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1、劳动法业务基本技能 主讲人:张照东 法学博士 厦门大道之行律师事务所高级律师 华侨大学法学院副教授、硕士研究生导师 中华全国律协劳动和社会保障专业委员会委员,授课内容,劳动法概述 劳动争议处理业务简介 劳动合同法解读,劳动法概述,担任公司法律顾问的三大必备技能 合同法：公司交易的基本方式 公司法：公司的权力配置和经营管理 劳动法：公司生产力和盈利之根本 劳动法现状：千疮百孔，大有可为 劳动法过时，条文简陋 主要依靠部门规章和地方性规定 更新变化太快 劳工维权：律师职业的良心,现行劳动争议解决机制概述,我国现行劳动争议解决机制为“协商、调解、一裁两审” 劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者

2、第三方共同与用人单位进行协商，达成和解协议 企业劳动争议调解委员会，依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织（区域性调解组织） 劳动争议仲裁委员会 人民法院,何为劳动争议,劳动法第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。 劳动争议调解仲裁法第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、

3、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。,应予受理 事实劳动关系 劳动合同未经鉴证 职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议 职工擅自离职按自动离职处理而发生的劳动争议 职工因业余兼职与用人单位发生劳动争议 工伤职工及其家属在申报工伤和处理工伤保险待遇时与用人单位发生争议的 企业不服劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，在法定时效内起诉到法院后，又以原事实和理由对职工再次处理，如果职工对企业的再次处理不服，可以向劳动争议仲裁委员会申诉 不予受理 职工与企业因住房出售等问题发生的争议 工伤保险经办机构因支付各项工

4、伤保险待遇与工伤职工发生的争议,劳动争议调解,当事人申请调解，应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起三十日内提出申请 调解委员会调解劳动争议，收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。 兼职的调解委员会参加调解活动，需要占用生产或工作时间，企业应予支持，并按正常出勤对待。,经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 如果一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。 对于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人

5、单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。,主体资格,劳动争议仲裁存在第三人 企业进入破产清算程序后，可由依法成立的清算组织作为被诉人参加劳动争议仲裁活动 企业在被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门、或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动 （与法院不同） 个体工商户：以字号为主体（与法院不同） 社会保险经办机构不在劳动争议仲裁当事人的范围内，不能作为第三人参加劳动争议仲裁 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主

6、体责任。 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。,地域管辖,劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。（不是按照先后顺序）,原有规定,发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。 “职工当事人工资关系所在地”是指向职工发放工资的单位所在地。 职工系北京市居民，其工资关系在上海市，争议双方当事人是在北

7、京签订并履行劳动合同，根据方便职工的原则，对该类争议的管辖问题，可以比照中华人民共和国民事诉讼法有关规定，按因履行合同发生的纠纷由合同签订地或履行地人民法院管辖的原则，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，也可以由劳动关系双方当事人在劳动合同有关仲裁条款中约定的劳动争议仲裁委员会管辖。 我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。,劳动争议仲裁时效,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时

8、效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,注意相关解释,劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最

9、长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。（现在调解时间改为15日） 劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。,用人单位依据中华人民共和国劳动法第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。 当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争

10、议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。,部分裁决,部分裁决是劳动争议仲裁委员会在劳动争议案件终结裁决作出之前要求企业预先支付职工一方工资、医疗费的仲裁措施，适用于当事人之间权利义务关系明确，用人单位有履行能力，不作部分裁决将严重影响劳动者一方生活的情况，一经作出立即生效并开始执行。企业如不执行，职工一方可向人民法院申请强制执行。企业不服部分裁决的，不得单独就部分裁决向人民法院起诉，但可以向原劳动争议仲裁委员会申请复议一次，复议期间不停止部分裁决的执行。复议申请应当自部分裁决送达之日起15日内提出，超过15日的，当事人不得再申请复议；在15日内，如当事人尚未就部

11、分裁决申请复议，而终结裁决已作出并送达，则当事人也不得再就部分裁决申请复议。如当事人不服终结裁决，可按有关规定向人民法院起诉。劳动争议仲裁委员会应在接到复议申请之日起7日内做出决定。部分裁决正确的，通知驳回当事人的申请。 农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。对事实清楚、不及时裁决会导致农民工生活困难的工资争议案件，以及涉及农民工工伤、患病期间工资待遇的争议案件，劳动争议仲裁委员会可部分裁决；企业不执行部分裁决的，当事人可依法向人民法院申请强制执行。,集体劳动争议仲裁,适用于职工一方在三十人以上的集体劳动争议 仲裁委员会处理集体劳动争议，应当组成特别仲裁庭。特别仲

12、裁庭由三名以上仲裁员单数组成 仲裁委员会应当自收到集体劳动争议申诉书之日起三日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会在作出受理决定的同时，组成特别仲裁庭，用通知书或布告形式通知当事人；决定不予受理的，应当说明理由。 仲裁庭处理集体劳动争议应先行调解，或者促成职工代表与企业代表召开协商会议，在查明事实的基础上促使当事人自愿达成协议。调解达成协议的，调解书自送达或布告公布之日起即发生法律效力。 仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起十五日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过十五日。 仲裁庭作出裁决后，应制作裁决书送达当事人，或用“布告”形式

13、公布。,仲裁裁决效力,下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 劳动者对上述仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。,用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决

14、书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。,当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生

15、法律效力。 当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。 因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。,劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。,劳动争议调解仲裁法主要变动,劳动争议仲裁当

