政处罚案件，因而造成表述上的不科学，138号文明确为“行政处罚案件”。 2.138号文加入了案审复核的内容，使得适用范围更加广泛，相关程序的安排也更加科学。,第3条（案审委的指责） 【新】第三条 各级质量技术监督部门应当设立行政处罚案件审理委员会（以下称案审委），负责对立案查处的行政处罚案件进行集体审理。 【旧】第三条 各级技术监督行政部门应当设

51、立案件审理委员会（以下简称“审委会”），负责对本部门立案查处的案件进行集体审议。,案审委的工作职责为审理“立案查处的案件”，与第2条新规定适用范围略有不同。是否代表新规定除案审委集体审理外的其他规定亦适用于简易处罚？例如新规定第18条规定，从理论上来看，第18条应当适用于简易程序，在实务上也更加好操作。,第4条（案审委的设置） 【新】第四条 案审委应当由五名以上的单数委员组成，其中主任委员、副主任委员各一名。主任委员由质量技术监督部门主要负责人或者其委托的负责人担任，副主任委员由质量技术监督部门有关负责人担任。县(区)级质量技术监督部门可以根据人员编制等实际情况设置案审委委员。案审委委员应当由

52、取得行政执法证件的人员担任。 【旧】第四条 审委会设五至九名委员，其中主任委员、副主任委员各一名。主任委员、副主任委员由技术监督行政部门有关负责人担任，委员由技术监督行政部门的有关业务机构负责人担任。审委会成员必须取得技术监督行政执法资格证书。,取消了一般委员的任职规定，放宽了任职范围。138号文已不再强制要求有关机构负责人担任委员参与案审。而且在取得相关资质方面也更加宽松。 但是，138号文对县级质监部门作了例外规定，表明了总局在立法时，是以省局和市局作为立法参照，但在实务中，约80%的案件在县局，如何协调138号文与实践的落差，是县级局应当去思考的问题，也是总局法制部门应当去着重调整的地方

53、。,第5条（审理的会议制） 【新】第五条 案审委审理案件实行会议制度。案审会议由主任委员或者其委托的副主任委员主持。 【旧】第八条第一款 审委会审理案件实行会议制度。 138号文更加明确了有关主持程序方面的规定。,第6条（审理管辖 ） 【新】第六条 对拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款决定的，或者情节复杂、影响重大的行政处罚案件，应当由三分之二以上委员进行集体审理。对其他行政处罚案件，可以由三名以上委员进行集体审理。较大数额罚款的标准，由省级质量技术监督部门结合本地实际确定。 【旧】第八条第二款 审委会会议由主任委员或者副主任委员召集。对给予行政相对人较重行政处罚、属于听证范围的案件

54、，应当由审委会三分之二以上委员参加集体审议；对其他立案查处的案件，可以由三人以上委员参加集体审议。,2/3委员参与的案件范围，48号文为听证和“较重行政处罚”的案件，138号文依照行政处罚的种类，明确列举了案件的范围。 138号文将案审委召集主体从主任委员或副主任委员修改为案审办，增强了案审办的权力，因而要求案审办在决定以何程序审理案件时，提出明确的初审意见和理由，以避免利用程序决定权“大事化小”。,案例：某面粉厂诉L县质监局案 2006年7月，L县质监局查实一家面粉加工厂未取得食品生产许可证而擅自生产小麦粉，总货值金额为16090元，违法所得90元。县局审委会（即138号文规定的案审委）共9

55、名委员，当时对本案进行审理讨论的只有3名委员。经讨论，审委会决定给予面粉加工成责令停止生产，没收违法生产的小麦粉产品，处违法生产产品货值金额3倍的罚款，没收违法所得90元。该面粉加工厂提起行政复议，称县局审委会审理此案时讨论人员不符合规定人数，存在程序违法，要求撤销县局的行政处罚决定。,48号文的规定非常模糊，因而本案一度在复议机关产生争议，但如果按照138号文的规定，则本案不存在争议，L县质监局未按规章规定的程序组织审理，属于违反法定程序，其具体行政行为因而无效。,什么是较大数额的罚款？ 根据137号文，较大数额的罚款，根据地方性法规、地方政府规章等规范性文件设定的标准执行，未作规定的，为3

56、万元以上。 但本条所指的“较大数额的罚款”，与137号文略有不同，是一个攸关内部分工的问题，并不针对外部相对人，因而允许省局根据本地区实际情况加以规范。如果省局没有规定的，可参照137号文的相关规定。,第7条（案审办） 【新】第七条 案审委应当下设办公室（或者专职工作人员，下同）。案审委办公室（以下简称案审办）应当按照查审分离的原则设置。 【旧】第五条 审委会应当确立审委会办公室（或者专职人员，下同），负责处理审委会日常事务。,本条明确规定案审办在初审、调查、文书制作和案件审批方面的职权，使得案审办从日常办事机构转变为具有实质审案权的机构。 本条还明确提出了查审分离的原则，对于质监部门内部通过

57、程序对权力的制约起到了一定作用，但具体的规定还应当更加明确，如查审分离在实务中存在两种观点，其一认为是指承办调查人员和案件审理人员的分离，其二认为就是指案审办和案审委的分离。,第8条（调查终结） 【新】第八条 案件承办机构应当在案件调查终结后，将案件调查终结报告以及案件的全部材料提交案审办进行初审。 【旧】第六条 需要立案查处的案件，在案件调查结束后由案件承办机构提出对案件的处理意见，并附案件的全部材料报送审委会办公室进行初步审核。,本条规定了调查终结的程序，其依据为行政处罚法第38条“调查终结”，在实务中，有人提出根据该条作出调查终结、提交报告的行为后，能否补充证据，补充的证据是否为复议机关

58、和诉讼机关采信？ 事实上，本条规定的调查终结程序只能是案件承办人对案件的初步调查终结，而并非是行政处罚法第38条所规定的进入审理程序意义上的调查终结，即为案件承办人的自我认识，而并不排斥初审机关、案审会要求提供补充证据的情形。事实上，138号文第10条第2款也基于同样的观点作出了初审机关可以要求补充证据的规定。,第9条（初审程序和内容 ） 【新】第九条 案审办应当自接到案件材料后五个工作日内，完成对案件的初审工作。初审内容主要包括： 【旧】第七条 审委会办公室应当自接到案件材料后3日内对案件进行初步审核，对案件材料齐全的，即可提交审委会进行集体审议。,本条将初审从形式审查（仅审查材料是否齐全）

59、，改为实质审查，包括事实、法律适用、裁量、程序等各方面的问题。 为了适应从形式审查到实质审查的需要，将时间从3日扩大到5日。,第10条（初审意见） 【新】第十条 案审办对案件进行初审后，应当提出初审意见，按照本规定第六条的规定报请案审委集体审理。案审办初审时发现案件需要进行补充调查或者案件材料需要补正的，应当向案件承办机构提出补充调查或者补正的建议。,初审意见的分类 1、对事实清楚、证据确凿、定性准确、适用依据正确、处罚适当、程序合法的案件，应当同意案件承办机构意见，并报案审会集体审理决定； 2、审查自由裁量权的行使，发现滥用或者不恰当、没有法律依据适用自由裁量的，应当提出处罚建议，报案审会审理决定； 3、发现需要进行补充调查或者案件材料需要补正的，提出补充调查或者补正的建议； 4、违法事实不成立或者超过追责期的，应当提出不予处罚的建议； 5、对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，应当提出不予处罚的建议； 6、对超出管辖权范围或者涉嫌刑事犯罪的案件，应当提出向有权部门管辖的建议；,