先尼科_红筹落地问题研究_0203

1、红筹落地问题研究一、什么是红筹落地某些中国企业（主要是民营企业）原先拟在境外上市（或已在境外上市但私有化后已下市），已搭建了业内一般所称的“小红筹”架构：即中国境内自然人通过境外 SPV 间接控制境内的实际运营企业，并由该 SPV 作为上市主体在境外发行股票并上市，如下图所示。根据对最终层次的境内运营实体的控制方式不同，小红筹架构主要分为两大类：股权控制类、VIE（VariableInterests Entities）控制类。一部分已经或基本搭建了红筹架构的中国企业可能决定放弃境外上市而改为境内上市。中国证监会出于方便监管的考虑，对于拟通过发行 A 股上市的具有红筹架构的境内公司，要求其境内自

2、然人将持有的境外权益转移回境内，使公司性质恢复为内资企业或中外合资企业（如果公司有境外投资者），这就是俗称的“红筹落地”。也就是说，从证监会的层面来看，红筹落地是没有障碍，可以实现的。具有红筹架构的境内公司通过一系列严格的程序，可以转向 A 股上市。一般情况下，在完成去红筹架构操作后，所实现的目标 A 股架构简明示意图如下：上述及下文涉及到的英文简称意思如下： BVI：British Virgin Islands，英属维尔津群岛； Cayman：Cayman Islands，开曼群岛；SPV ： Special Purpose Vehicle，特殊目的公司，是指国境内公司或自然人为实现以其实际

3、拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司；WFOE：Wholly Foreign Owned Enterprise，境外 SPV 在境内设立的外商投资企业；VIE 结构 ： Various Interests Entity 可变利益实体，是美国会计准则术语。在搭建红筹架构时，如果境内企业所在行业不允许外商独资和控股，例如从事 电信增值业务，通常采用 VIE 结构，也称为“新浪模式”。通常的做法是：海外控股公司在境内设立全资子公司，并且根据需要，与境内企业及其主要股东签 订一系列协议安排，通过这些协议安排，海外控股公司可以实际控制境内企业， 并取得境内企业的全部或者绝大部分收入和利

4、润，将境内企业变为海外控股公 司的可变利益实体，实现海外控股公司对境内企业财务报表的有效合并。二、如何进行红筹落地1、去股权控制类红筹架构该操作主要是将境内实际控制人的控股权转回境内，将上市主体整体变更为外商投资股份有限公司或者内资股份有限公司。原红筹架构中境外 SPV 上股东如有境内 PE 投资者的，原则上也调整为在境内直接持股。为了满足股权结构简化、透明、稳定的要求，原红筹架构中的外资投资者（如 PE）的持股结构， 往往也会进行适当重组以减少层级。主要的重组方式包括收购、增资、资产业务并购等。（1）收购境内受让方(实际控制人、高管及 PE)收购拟上市主体的全部或部分外资股权，将其重组为境内

5、人士控股的内资企业或中外合资企业，然后将其变更为股份公司。l 通常情况下，主要操作步骤如下：A. 签署股权转让协议和其他法律文件。B. WFOE 向商务机关申请股权变更，经批准后办理外商投资企业批准证书的变更或缴销手续。C.WFOE 办理工商、外汇、税收、发改等相关审批登记事项的变更手续，WFOE 变更为中外合资企业或内资企业。D. 境内受让方向外管机关申请购付汇并支付转股价款。在此环节，以往案例出现过分期支付的案例，并为证监会所接受。典型案例：九安医疗，分 10 年支付。E. 境内自然人办理 75 号文项下的变更登记或注销登记，境外收入应按规定调回境内。（2）增资通过境内自然人对上市主体增资

6、的方式获得直接控股（实际上即摊薄原外资股比的方式）。在增资完成的同时，境内自然人以转让股权或境外公司回购的方式放弃持有的境外 SPV 权益。基本步骤与收购类似，包括涉及的商务机关、发改委、工商机关的审批登记手续等。增资的好处在于无需支付股权转让对价，上市主体获得新增资金；增资价格目前无法律法规的明确限制，原则上可全额计入注册资本；如以货币形式增资，一般而言不像股权转让会涉及所得税的问题。但需要注意缴付出资的比例和时间要求。（3）收购资产和业务在江南重工的案例中，控股股东于 2006 年 8 月在境内设有 WFOE 重工装备， 且最初拟以重工装备收购江南管业的资产和业务，后通过江南管业回购其向重

7、工装备出售的资产和业务，江南管业收购重工装备 75%的股权完成红筹落地。2、去 VIE 控制类红筹架构简单而言，去 VIE 控制类的红筹重组操作主要是解除 VIE 控制协议、“还原” 真实股权结构、清理境外公司及其 WFOE。l在确定上市主体问题上，目前看到的多家成功上市案例中，都选择了境内运营公司作为上市主体进行后续重组并申请上市，包括：启明星辰、二六三、朗玛信息、掌趣科技、兆日科技、东方道迩、凯立德等。三、红筹落地主要问题汇总1、股权转让涉及的税务问题在重组过程中，涉及境内、境外两地或多地之间的股权转让，因此会涉及境内、境外税务方面的规定。1、境外（1）香港：根据香港税务条例（第 112

