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1、外商投资企业常见法律问题,广东海派律师事务所,前言,主要结合为外资企业提供法律顾问服务常见的一些法律问题，为公司管理者、法务人员在处理法律实务中提供参考,主要内容,一、经济合同 二、劳动管理（外国人就业） 三、知识产权保护 四、其他常见问题,第一部分、经济合同,了解掌握各种经济合同必要性 一般合同的审查和起草技巧 见合同起草和审查要求,第一部分,案例：委托设计协议的起草 如果你是法务经理，要代表深圳一家外资公司，其接受浙江一家箱包生产厂的委托为其设计一种箱包内部的固定结构。我方免收设计费，但箱包厂家按设计生产并销售后按每个箱包售后向我方支付佣金。对方提供了一个合同，应如何着手修改这个合同？,第

2、一部分,审查三部曲 列表、写条款（通用条款和特别条款）、与老板沟通并进行商务谈判,第一部分,通用合同版本 基本条款： 合同目的、知识产权保护、违约责任、不可抗力、争议解决和法律适用、通知条款、生效版本条款。,第一部分,房屋租赁合同 合同形式 出租人注意事项、 承租人注意事项、,第一部分,质量纠纷 质量瑕疵和质量缺陷 举证责任 免责 产品质量三包部门规章,第一部分,产品代理和特许经营问题,二、劳动管理,外国人就业 薪酬设计及加班费管理 劳动纪律管理 劳动合同终止解除补偿 竞业限制,代表处员工管理,应与外服公司签订协议，由外服公司作为用人单位与员工签订合同； 要履行用工单位的权利，在招聘、劳动合同

3、、员工纪律、离职等方面加强管理。,1、外国人就业,定义：指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。台港澳人员就业审批比外国人就业更宽松，监管办法类似。,外国人就业的办理,就业申请的条件 年满18周岁，身体健康； 具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历； 无犯罪记录； 有确定的聘用单位； 持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。 拟从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不 违反国家有关规定的岗位。,1,2. 办理就业的程序 劳动局办理就业许可证-分局面谈-劳动局就业证-市公安局居留许可,1,3. 不同国籍外国人审批的政策 不同签证类型要求：外籍华

4、人都要求Z签证、美国印度菲律宾土耳其等政局不稳定或与我国关系不是很友好的国家，一般也都需要Z签证；而新加坡、欧盟国家、澳大利亚、日本、马来西亚等国通常使用FL签证都可以办理。,外国人就业管理,合同期限 用人单位与被聘用的外国人订立劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。,2. 工资福利待遇 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行,3. 重新办理就业证的情况 变更

5、单位、变更工作地点,外国人就业违法责任,单位责任： 对违反规定未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第四十四条：“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用外国人的全部费用。”处理。,2. 个人责任： 对违反规定未申领就业证擅自就业的外国人，由公安机关按中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第四十四条：“对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境”。,涉外劳动争

6、议,未办理外国人就业证，雇佣关系 法律适用:1987年最高人民法院做出的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。 争议管辖权,2. 薪酬设计与加班费管理,2.1 工资结构 见工资表 2.2 工资支付时间 2.3 月薪制工资加班费计算：月薪制是指一些公司为回避加班工资风险同时使劳动合同有利于吸引人才，采用月工资包含若干小时加班时间的做法。,1,2.3 月薪制加班工资计算 约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资（

7、21.75天8小时 +约定超过法定工作时间小时数150%或200%）； 约定工作时间超过法定工作时间超过36小时的，时薪=约定工资（21.75天8小时+36小时150%或200%）； 如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。,1,2.4 计件工资加班费计算,3、劳动纪律,规范劳动纪律的必要性： 企业守法却无法合法惩戒犯错误或缺乏职业道德员工的不正常现象。 三级惩戒的劳动纪律体系,4、保密和竞业限制,商业秘密：商业秘密是指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用

8、性并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括甲方系所有权人的商业秘密（包括第一条所述职务成果和其他甲方合法拥有的商业秘密）和虽属于第三方所有但甲方获得合法使用许可的商业秘密。（刑法和反不正当竞争法） 无论是否有保密协议，员工都有法定的义务保守商业秘密，因为该商业秘密属于用人单位的知识产权，只要商业秘密存在，员工就有义务；不存在以保密费作为对价的问题。目前很多混淆的观念，（张三的汽车，不存在需要与李四签订协议规定李四不得侵占的问题） 从操作角度，可以在工资单里增加一项：保密津贴，目的在于证明“用人单位采取保密措施”并提高员工保密的自觉性。,、,竞业限制：在解除或者终止劳动合同后，签订

