建设施工合同常见法律风险及其防范.ppt

1、建设施工合同常见法律风险及其防范,戴 勇 坚 律 师 简 介,*法律硕士、国家高级（二级）律师 *上海市建纬律师事务所长沙分所主任 *中华全国律师协会民事业务委员会委员 *湖南省律师协会建筑房地产专业委员会主任 *湖南省房地产业协会常务理事 *长沙仲裁委员会仲裁员 *中国市场主体维权铸信联合行动组委会理事 *中国房地产报特约记者 *上海复旦大学香港大学EMBA高级房地产 工商管理硕士,建设施工合同常见法律风险及其防范,讲座提纲 一、建设施工领域的主要法律及司法解释 二、建设施工合同常见风险及其应对措施 三、建筑商防范风险的“四大法宝” 四、建筑商防范风险的“五大举措” 五、建设施工合同风险管理

2、 六、纠纷的处理与管理 七、现场沟通,一、建设施工领域的主要法律及司法解释,1、中华人民共和国民法通则 2、中华人民共和国合同法 3、中华人民共和国建筑法 4、中华人民共和国招标投标法 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号） 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释200216号） 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号） 8、相关行政法规及部门规章,二、建设施工合同常见风险及其应对措施,（一）建设工程施工合同主体问题 （二）建设工程施工合同效力问题 （三）建设工程施工合同工程款问题 （四）建设工程施工合同垫资问题,（五）建设工程施工质

3、量问题 （六）建设工程施工期限问题 （七）建设工程施工合同分包及转包问题 （八）建设工程施工竣工验收问题,（一）建设工程施工合同主体问题,1、因承包商资质不够导致的纠纷 处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。,在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至

4、与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,2、因无权代理与表见代理导致的纠纷 在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。,处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生 有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人

5、可追究代理人的法律责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,3、因联合承包导致的纠纷 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连带责任。具体包括以下几种情况：,第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；,第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超

6、过部分予以赔偿；未提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任； 第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,4、因“挂靠”问题而导致的纠纷 处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位造成的损失承担连带赔偿责任，并与总包单位一起对发包人承担连带赔偿责任。,（二） 、建设工程施工合同效力问题,1、解读无效合同的认定标准 2、常见的引起合同无效的情形 3

7、、无效合同的处理 4、无效合同的防范与应对措施,1、解读无效合同的认定标准,法释200414号（第1条、第4条） 合同法（第52条） 关于合同法的司法解释（第3条、第4条） 要点一：尊重当事人合同意思自治缩小无效合同的范围； 要点二：正确理解法律、法规仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规； 要点三：如何理解强制性法律规范。,2、常见的引起合同无效的情形,（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(因无资质或超资质无效) （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（因借用资质无效） （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（因违反招投标规

8、定无效） （4）承包人非法转包、违法分包建设工程的； 关键词解读：“非法转包”、“违法分包”、“劳务分包” （5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。,3、无效合同的处理,（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （2）经竣工验收不合格的，分别处理“ 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,3、无效合同的处理,（3）合同效力的补正 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合

9、同处理的，不予支持。,4、无效合同的防范与应对措施,（1）因无资质或超资质以及借用资质无效的防范与应对； （2）因违反招投标规定无效的防范与应对； （3）因非法转包、违法分包无效的防范与应对。,三、建设工程施工合同工程款问题,（一）工程款纠纷原因 （二）处理途径,（一）工程款纠纷原因,1、承包商竞争过分激烈 2、“三边工程”（边设计、边施工、边修改）引起的工程造价失控 3、从业人员法律意识薄弱 4、施工合同调价与索赔条款的重合 5、合同缺陷 6、双方理解分歧 7、工程款拖欠,（二）处理途径,1、未签订书面合同的处理 （1）建设工程合同应采取书面形式：合同法第10、270条； （2）未签订书面合

10、同的效力：合同法第36条,2、合同总价与分项工程单价之和不符的处理 应当以工程量清单中分项工程的单价为准 3、约定不明与理解分歧的处理 （1）约定不明合同的履行方式：合同法第60、61条 （2）理解分歧的处理（重大误解的法律效力）：合同法第55条,（二）处理途径,4、合同缺陷的处理 （1）和同缺陷的两种情况：双方未意识导致签约时遗漏；施工过程中情势变迁原因 （2）处理方式：示范文本规定；FIDIC新红皮书第12.3条第2款,5、合同冲突的处理 （1）建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程

11、报价单或预算书。 （2）效力不同合同文本间的冲突：按照上述合同文件的优先解释顺序冲从前至后效力依次降低。 （3）同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先法原则,（二）处理途径,6、风险处理 （1）风险概念：风险是指客观存在能导致损失，但发生与否又不能确定的现象。 （2）建筑工程风险责任承担：示范文本第39条，FIDIC新红皮书第17、19条。 （3）建筑工程风险保险制度：示范文本第40条，FIDIC新红皮书第18条,7、关于调价条款和索赔条款重合的处理 （1）调价条款的处理:示范文本规定；FIDIC新红皮书第13.7、13.8条 （2）索赔条款的处理:示范文本规定；FIDIC新红皮书第1.9