8、章）规定，重组过程中转让香港 SPV 公司的股份，即“售卖资本资产所得的利润”，所得的利润不需要交纳香港利得税；但是由于转让香港 SPV 公司的股份属于香港证券转让，故需要缴纳印花税，相应税款为买卖各方需要交纳总额为 5 港币另加转让证券价值的 0.2% 的印花税。（2）BVI：BVI 不征收资本利得税和印花税，但是根据中国与 BVI 政府签署的最新税收信息交换协议（“TIEA”）以及 2009 年 2 月份国家税务总局颁布的特别纳税调整实施办法（试行），设立在 BVI 的 SPV 有可能被认定为是中国的居民企业，一旦设立在 BVI 的 SPV 被认定为是中国居民企业，则需要按照中国税法的规定

9、纳税。2、境内（1）59 号文：关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知重组过程中涉及的境内企业部分属于 2009 年财税 59 号文关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（以下简称 59 号文）中规定的范畴，其中定义了一般重组和特殊重组，其中特殊重组相当于税收递延或免税重组。根据 698 号文第九条规定：非居民企业取得股权转让所得，符合财税200959 号文件规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，应向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合特殊性重组规定的条件，并经省级税务机关核准。（2）预提所得税按照中国相关税法的规定，预提所得税是指针对外国企业在中国境内未设立机构、场所，

10、而取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得征收的税率为 10%的所得税。如果境外 SPV 没有被认定为是中国居民企业，则其从境内经营实体分得的股息收入等要缴纳中国预提所得税；如果境外 SPV 被认定为是中国居民企业，则根据企业所得税法的规定，应就其全球收入缴纳企业所得税。（3）698 号文：国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知698 号文于 2009 年 12 月 10 日出台，该文强调了对非居民企业直接或实质转让中国境内公司股权所得税的管理。 “非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关

11、有权按照合理方法进行调整”。“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。”参考案例：世纪华通“2009 年 9 月 18 日，上兴国际与永丰国际签订股权转让协议，约定上兴国际将其持有的公司 3,900 万股股份以 3,900 万元人民币的价格转让给永丰国际。根据国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知（国税函2009698 号）规定，“非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让

12、价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。”因此，此次股权转让应按照独立交易原则进行定价。2011 年 6 月 8 日，上兴国际补缴了 2009 年 11 月转让世纪华通 3,900万股股份产生的企业所得税及滞纳金共计 263.45 万元。“（4）关于外国投资者从外商投资企业取得利润的优惠政策关于企业所得税若干优惠政策的通知（财税20081 号）第四条规定： 2008 年 1 月 1 日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在 2008 年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008 年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税

13、。因此，建议在实施外资股权收购之前对公司 2008 年之前的未分配利润进行相应的分红，降低股权转让标的的金额，从而减轻相应的所得税负担。参考案例：中能电气（实际控制人 2002 取得加拿大永久居留权，为真实外商投资企业）“转让方加拿大电气所转让股权共计 25,142,700.00股，其中9,802,727.55 股系其原始出资取得，其余系中能有限公司整体变更为股份公司时以资本公积、盈余公积、未分配利润转增所得。根据财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知第四条，该部分股权转让价款不超过原出资金额及 2008年以前未分配利润转增金额，故加拿大电气无需就本次转让纳税。加拿大电气亦已出具书

14、面声明和承诺，若日后国家税务主管部门要求加拿大电气补缴上述股权转让涉及的税款，加拿大电气将全额承担应补缴的税款及因此所产生的所有相关费用。“2、外资企业税收优惠问题（1）根据关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事 项处理的通知（国税发200823 号）第三条的相关规定：外商投资企业按照中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法规定享受定期减免税优惠，2008 年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法规定条件的，仍应依据中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减

15、免税税款。（2）根据关于外国投资者并购境内企业的规定第九条规定：境内公司、企 业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到 25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于 25%的，享受外商投资企业待遇。（3）根据中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则第七 十九条的规定，依照外资所得税法第八条第一款和实施细则第七十五条规定， 已经得到免征、减征企

16、业所得税的外商投资企业，其实际经营期不满规定年限的，除因遭受自然灾害和意外事故造成重大损失的以外，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。（4）根据关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定（国税发199771 号）第五条的规定，合并、分立、股权重组后的企业，其内外资股权比例不符合有关外商投资企业法律规定比例的， 除税收法律、法规、规章另有规定的以外，不再继续适用外商投资企业有关的 所得税法律、法规，而应按照内资企业适用的所得税法律、法规进行税务处理。同时，对重组前的企业根据税法第八条规定已享受的定期减免税，应区分以下 情况处理:凡重组前企业的外国投资者持有的股