9、了竞业限制协议的接触商业秘密的员工在一定期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 竞业限制的由来：英国小镇的裁缝故事 时间限制为两年，而且应按月支付竞业限制费。签订对象为高级管理、高级技术和其他负有保密义务的人； 竞业限制协议可以设定违约金（另一个是培训协议违约金） 应当有一个好的保密、竞业限制协议 竞业限制总结,5、劳动合同解除与终止的补偿,、,、,6、劳动争议实务,劳动仲裁及审判的一些变化 时效、仲裁免费、部分一裁终局（从2008年7月1日起，社保、工作时间休息休假争议，以及其他经济性索赔关内12000

10、元、关外10800元以下的劳动仲裁原则上为终局裁决。但是，劳动者不服的，可以提起诉讼；企业只有在特定的情况下方可申请中院撤销裁决并启动诉讼程序。金额超过前述的劳动争议案件，仍维持原一裁二审的程序。）,三、知识产权保护,知识产权定义,知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。,、,知识产权法律特征 （一）专有性（独占性或垄断性）：知识产权是受法律保护的一种独占权，具有排他性。不经知识产权所有者许可，任何人者不得利用，否则构成侵权，受到法律制裁。 （二）时间性：知识产权都有法定保护期限，一旦保护期限届满，则权利自行终止。 （三）地域性：在

11、一国获得的知识产权只在该国范围受到法律保护。如果权利人想要在其他国家获得这种专有权，必须依照其他国家的法律，另行提出申请。其他国家是否授予这种专有权，只能依照该国法律决定。,、,我国参加的国际条约的介绍以及法律适用 一、中国加入的主要国际条约 中国在不断完善国内法律体系建设的同时，从80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。自1980年中国加入建立世界知识产权组织公约起至今，中国先后加入了保护工业产权巴黎公约、关于集成电路的知识产权条约、商标国际注册马德里协定、保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、保护音像制作者防止非法复制公约、国际专利合作公约、商品和服务国际

12、分类尼斯协定、为专利程序目的进行微生物存放的国际承认的布达佩斯条约、建立工业设计国际分类洛加诺协定、国际专利分类斯特拉斯堡协定、保护植物新品种国际公约、世贸组织与贸易有关的知识产权协定等。,四,二、主要国际条约的简单介绍 1.巴黎公约（1883年订立，我国于1985年加入） 注意掌握巴黎公约确定的基本原则 国民待遇原则 优先权原则 强制许可原则 独立性原则 临时保护原则 2.专利合作条约（1970年制定，我国于1993年加入）,四,为简化专利申请手续，确立了一项发明一次申请的制度。“专利合作条约”是一个非开放性条约，只有“巴黎公约”成员国才可加入。 3.商标国际注册马德里协议（1891年订立，

13、我国于1989年加入） 类似专利合作条约，是有关简化商标注册手续的国际条约，可以使一个商标一次申请，即在各成员国内获得保护。 4.保护文学艺术作品伯尔尼公约（1886年订立，我国1992年加入） “伯尔尼公约”确立的基本原则： （1）双重国籍国民待遇原则：-作者国籍、作品国籍 （2）自动保护原则 （3）最低限度保护原则 （4）独立保护原则,四,5.世界版权公约（1952年订立，我国1992年加入） “世界版权公约”确立的基本原则： (1)双重国籍的国民待遇原则（和前相同） (2)有条件的自动保护原则( c -copyright) (3)独立保护原则（和前相同） (4)最低限度保护原则（保护水平

14、低于“伯尔尼公约”） 6. Trips与贸易有关的知识产权协议：保护著作权（含软件）、商标、地理标志（尤其是酒类）、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、商业秘密及许可合同中限制竞争行为的控制,四,三、法律适用 一般来说，在我国审理知识产权案件，适用国内知识产权法，例如商标法、著作权法和专利法，不正当竞争法等。但是，根据我国民事诉讼法规定，如果国内法的规定与我国加入的国际条约的规定有不同的地方，优先适用国际条约。,第一部分,我国关于知识产权侵权的法律责任 （一）行政责任，主要指行政主管机关对侵权人做出的行政处罚。主要有：责令停止侵权，处以罚款，没收非法所得以及直接用于侵权的工具等。 （二）民

