论行业协会利益冲突规范

1、论行业协会利益冲突规范朱国华 许跃辉朱国华，同济大学知识产权学院法学副教授，中国人民大学法学院法学博士后，复旦大学法学硕士、经济学博士，上海市科技法知识产权法研究会副会长兼秘书长。主要研究领域为（国际）经济法、企业公司法和网络法。许跃辉，上海大学法学院宪法与行政法2003级研究生。联系方式，电子邮件：。摘 要：随着中国加入wto，市场经济的蓬勃发展，政府职能也在相应地发生着变化。政府、企业、市场之间联系的纽带是行业协会。行业协会具备行业管理和自律、协调的职能。其利益冲突规范能提供具体的操作性规范并设定相应的行业责任。当以竞争为基础的行业内部

2、各企业之间发生各种利益冲突时，行业协会应从行业整体与根本利益出发，按照利益冲突规范的指引，通过各种手段协调企业间的矛盾，以保证行业内部企业的协调发展。关键词：行业协会；政府职能转变；行业管理；利益冲突规范 俗话说“国有国法，家有家规”，那么在市场经济中，各个企业之间是否也有这么一种或成文或不成文的法则呢？回答是肯定的。这就是本文所要探讨的：行业协会利益冲突规范本文主要探讨利益冲突规范针对行业协会内部企业利益冲突的情况。伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了wto。入世的外力要求中国在wto的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状

3、态，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有意见认为，政府职能转变后，一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织刘光溪入世后的政府职能和中介组织中把中介组织分为经营服务性组织与协调服务性组织，应加上第三类，监督服务性组织，如消费者协会、足球协会等。我国加入wto后，原先由政府对企业所进行的直接管理将可能被视为非市场化的行政干预而被迫取消市场应当有其自身发展决定，政府应当做宏观调控，而不应插手企业运营。这就需要一些既能传达政府意图和要求，又能较好代表企业利益

4、的行业协会，来表达和实现国家、社会公共利益，维护企业整体利益，实现经济运行的有序化。市场经济是一种权力分散化、利益多元化、社会组织结构松散化的经济形态, 在市场经济中,企业拥有独立的财产权, 成为自主经营、自负盈亏的利益主体,政府不再直接管理企业(除少数特殊国有企业外) , 在政府和企业之间出现了一个隔离带市场。企业在市场上自主经营, 政府通过市场运用经济手段引导企业行为, 运用法律和行政手段维持市场秩序, 监督管理企业行为。由于市场这个隔离带的出现, 在客观上需要一种为企业和政府服务,为政府和企业建立沟通桥梁的社会中介组织, 行业协会这样的社会中介组织就应运而生, 是市场经济不可或缺的社会中

5、介组织。 那么究竟什么是行业协会呢？一、行业协会是行业利益的一般共同本质（一）行业协会的定义不妨下这样的定义：行业协会是指某一行业或某一专业内的生产经营者自愿组织起来的非官方的民间组织，主要对本组织内的成员进行利益平衡和协调、沟通信息、维护良性秩序，进行自律管理等。可以看出：（1）行业协会首先应该是行业性“中间组织”，是沟通连接政府和会员之间联系的“桥梁和纽带”；（2）行业协会是本行业中会员企业的协会，其主要功能是“代表本行业的利益”，其大量的、经常性的、主要的职责是为会员提供服务、维护会员合法权益、协调会员之间的关系；（3）行业协会前述工作做好就事实上成为政府的某种“助手”。行业协会是社会中

6、介组织，它的产生和发展是社会分工和市场竞争日益加剧的结果，反映了各行业的企业自我服务、自我协调、自我监督、自我保护的意识和要求。具体说来，行业协会的形成及其作用应该包含以下内容：一是必须以同行业的企业为主体；二是必须建立在自愿原则的基础上；三是必须以谋取和增进全体会员企业的共同利益为宗旨；四是一种具有法人资格的经济社团见社会团体登记管理条例的规定。行业协会通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。（二）行业协会的法律性质问