17、权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。凡重组前企业的外国投资者在企业重组业务中，将其持有的股权退出或转让给国内投资者的，重组前的企业实际经营期不满适用定期减免税优惠的规定年限的，应依照税法第八条的规定，补缴已免征、减征的企业所得税税款。这应该就是普遍讨论的股份公司在中方股东增资扩股导致外资比例低于 25%的情况下无需补足以前优惠税收的法律依据。（5）实际操作中，地方政府为了鼓励所辖企业上市，对于是否补税态度比较灵活。日海通讯：“根据深圳市南山区国家税务局于 2

18、008 年 10 月 8 日出具的证明文件，确认根据相关规定，公司自股权变更之日起停止享受未到期的外商投资企业所得税优惠，但不追缴已经享受的减免税款，即无需补缴 2004 年 1月 1 日至 2008 年 9 月 30 日期间已免征、减征的企业所得税税款。”可见，在此类补缴税款的问题上，地方政府及税务部门有一定的灵活性，企业有一定的谈判和争取的空间。美盛股份：“美盛饰品 2002 年 6 月 3 日设立时为中外合资经营企业。公司设立之初，股东赵小强在拉斐尔尹特斯逊不知情的情况下使用了其护照复印件并以其名义办理了公司注册和后续变更登记事宜，拉斐尔尹特斯逊本人并未向美盛饰品出资，其名下认缴的出资是

19、由赵小强向香港公司KELFORD（Hong Kong）LTD 借款，并委托该公司向美盛饰品的资本金账户汇款出资。通过股权转让，发行人由中外合资企业变更为内资企业，并补缴了曾经作为中外合资企业所享受的税收优惠。保荐人和律师向新昌县国家税务局和地方税务局发出协助查验函。根据税务主管部门对协助查验函的复函，税务主管部门认为上述问题行为不属于重大违法行为，发行人已经补缴了曾经作为外资企业享受的税收优惠待遇，不会对赵小强及发行人进行处罚。”3、外汇问题（1）根据 10 号文第八条规定：外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记

20、、备案及变更手续。（2）根据 75 号文第八条规定：境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应于 2006 年 3 月 31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。（3）根据外管局 75 号文、国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（简称“106 号文”）及相关规定，中国境内居民设立境外特殊目的公司需要进行相应的外管登记，特殊目的公司发生股权转让等重大事宜还需要进行变更登记。在红筹回归过程中涉及到一系列的股权转让、终止 VIE 协议、注销特殊目的公司及返程投资企业等事宜，都需要进行相应的外管变更、注销

21、登记。从实际案例来看，如下表所示，除得利斯和启明星辰未做说明外，其他四家企业均对其 SPV 的外汇来源、外汇登记情况做出说明，且均按 75 号文的要求在当地外管局进行了登记。（4）自 2011 年 7 月 1 日开始实施的境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程（汇发201119 号）在 75 号文的基础上，对境内居民特殊目的公司在外汇设立登记、变更登记、并购境内企业和注销登记等方面作出了具体的操作指引。4、SPV 的处置在完成股权转让之后，因境外 SPV 一般无实际业务，仅为企业的境外上市而设立，因此，企业重组完成之后一般会将境外 SPV 注销。在实际案例中，也有企业将境外

22、 SPV 转让给无关联第三方。从发审委的态度来看，其对 SPV 的处理比较关注，要求企业披露境外 SPV 的处理情况，一般要求 SPV 与上市主体脱钩，或者注销，或者转让。如果公司在之前的红筹架构下已经进行过境外融资，则还存在回购境外投资人股份的问题，所涉及到的股权转让的程序、资金来源、缴税情况等事宜都需要在招股书中进行披露。如果境外投资人不愿意退出，则需要把境外投资人所持境外公司的股份通过股权转让等方式平移到境内上市主体当中。（1）境外股权 100%转回境内：263 网络、启明星辰、华平股份、大富科技、嘉寓股份；（2）控制权转回境内，境外股份转给另一 SPV：日海通讯、得利斯；（3）控制权转

23、回境内，境外 SPV 作为发行人的股东之一保留：嘉麟杰、誉衡药业、佛山星期六、尤夫股份、向日葵、汉得信息；（4）发行人的实际控制人具有香港居民身份，所以其在香港设立的 SPV 公司得以保留并以发行人的控股股东而存在：信立泰、世联地产。5、股权转让中的定价问题定价是股权转让中的核心问题，一般需要在招股说明书中详细披露，这也是发审委关注的要点。如果涉及国有资产，转让双方根据国有资产管理法律法规应按国有资产评估结果作为作价依据。不涉及国有资产的，一般而言转让对价可由转让双方协商确定。确定股权转让价格通常有以下几种方法：（1）出资额法：将股东出资时股权的价格作为转让价格，即按照公司工商注册登记的出资额确定；（2）净资产法：将公司净资产额作为转让价格；（3）评估价法：将审计、评估价格作为转让价格；（4）其他方法：将拍卖、变卖价作为转让价格。如股权转让拟以较低对价乃至零