15、事责任，主要包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式。这几种民事责任方式既可以单独适用，也可以合并适用。 （三）刑事责任，主要有：有期徒刑、拘役、管制和罚金。,1. 商标权纠纷,主要内容 商标权的定义 商标权的特征 商标的种类 侵犯商标权行为的种类 侵权人责任的承担与免责,1,商标侵权的分析 商标侵权行为的认定 侵权人的抗辩点 损害赔偿额的确定原则 未在我国注册或登记的商标权的保护,案例 原告是否有权主张商标侵权？,年月，案外人海南省椰宝食品厂向国家工商局商标局申请注册了“椰宝”牌商标，核定使用商品是饮料。由于“椰宝”牌饮料的口感纯正，深受消费者的欢迎。案外人海南省椰宝食品厂为了使该商

16、品能在我国北方地区得以畅销，遂于年月授权原告天津市佳佳食品公司为天津地区的独家经销商，有权在天津地区维护“椰宝”牌商标的合法权益，有效期为两年。年月，原告天津市佳佳食品公司在本市某食品批发市场上发现被告章杰也在做批发“椰宝”牌饮料的业务，因从商品的包装装潢上无法确认是否真品，故原告将从被告处购得的“椰宝”牌饮料送天津市技术监督局进行对比性检验，检验结论为被告批发的“椰宝”牌饮料并非由案外人海南省椰宝食品厂所生产。故此，原告认为被告的行为已侵害其对“椰宝”牌注册商标的使用权，请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。,1,商标权的定义 商标权指的是商标注册人对其注册商标所享有的权利。它是由国

17、家商标管理机关依照法律规定的程序赋予注册商标所有人的一种法定权利。我国商标法规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。,1,商标权的特征 商标权作为一种知识财产权，它是商标所有人的财富。商标权既具有知识产权的共有特征，又与其他知识产权在内容上有所不同，其法律特征主要有以下几个方面： （ 1 ）专有性。专有性指的是商标所有人对其注册商标享有专有使用的权利。该权利一经取得就具有独占性，他人不得加以干涉，未经商标权人许可，他人不得擅自使用该注册商标。,1,（ 2 ）时间性。指商标权的有效期限。在其有效期内，商标权受到法律

18、保护，超过有效期限，则商标权不再受法律保护。我国规定商标权的有效期限为 10 年，同时也规定商标权人在期限界满时可以请求续展。 （ 3 ）地域性。商标权具有严格的地域性。就是说商标权只能在授予该项权利的国家领域内受到法律保护，在其它国家不发生法律效力。如果需要得到其它国家的法律保护，则必须按照他国的法律规定另行申请商标注册。 （ 4 ）商标权只包括财产权，不包括人身权。,1,侵犯商标权行为的种类 （1）、未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。 （2）、销售侵犯注册商标专用权的商品的。 （3）、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注

19、册商标标识的。 （4）、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的。,1,（5）、在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。 （6）、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 （7）、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。,1,侵权人责任的承担与免责 生产商肯定不免责、销售商一般不免责，但如能尽到审查商标来源、证明来源合法的情况下可以免责。业主、房屋管理人证明自己尽到合理管理的义务的，可以免责 。,1,商标侵权行为的认定 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商

20、标的，构成侵犯注册商标专用权。中国最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。,1,认定商标近似按照以下原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该

21、域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，也构成侵犯商标权。,1,侵权人的抗辩点 无过错抗辩、合理使用、诉讼主体资格抗辩、案件管辖抗辩、诉讼时效抗辩、商标权无效抗辩,1,损害赔偿额的确定原则 商标法第56条第1款规定了确定侵犯商标专用权赔偿额的一般原则：(1)按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定侵犯商标专用权的赔偿数额。最高人民法院于1985年11月6日在关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复中指出：侵权人在侵权期间因侵权所获的利润是指除成本以外的所有利润。,1,国家工商行政管理局于1994年11月24日发布的关于执行及其 若干问题的通知进步明确规定，在商标侵

22、权案件中，侵权人所经营全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额。根据2002年10月12日最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若于问题的解释的规定，侵权人因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润成绩计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。(2)按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支确定侵犯商标专用权的赔偿数额。,1,根据2002年10月12日最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品