7、题对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：自愿性 各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。非营利性 行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的 ，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。行业协会收取会费仅是运作所需，不应视为营利行为。责任的有限性 行业协会在整个行业的管

8、理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。自律性 行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。国际性 随着经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。（三）行业协会的类型和管理模式纵观各国行业协会的生成与运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是宪政上自由结社权的充分展现，但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政

9、府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与 “市场失灵”双重因素整合的结果，它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。我国现存的行业协会，按其地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，我国协会组织的生长途径，有体制内和体制外两种方式。体制外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分

10、担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如消费者协会。行业协会属于我国民法规定的社团法人，既非政府机构，又非营利性机构，即国外通称的ngos或npos。它的基本职能可以归结为八项：代表职能 代表本行业全体企业的共同利益。沟通职能 作为政府与企业之间的桥梁，向政府传达企业的共同要求，同时协助政府制定和实施行业发展规划、产业政策、行政法规和有关法律。协调职能 制定并执行行规行约和各类标准，协调同行企业之间的经营行为。监督职能 对本行业产品和服务质量、竞争手段、经营作风进行严格监督，维护行业信誉，鼓励公平竞争，打击违法、违规行为。公证职能 受政府委托，进行资格审查、签发证照，如市场准入资

11、格认证，发放产地证、质量检验证、生产许可证和进出口许可证等等。统计职能 对本行业的基本情况进行统计、分析，并发布结果。研究职能 开展对本行业国内外发展情况的基础调查，研究本行业面临的问题，提出建议，出版刊物，供企业和政府参考。狭义的服务职能 如信息服务、教育与培训服务、咨询服务、举办展览、组织会议等等。归根结底的说，行业协会是行业利益的一般共同本质，是基于对同样利益的诉求，依托内部规则（即行业协会利益冲突规范）的协调来运作。毫无疑问，企业之间的相互关系是以竞争为基础的，本文探讨的关键即：针对行业内部产生的利益冲突，行业协会能有什么作为呢？二、行业管理、行业自律、行业协调从上面我们可以看出行业协

12、会以行业服务、行业自律、行业代表、行业协调为基本职能。（一）政企分开必然要求行业协会行使行业管理职能加入wto，中国政府正在兑现其对世界的承诺：实行市场经济和加大开放度。中国的经济体制从计划经济转变为社会主义市场经济，政府的经济管理模式发生着重大转变，从无所不管转向有限管理，避免由于“政府失灵”造成的社会经济危机；参与经济活动的各类组织的角色、地位、职能及其相互关系也在发生深刻的变化，以适应市场经济新秩序，并与国际惯例接轨。政府应该用市场经济的眼光审视各部门的职能，重新界定其权限范围，把诸如行业准入条件的制订与管理（即资质管理）、行业标准的制订、行业公约的制订、行业自律、行业发展规划、行业培训

13、、行业评比评优等等管理职能归还行业协会，并积极扶持、指导行业协会行使行业管理职能。市场经济新秩序的要求是建立起政府实施宏观调控行业协会执行行业管理（中间）企业实行自主经营（微观）的三个有所区别又相互衔接的经济管理层次。“政府、协会、企业三者要各有其位，相辅相成。”（朱总理语）作为成熟的行业协会应当做到能制定行业标准，促进会员之间的交流，协调会员之间的利益，制止不公平竞争，规范企业行为，维护行业声誉。社会分工在细化，但行业界限却趋向模糊,行业管理的界限也就更模糊不清了。因此,我们应站在适应市场经济规模的角度,跳出部门管理的圈子去思考行业管理。（二）行业管理的实质是对事务的管理,本质上是一种体制因