12、、2.1 、4.7、 4.12、 4.24、 7.4 、8.5 、8.9、 9.2、 10.2 、10.3、11.8 、12.4 、13.2、 15.5、 16.1、 16.4、 17.4、 18.1、 19.4条,（四）建设工程施工合同垫资问题,解读关于垫资的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第6条） “当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有,约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 提示：垫资及

13、约定的利息被支持，未约定利息的不计息； 没有约定垫资，按照工程欠款处理。,（五）建设工程施工质量问题,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因 （1）建设单位或发包人方面的原因 （2）勘察设计方单位面的原因 （3）施工单位或承包人方面的原因 （4）监理单位方面的原因 2、建设工程施工质量纠纷处理途径,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。 纠纷原因 （1）、建设单位或发包人方面的原因 A.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。建设工程质量管理条例第10条第1款； B.不按建设程序运作。建设工程

14、质量管理条例总则中第5条； C.在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求。建筑法第54条建设工程质量管理条例第10条第2款；,建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（1）、建设单位或发包人方面的原因 D.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包。建筑法第22条，建设工程质量管理条例第7条 E.建设单位未将施工图设计文件报县级以上,人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查。建设工程质量管理条例第11条，建设工程施工图设计文件审查暂行办法； F.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备。建筑法

15、第57条，建设工程质量管理条例第14条；,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（2）、勘察设计方单位面的原因 A 勘察设计单位资质：建筑法第13条； B 勘察设计的制作：建筑法第56、57条；建设工程质量管理条例第19条,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（3）、施工单位或承包人方面的原因 A 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料。建筑法第58条，建设工程质量管理条例第26、28条； B 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动。建设工程质量管理条例第25条；,C 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任。建筑法第59条 D 施工单位对于在

16、质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。建筑法第60条；,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（4）、监理单位方面的原因 监理单位的监理责任：建设工程质量管理条例第36、38条。,2、建设工程施工质量纠纷处理途径,分清责任：“谁勘察设计谁负责，谁施工谁负责” 见合同法第280、281条，建设工程质量管理条例第32条，建设工程质量管理条例第2、3、4、5章。,（六）建设工程施工期限问题,1、实际竣工时间的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条） （1）以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）以转移占有建设工程之日

17、为竣工日期 ；,2、质量争议期间的处理（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条） 经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,1、相关概念解释 2、纠纷类型 3、处理途径,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,1、相关概念解释 分包概念：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。 转包的概念：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,（七）建设工程施工合同分

18、包及转包问题,2、纠纷类型 （1）因资质问题产生的纠纷 建设施工企业应具备的条件：建筑法、建筑企业资质管理规定 （2）因履约范围不清产生的纠纷 （3）因转包产生的纠纷。产生转包的原因：一是买方市场与建筑业企业资质等级制度导致“寻租”行为；二是总包单位水平不够； 的纠纷,合同法第272条、建筑法第28条、建设工程质量管理条例第25条均规定禁止转包 （4）因配合与协调问题产生的纠纷 （5）因违约和罚款问题产生的纠纷 （6)因各方对分包管理不严而产生,(2)转包问题的处理 区分转包与分包，区分转包与非法分包，区分转包与劳务分包 承包单位转包应承担相应的行政责任：建筑法第67条，建设工程质量管理条例第

19、62条,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,3、处理途径 (1)分包商资质不够的处理 A 分包商资质不够时，分包合同为无效合同：建筑法第26条，合同法第52条 B 因分包商资质不够导致的赔偿责任由总包单位与分包商承担连带责任：合同法第272条第2款，建筑法第29条第2款,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,3、处理途径 (3)配合与协调问题的处理 工程施工过程中总包单位与分包商间配合与协调问题的处理主要取决于双方对配合纠纷的过错程度,(4)总包单位以发包人未付款为由拒不支付分包商工程款问题的处理 总包合同与分包合同是两份独立的合同，两者间没有必然联系，只要分包商全面、正确的履行了分包合同，

20、总包单位就应当向分包商支付相应的工程款。,（八）建设工程施工竣工验收问题,1、建设工程竣工验收的概念 2、建设工程竣工验收纠纷产生的原因 3、建设工程竣工验收纠纷主要表现形式及其解决,（八）建设工程施工竣工验收问题,1、建设工程竣工验收的概念： 指建设工程已由施工单位按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给建设单位投入使用时，由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位依照国家关于建设工程骏工验收制度的有关规定，对该工程是否符合设计要求和工程质量标准等所进行的检查、考核工作。,（八）建设工程施工竣工验收问题,2、建设工程竣工验收纠纷产生的原因 （1）竣工验收的一般要求 建筑法第61条，建设工程