16、事人名称和法律文书：（原：申诉，现：申请） 缩短期限：调解（原：30，现：15），仲裁（原：60+30，现：45+15） 延长了申请时效期间：（原：60，现：一年） 部分案件一裁终局 劳动争议仲裁不收费,劳动争议诉讼,劳动争议仲裁是诉讼的必经程序，但是因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行

17、仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。 人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。,受案范围,劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属

18、于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。,劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应

19、当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。,劳动争议仲裁第三人对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，应当受理。 劳动争议仲裁委员会可对未向法院起诉，已发生法律效力而且确实有错误的裁决书，通过监督程序予以纠正。如果劳动争议仲裁委员会就事实认定、法律适用或具体裁决意见等予以纠正并重新作出新的裁决，当事人对该裁决书不服的，可依法向人民法院提起诉讼。对仲裁裁决书中的笔误，在制作该裁决书的劳动争议仲裁委员会作出补正后，若不影响当事人的权利义务，当事人仅就此不

20、服提起诉讼的，人民法院不予受理。 人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。,地域管辖,劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。,诉讼主体,劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。 企业在被吊销营业执照但未清算注销的，仍以企业为被告 个体工商户：以业主为主体，注明字号,用人单位招用尚未解除

21、劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。,举证责任,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。,具体实务问题解答,事实劳动关系的认定 用人单位招用劳动者未订立书面

22、劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。,对事实劳动

23、关系解除是否应该支付经济补偿金 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。 用人单位招用劳动者符合规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳

24、动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。,职工因病和非因工死亡的待遇 以职工所在地最低工资标准为基数 丧葬费：5个月 一次性困难补助费：5个月 供养亲属（父母配偶，男60周岁，女50周岁，或丧失劳动能力者；子女16周岁，或尚在中学学习，或丧失劳动能力者）月救济费：农业人口每人每月40%，非农业户口45%，孤身一人的按上述标准加发10%，供养直系亲属三人及以上的按三人计 遗属

25、不在企业所在地的救济费可以一次性支付，无法确定具体供养月数的按120个月计算,工伤案件赔偿请求权竞合问题 职业病防治法第52条、安全生产法第48条、使用有毒物品作业场所劳动保护条例第45条 最高人民法院公报2006年第8期：杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案,其他常见实务问题解答,是否允许双重劳动关系？ 用工担保的有效性 单位与员工差旅费纠纷 经济补偿金和约定违约金的关系 商业保险和社会保险的关系 假身份证、冒用他人名义订立劳动合同 退休返聘 竞业禁止与商业秘密 工伤认定（无证驾驶、马拉松） 劳动合同期之外，又约定服务期的，如何确定合同期限？,劳动合同法解读,劳动合同法对劳动法的主要修改

26、劳动合同法背景下用人单位的应对之策 劳动合同法的立法缺陷 劳动合同法对律师制度的冲击,劳动合同法对劳动法的主要修改,不签订劳动合同的后果加倍和转为无固定期限 无固定期限合同放低门槛 对劳务派遣的约束双重责任主体 合同终止的经济补偿金 对违约责任的限制 扩大适用范围 规范劳务派遣和非全日制用工,劳动合同法背景下用人单位的应对之策慎用！引导企业顺应立法,正视无固定期限合同实际上可能企业负担更小（享受养老保险、员工辞职、员工过错均不支付） 连续两次中间停止一段时间后再重新聘用；设立两家公司轮流签订劳动合同；一次固定期限加一次任务期限 招聘管理注意前次雇佣关系离职情况和离职后义务（竞业禁止） 在职期间

27、管理特别注意员工信息管理，如地址涉及送达问题,慎用！引导企业顺应立法,规章制度注意民主性和公开性（签收、传阅、培训，修订后同样要告知）；要对“严重违反”、“严重失职”、“营私舞弊”、“重大损失”有细化标准；要有完善的考勤制度和绩效考核制度（末位淘汰制是非法的） 离职管理代通知金（防止最后一个月破坏性和浪费行为、工伤和怀孕）；通知工会（没有企业工会的通知基层工会）；离职结算（以经济补偿金为手段，要求现行办理工作交接、物品返还、借款）；注意离职前体检（NO.42） 合同内容工作地点尽量宽泛，工作内容尽量模糊（生产、销售、管理岗位，业务员；公司交代的其他工作内容；明确公司有权利调岗）,慎用！引导企业

28、顺应立法,加班工资设立两家以上公司，本职加兼职（非全日制用工） 违约金与合同年限该罚金、违约金为合同约满酬金或年度奖金（附条件法律行为；注意设定排除条件，只有合同期限履行完毕自然终止才视为约满酬金支付条件成就，除此之外任何原因导致的合同期限届满之前的任何形式的提前终止或者解除均视为支付条件不成就；直接写年薪总额会涉嫌克扣工资）；改为约定损失赔偿（NO.25，NO.86、NO.90，注意劳动部宣传提纲否定） 商业秘密保密制度；保密协议；水印底纹 终止补偿金非全日制用工无需支付；高额工资接近三倍直接支付到三倍社平工资（NO.47） 劳动关系的规避劳务承包、加工承揽合同,劳动合同法的立法缺陷,人员借用与劳务派遣的关系？责任主体的承担？ 劳动合同能否约定解除条件？（NO.17） 合同无效的处理不合理，可能高于有效的待遇（NO.28） 非全日制用工超时