23、销售量与该注册商标商品的单位利润成绩计算。商标法第56条第2款规定了确定侵犯商标专用权赔偿数额的法定赔偿原则：法定赔偿原则是指在法律规定的赔偿数额范围内，由人民法院确定具体的赔偿额。法定赔偿原则是在第一款规定的一般赔偿原则的基础上规定的，是对一般赔偿原则的补充。,1,按照法定赔偿原则确定商标侵权赔偿额，需要满足以下条件：(1)存在侵犯注册商标专用权的行为；(2)无法依照本法第一款规定的一般原则确定赔偿额，也就是侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定；(3)侵权赔偿额由人民法院根据侵权行为的情节确定；根据2002年10月12日最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若

24、干问题的解释的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。(4)最终确定的侵权赔偿额不得超过50万元。,案例,本田注册商标案,1,未在我国注册或登记的商标权的保护 复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。,2著作权保护,主要内容 著作权的定义 著作权的特征 著作权的种类 侵犯著作权行为的种类 侵权人责任的承担与免责,2,著作权侵权行为的认定 侵权人的抗辩点 损害赔偿额的确

25、定原则 未在我国注册或登记的著作权的保护,2,著作权的定义 是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。,2,著作权的特征 1、无形性 2、专有性 3、地域性 4、时间性,2,著作权的种类 著作权包括下列人身权和财产权： 1、发表权，即决定作品是否公之于众的权利； 2、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； 3、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； 4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利； 5、复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； 6、发行权，即以出售或者赠与方式向公

26、众提供作品的原件或者复制件的权利； 7、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；,2,8、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； 9、表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的 权利； 10、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利； 11、广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者 转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

27、12、信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公 众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； 13、摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；,2,14、改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利； 15、翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权 利； 16、汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新 作品的权利； 17、应当由著作权人享有的其他权利。,2,侵犯著作权行为的种类 （1）未经著作权人许可，发表其作品的；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（3）没有参加创作，为

28、谋取个人名利，在他人作品上署名的；（4）歪曲、篡改他人作品的； （5）剽窃他人作品的； （6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；,2,（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（11）其他侵犯著作权以及与著

29、作权有关的权益的行为。,2,侵权人责任的承担与免责 生产商承担责任，但销售商如能证明来源合法，免责。,2,著作权侵权行为的认定 1、根据著作权保护的特点，著作权侵权行为的认定可分为以下几步：（1）.对原告作品的分析我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经创作完成，著作权即告产生。因此，与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同，著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件：a、属于著作权法保护的作品范围；b、具备独创性；c、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备，原告作品就不受著作权法保护。这样，被告当然未侵权。如果原

30、告作品同时符合上述条件，则该作品享受著作权法保护。这样，侵权认定可进入下一程序。,2,（2）.对被控侵权作品及被告使用方式的分析对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触前一作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可将原告作品中受著作权保护的部分（不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”）与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。,2,2、共同侵权的认定：如果出版合同中约定了作者的权利担保条款，则出版社与作者的共同侵权就不能成立。在我国，合作作品包括不可分割使用和可以分割使

31、用两种类型。前者是一种两个以上作者的创作融为一体，各作者的创作成果无法分离的作品。如果这类作品属侵权作品，则其合作作者构成共同侵权。后者是指各创作者的创作成果可以独立存在，作者对各自创作的部份可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体分析。如果是合作作品整体侵权（如作品名称侵权），则各合作作者构成共同侵权；如果属于作品中各可分部分侵权，那么，根据侵权法原理，行为人一般只对自己的行为而不对他人的行为负责。,2,侵权人的抗辩点 合理使用、法定许可、著作权的失效、诉讼时效过期。,2,损害赔偿额的确定原则 在司法实践中赔偿的计算方法主要有以下几种：1、以权利人的损失计算；2、以侵权人的侵权获利

32、计算。3、以正常许可费为参照计算；4、适用最高人民法院的定额赔偿标准。另外，当事人也可以商定用其他计算方法计算损失赔偿额。评估、鉴定等方法也可以用于赔偿计算。,2,外国人的著作权的保护 外国人创作的作品可以受我国著作权法的保护，但必须符合一些条件。根据我国著作权法第二条规定，外国人的作品要想受到我国著作权法的保护，必须符合以下三个条件之一：（1）根据作者的所属国或者经常居住地国同我国签订的协议或者共同参加的国际条约（伯尔尼公约、世界版权公约），作者享有著作。,2,（2）该作品首先或同时在中国境内出版。作品首次出版地是在中国境内的即为首先在中国境内出版；作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为同时在中国境内出版。（3