14、为,不论在何种情况下,企业和行业构成都是复杂的。所以,这种体制既要利于行业的协调发展,又要适应企业(行业) 的千差万别,它应当是动态的,非模式的。当行业管理由行业主管部门实施,以部门管理代替行业管理时,由于行业的界限模糊和行业的交叉兼容,就必然产生部门与部门之间的管理矛盾。当一个部门能从“行业管理”的职能中派生出权力时,其他部门就只好依从,假若一个部门的行业管理权力不能形成制约力时,其他部门就会以“部门管理”的职能为由,进行抵制或采取“变通办法”制肘,进行部门管理的延伸,维护部门利益,行业管理难以实施。在政企、政社、政资分开以后,政府从管理企业转变到管理事务,就必然要从部门管理向行业管理转变,

15、这是市场经济的客观要求,是需要我们付出一定代价努力学习的一项新事业。谈“行业管理”,必然要谈行业管理主体,从总体上把握,现阶段政府与行业协会应构成行业管理的主体。行业协会在行业管理体制中,处于政府和企业之间,她以自律的行业管理把企业的呼声与愿望反馈给政府,为政府宏观决策服务。它的存在与发展,从根本上说源自于行业和企业的需要。（三）行业协会的独立性与其协商作用本质上行业协会属“社会中介机构”。而社会中介机构的特点，在于它的独立性，这种独立性的首要表现，就是它的“民间化”，或者叫“非政府化”。对政府，它不是附属物，而是独立的社团组织，是企业利益的代表者；对企业，它不是管理者，而是服务者，是国家利益

16、的维护者。它就是要在许多政府部门不应管又不便管，管不了也管不好的事情上，发挥监督、协调和信息服务作用。在企业与社会的有关方面发生矛盾时，行业协会代表企业与有关方面进行求同存异的友好协商，以维系社会经济的稳定发展。奥地利在行业自律方面给了我们不少启示：在奥地利，许多行业协会在法律相关规定的基础上指定了本行业的行规或一些基本规则和统一模式，供企业参考执行。如奥地利房地产经纪人协会就制定了房屋中介合同的统一模式范本。房屋中介公司在与顾客签订合同时都可使用此合同模式，既免去了许多麻烦，也便于解决纠纷时有据可查。同时，在会员企业发生纠纷和利益分歧时，行业协会在其中起到了调解的角色。如在奥地利电业自由化的

17、过程中，有企业抱怨电力企业提高电费，导致生产成本提高，而电力企业则认为自己实在是为生存所迫。于是奥地利工业协会将同是协会会员的双方企业召集在一起协商，最后圆满解决了矛盾。行业协会具体是如何行使起行业管理与协调的呢？其基础和根据是什么？三、行业协会制定利益冲突规范的必要性和可行性 国家对社会的管理依靠的是法律，那么，行业协会对内部的管理就是依靠其协会章程以及利益冲突规范等规则指引了。 （一）行业协会是现代社会中制约国家权力、克服市场失灵和国家失灵最有效的制度设计 权力制约权力的理论与实践表明，权力对权力的制约是有一定的局限性的，权力制约权力未能完全体现民主的本源，会造成民众的政治冷漠和主体缺位，

18、难以对权力制约者产生足够的激励，同时也无法保障权力拥有者就一定是社情民意的真正代表。基于此，权力制约权力必须辅以市民社会对权力的制约，而行业协会作为市民社会的基础性力量，在其中应当发挥重要的作用。其有助于推动民主化进程，促进国家和私人组织之间的双向交流与信息沟通，培养民主和宽容的政治品格，进而成为现代民主的学校。（二）发展市场经济同样也离不开行业协会这是因为行业协会在市场经济中具有如下功能优势：（1）行业协会可以实现在国家干预下企业的自我防御与保护；（2）行业协会是克服市场失灵和国家失灵最有效的制度设计；（3）行业协会为企业提供国家无法满足的特殊市场需要和服务；（4）行业协会是经济民主理念的现实回应。从国内企业发展的环境看，一方面，随着买方市场格局的确立，市场饱和，行业内部竞争则愈演愈烈。为争夺一笔业务，一些企业不惜采取低质低价、互相拆台的不正当手段，进行无序竞争。这种无序竞争既损伤了企业肌体，又必然导致企业行为的失常如偷税漏税、偷工减料等现象，使原来在一定国内区域市场甚至国际上处于优势的行业