21、管理条例第16条： A必须符合规定的建筑工程质量标准 B完成建设工程设计和合同约定的各项内容 C有完整的工程技术经济资料,D有施工单位签署的工程质量保修书 E有材料、设备、构配件的质量合格证明和试验、检验报告。 F有勘察、设计、施工、监理等有关单位分别签署的质量合格文件,（八）建设工程施工竣工验收问题,2、建设工程竣工验收纠纷产生的原因 （2）隐蔽工程竣工验收法律规范或其他文本规定 合同法第278条。建设工程管理条例第30条。 （3）未经竣工验收提前使用情形法律规定 建筑法第61条第2款，合同法第279条第2款，建设工程质量管理条例第16条第2款。,（八）建设工程施工竣工验收问题,3、建设工程

22、竣工验收纠纷主要表现形式及其解决 主要表现形式： 一是隐蔽工程的验收发生质量纠纷； 二是未经竣工验收业主提前入住发生质量纠纷 解决关键在于依据合同约定和法律规定，进行正确的责任分担。,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,（一）第一大法宝“以送审价为准”（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条） 1、实务操作 （1）建筑商应当和发包人有完整的书面约定； （2）建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确 的规定；,（3）送审资料（竣工结算文件）应当齐全； （4）送审资料必须有发包人的签收； （5）签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总 造价； （6）审价期限届满后，建筑

23、商应立即向发包人发出工程 造价以送审价为准的函件。,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,（二）第二大法宝“黑白合同”的效力认定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条） 1、招标投标法第46条的规定； 2、招标投标法第10条； 3、适用的前提条件招标投标法第43条、第55条； 4、适用的建设工程合同实质性条件内容的范围 a、合同法的第30条 并备案,b、建设工程合同实质性条件：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。 5、“黑白合同”的效力认定 6、招投标的建设工程合同实质性内容的合法变更 a、变

24、更的前提条件：客观情况发生根本性变化 b、变更的实质条件：当事人协商一致,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,（三）建筑商第三大法宝“计价方法：以当地建设行政主管部门发布的为准（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条） A：计价标准和计价方法有约定的按约定处理 B：计价方法以当地建设行政主管部门发布的为 准的情形,C：定额计价法和清单计价法 1、定额计价法 （1）直接费用（人工、材料、机械台班） （2）综合费用 （3）施工措施费 （4）其他费用（定额编制管理费、工程质量监督费） （5）税金,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,2、清单计价法（综合单价法） （1）单价闭口，工程

25、量按实调整 前提是在施工图未出齐，只有草图，未提供详细清单。单价闭口，不予调整；而工程量可以调整，按实结算，除非合同另有约定。,（2）工程量和单价均闭口（全闭口或一口价） 前提是施工图已经齐备，已提供详细的工程量清单。工程量和单价均闭口，不得予以调整，除非合同另有约定。,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,D：操作实务 1、认真做好招标标书 （1）建筑商应尽快建立自己的定额，以适应工程量清单报价法和合理低价中标的形势。,（2）掌握报价技巧 a、材料、工程量有增有减趋势时的报价技巧 b、不平衡报价 c、风险转移法,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,2、签订好建设施工合同 A、在单价量闭口的情形下，

26、设置一定的可调条件，在遇到可调条件成就时，予以相应调整。,（1）从材料价格的涨跌幅度进行设定； （2）工程量增加或减少到一定量时，如根据国际通用的做法，工程量增加或减少到10% 时，量予以调整； （3）工期超过一定时间的，对于超过的部分，材料价款涨跌时，价款可予以调整。,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,如上海市建设工程施工合同规定：“除专用条款另有约定，下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整： a、法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款； b、工程超过十二个月的；,c、双方约定的其他因素 价格调整因素和调整方法由双方约定。 B、在签订合同时，因设计要做较大变更而导致工 程量变化，

27、最好约定为按照原合同约定的计价 方法结算工程价款。,b、工程超过十二个月的； c、双方约定的其他因素 价格调整因素和调整方法由双方约定。 B、在签订合同时，因设计要做较大变更而导致工 程量变化，最好约定为按照原合同约定的计价 方法结算工程价款,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,（四）第四大法宝 “实事求是原则”（第19条） A：“实事求是”原则 1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任 2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量 （1）书证、证人证言、监理证明、公证 （2）摄像、照片,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,B、实务操作 1、“低中标、勤签证、高索赔”原则 “低价、保质、薄利” 2、签证的情形 （1）图纸延误的签证 （2）工期延误的签证 （3）开工延误的签证 （4）合同价款调整的签证 （5）工程量确认的签证 （6）设计变更导致工程量增加的签证 （7）及时做好来往信函的签收工作 （8）会议纪要,三、建筑商防范风险的“四大法宝”,3、签证中应注意的问题 （1）运用现代公关技巧进行签证 （2）在双方关系比较融洽时提出签证 （3）在对方项目经理心情比较好的时候进行签证 （4）在签证时必须具体明确，否则等于没签,4、工程索赔 （